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LVwG-S-693/001-2019•LVwG N LVwG-S-693/001-2019
LVwG-S-693/001-2019Landesverwaltungsgericht20.12.2019
Umweltrecht; Abfallwirtschaft; Verwaltungsstrafe; gefährliche Abfälle; Abfallbegriff; grenzüberschreitende Verbringung; Notifizierung; Bewilligung;
I.
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Binder als Einzelrichterin über die Beschwerde des A, vertreten durch C, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 05. Februar 2019, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hinsichtlich der Spruchpunkte 1. und 2. Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesen Spruchpunkten aufgehoben und die Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.
2. Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG hinsichtlich des Spruchpunktes 3. insofern Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis in diesem Spruchpunkt dahingehend abgeändert wird, dass in Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 2 VStG von einer Bestrafung abgesehen und gleichzeitig dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des zur Last gelegten Verhaltens nach § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG eine Ermahnung erteilt wird. Damit hat auch der von der belangten Behörde festgesetzte Kostenbeitrag zu diesem Spruchpunkt zu entfallen.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
II.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch Mag. Binder als Einzelrichterin über den Antrag des A, vertreten durch C, Rechtsanwalt in ***, ***, auf Berichtigung der Verhandlungsschrift vom 19. November 2019 im Beschwerdeverfahren zur Zl. LVwG-S-693-2019 folgenden
BESCHLUSS:
1. Dem Antrag auf Berichtigung der Verhandlungsschrift vom 19. November 2019 wird gemäß § 14 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insofern Folge gegeben, als die Verhandlungsschrift vom 19. November 2019 wie folgt berichtigt wird:
Der letzte Satz auf Seite 10 „Dies bedeutet im Weiteren, dass auch mit dieser Untersuchungsmethodik der Ursprung des Broms im Sinne einer Einzelsubstanz beurteilt werden kann.“ wird durch folgenden Satz ersetzt: „Dies bedeutet im Weiteren, dass auch mit dieser Untersuchungsmethodik der Ursprung des Broms im Sinne einer Einzelsubstanz nicht beurteilt werden kann.“Auf der Seite 13 wird im 2. Absatz die Wortfolge „Die ROHS Richtlinie bezieht sich aber nicht auf Abfälle und nicht auf Produkte.“ auf die Wortfolge „Die ROHS Richtlinie bezieht sich aber nicht auf Abfälle, sondern auf Produkte.“ berichtigt.
2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichts-hofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 05. Februar 2019, Zl. ***, wurde der Beschwerdeführer wie folgt für schuldig befunden:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Tatbeschreibung:
1. Sie haben es als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der B GmbH mit Sitz in ***, ***, *** in Ihrer Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass diese Gesellschaft folgende Übertretung begangen hat:Die B GmbH hat am 30.5.2017 24,68 Tonnen als „Kunststoffshredderabfälle aus dem Recycling“ deklarierte Abfälle im Rahmen einer am 29.5.2017 und 30.5.2017 erfolgten Verbringung durch die D AG von ***, ***, Schweiz nach ***, ***, ***übernommen, wobei die Abfälle entgegen § 69 Abfallwirtschaftsgesetz (AWG) ohne die erforderliche Bewilligung und ohne die sonstigen erforderlichen Zustimmungen gemäß der EG-VerbringungsV verbracht wurden.Die Abfälle wiesen einen Gehalt von 3400 mg/kg Brom auf. Gemäß Cenelec Norm TS 50625-3-1 ist bei einem Gesamtgehalt von über 2 000 mg Brom/kg TS in Kunststoffen aus dem Elektro-/Elektronikbereich davon auszugehen, dass der Gehalt an verbotenen PBDEs (= POPs) überschritten wird. Die verbrachten Abfälle wiesen dadurch eine Überschreitung des zulässigen Gehalts an Flammhemmern auf. Dadurch wurde deren zulässige Verwertung dahin gehend verhindert bzw. eingeschränkt, als eine stoffliche Verwertung der Abfälle verboten ist und eine thermische Verwertung nur in dazu geeigneten Verbrennungsanlagen möglich ist, in denen eine vollständige Zerstörung der POPs sichergestellt werden kann. Es war dadurch keine Zuordnung dieser Abfälle zum Code B 3010 gemäß Anhang III der EG-VerbringungsV möglich. Demnach handelt es sich bei den gegenständlichen flammhemmerbelasteten Kunststoffabfällen um nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA eingestufte Abfälle. Die grenzüberschreitende Verbringung von nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA aufgeführten zur Verwertung bestimmten Abfällen unterliegt gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b lit. iii der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (EG-VerbringungsV) dem Verfahren der schriftlichen Notifizierung und Zustimmung. Für die grenzüberschreitende Verbringung der gegenständlichen Abfälle existieren weder Notifizierungen noch wurden seitens der zuständigen beteiligten Behörden die erforderlichen Zustimmungen erteilt. Als Tatort gilt gemäß § 80 Abs. 1 AWG der angeführte Sitz des Unternehmens. Die B GmbH ist im Sinne des § 79 Abs. 1 letzter Halbsatz AWG gewerbsmäßig im Bereich der Abfallwirtschaft tätig.
2. Sie haben es als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der B GmbH mit Sitz in ***, ***, *** in Ihrer Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass diese Gesellschaft folgende Übertretung begangen hat:Die B GmbH hat am 30.5.2017 23,36 Tonnen als „Kunststoffabfälle – Kunststoff aus Elektronikschrott“ deklarierte Abfälle im Rahmen einer am 29.5.2017 und 30.5.2017 erfolgten Verbringung durch die E AG von ***, ***, Deutschland nach ***, ***, *** übernommen, wobei die Abfälle entgegen § 69 Abfallwirtschaftsgesetz (AWG) ohne die erforderliche Bewilligung und ohne die sonstigen erforderlichen Zustimmungen gemäß der EG-VerbringungsV verbracht wurden.Die Abfälle wiesen einen Gehalt von 3500 mg/kg Brom auf. Gemäß Cenelec Norm TS 50625-3-1 ist bei einem Gesamtgehalt von über 2 000 mg Brom/kg TS in Kunststoffen aus dem Elektro-/Elektronikbereich davon auszugehen, dass der Gehalt an verbotenen PBDEs (= POPs) überschritten wird. Die verbrachten Abfälle wiesen dadurch eine Überschreitung des zulässigen Gehalts an Flammhemmern auf. Dadurch wurde deren zulässige Verwertung dahin gehend verhindert bzw. eingeschränkt, als eine stoffliche Verwertung der Abfälle verboten ist und eine thermische Verwertung nur in dazu geeigneten Verbrennungsanlagen möglich ist, in denen eine vollständige Zerstörung der POPs sichergestellt werden kann. Es war dadurch keine Zuordnung dieser Abfälle zum Code B 3010 gemäß Anhang III der EG-VerbringungsV möglich. Demnach handelt es sich bei den gegenständlichen flammhemmerbelasteten Kunststoffabfällen um nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA eingestufte Abfälle. Die grenzüberschreitende Verbringung von nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA aufgeführten zur Verwertung bestimmten Abfällen unterliegt gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b lit. iii der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (EG-VerbringungsV) dem Verfahren der schriftlichen Notifizierung und Zustimmung. Für die grenzüberschreitende Verbringung der gegenständlichen Abfälle existieren weder Notifizierungen noch wurden seitens der zuständigen beteiligten Behörden die erforderlichen Zustimmungen erteilt. Als Tatort gilt gemäß § 80 Abs. 1 AWG der angeführte Sitz des Unternehmens. Die B GmbH ist im Sinne des § 79 Abs. 1 letzter Halbsatz AWG gewerbsmäßig im Bereich der Abfallwirtschaft tätig.
3. Sie haben es als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der B GmbH mit Sitz in ***, ***, *** in Ihrer Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass diese Gesellschaft folgende Übertretung begangen hat:Die B GmbH hat am 30.5.2017 23,46 Tonnen als „Plastik und Gummi“ deklarierte Abfälle im Rahmen einer am 29.5.2017 und 30.5.2017 erfolgten Verbringung durch die F s.r.l. von ***, ***, ***, Italien nach ***, ***, *** übernommen, wobei die Abfälle entgegen § 69 Abfallwirtschaftsgesetz (AWG) ohne die erforderliche Bewilligung und ohne die sonstigen erforderlichen Zustimmungen gemäß der EG-VerbringungsV verbracht wurden.Die Abfälle wiesen einen Gehalt von 5700 mg/kg Brom auf. Gemäß Cenelec Norm TS 50625-3-1 ist bei einem Gesamtgehalt von über 2 000 mg Brom/kg TS in Kunststoffen aus dem Elektro-/Elektronikbereich davon auszugehen, dass der Gehalt an verbotenen PBDEs (= POPs) überschritten wird. Die verbrachten Abfälle wiesen dadurch eine Überschreitung des zulässigen Gehalts an Flammhemmern auf. Dadurch wurde deren zulässige Verwertung dahin gehend verhindert bzw. eingeschränkt, als eine stoffliche Verwertung der Abfälle verboten ist und eine thermische Verwertung nur in dazu geeigneten Verbrennungsanlagen möglich ist, in denen eine vollständige Zerstörung der POPs sichergestellt werden kann. Es war dadurch keine Zuordnung dieser Abfälle zum Code B 3010 gemäß Anhang III der EG-VerbringungsV möglich. Überdies darf der tolerierte Gesamtstörstoffanteil an nicht gefährlichen Stoffen bzw. anderen Abfällen der Grünen Liste laut nationaler Vorgaben (Bundesabfallwirtschaftsplan 2011) bei maximal 10% liegen und lag der Anteil an sonstigen Verunreinigungen (Glas, Kabeln, Papier) bei 14%. Demnach handelt es sich bei den gegenständlichen flammhemmerbelasteten Kunststoffabfällen um ein nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA eingestuftes Abfallgemisch. Die grenzüberschreitende Verbringung von nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA aufgeführten zur Verwertung bestimmten Abfallgemischen, sofern sie nicht in Anhang IIIA aufgeführt sind, unterliegt gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b lit. iv der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (EG-VerbringungsV) dem Verfahren der schriftlichen Notifizierung und Zustimmung. Für die grenzüberschreitende Verbringung der gegenständlichen Abfälle existieren weder Notifizierungen noch wurden seitens der zuständigen beteiligten Behörden die erforderlichen Zustimmungen erteilt. Als Tatort gilt gemäß § 80 Abs. 1 AWG der angeführte Sitz des Unternehmens. Die B GmbH ist im Sinne des § 79 Abs. 1 letzter Halbsatz AWG gewerbsmäßig im Bereich der Abfallwirtschaft tätig.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
zu 1.§ 79 Abs. 1 Z 15b iVm § 69 Abs. 1 AWG und iVm Art. 3 Abs. 1 lit. b lit. iii der EG-VerbringungsV
zu 2.§ 79 Abs. 1 Z 15b iVm § 69 Abs. 1 AWG und iVm Art. 3 Abs. 1 lit. b lit. iii der EG-VerbringungsV
zu 3.§ 79 Abs. 1 Z 15b iVm § 69 Abs. 1 AWG und iVm Art. 3 Abs. 1 lit. b lit. iv der EG-VerbringungsV
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafen von
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafen von
Gemäß
zu €2.100,00
17 Stunden
§ 79 Abs. 1 letzter Absatz AWG iVm § 20 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG)
zu €2.100,00
17 Stunden
§ 79 Abs. 1 letzter Absatz AWG iVm § 20 VStG
zu €4.200,00
34 Stunden
§ 79 Abs. 1 letzter Absatz AWG“
Weiters wurde der Beschwerdeführer gemäß § 64 Abs. 2 VStG verpflichtet, die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens zu tragen.
In ihrer Begründung verwies die belangte Behörde auf das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf die Strafanzeige des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 28. Juli 2017, welches bei der B GmbH in *** am 30. Mai 2017 eine Kontrolle gemäß § 75 Abs. 4 bis 6 AWG 2002 betreffend die grenzüberschreitende Verbringung von Abfällen durchgeführt habe.
Konkret stellte die Strafbehörde folgenden Sachverhalt und Verfahrensablauf fest:
„Am 30. Mai 2017 wurde durch das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (BMLFUW) bei der B GmbH in ***, ***, ***, eine Kontrolle gemäß § 75 Abs. 4 bis 6 AWG betreffend die grenzüberschreitende
Verbringung von Abfällen durchgeführt.
Dabei wurden 3 grenzüberschreitende Verbringungen von Abfällen, welche jeweils als Abfälle des Codes B3010: feste Kunststoffabfälle gemäß Anhang III der EG-VerbringungsV deklariert waren und damit ohne Notifizierung grenzüberschreitend aus Deutschland, Italien und der Schweiz nach Österreich zur B GmbH verbracht wurden, einer Kontrolle unterzogen.
Es wurde dabei festgestellt, dass die B GmbH am 30.5.2017 folgende Abfälle übernommen hat:
-24,68 Tonnen als „Kunststoffshredderabfälle aus dem Recycling“ deklarierte Abfälle im Rahmen einer am 29.5.2017 und 30.5.2017 erfolgten Verbringung durch die D AG von ***, ***, Schweiz
-23,36 Tonnen als „Kunststoffabfälle – Kunststoff aus Elektronikschrott“ deklarierte Abfälle im Rahmen einer am 29.5.2017 und 30.5.2017 erfolgten Verbringung durch die E AG von ***, ***, Deutschland und
-23,46 Tonnen als „Plastik und Gummi“ deklarierte Abfälle im Rahmen einer am 29.5.2017 und 30.5.2017 erfolgten Verbringung durch die F s.r.l. von ***, ***, ***, Italien
Im Zuge der Kontrolle wurden repräsentative Proben von den angelieferten Abfällen
entnommen, welche anschließend durch die H GmbH analysiert wurden, wobei insbesondere deren Bromgehalt sowie der Anteil an behandeltem Holz und an sonstigen Verunreinigungen (Glas, Kabeln, Papier) in den Abfällen bestimmt wurde.
In der Niederschrift vom 30.5.2017 wurde vom Vertreter der B GmbH, Herrn G angegeben, dass die Qualitätsanforderungen an die anzuliefernden Kunststoffabfälle in den jeweiligen Verwertungsverträgen festgelegt sind. Bei der Anlieferung wird die Flammhemmerbelastung nicht geprüft. Bei Elektrokleingeräten und Großgeräten werde seitens der B GmbH davon ausgegangen, dass die Flammhemmerbelastung jedenfalls unter den einschlägigen Grenzwerten liege.
In der Beilage 3 der Niederschrift betreffend Wareneingangsprüfung, Punkt 4.3 wird angeführt, dass auch der Bromwert gemessen wird, wobei eine Messung ab einem Restanteil von 10g durchzuführen sei.
Gemäß Prüfbericht Nr. *** der H GmbH vom 29. Juni 2017
wiesen die beprobten Abfälle mit Herkunft von der D AG einen Bromgehalt von 3400 mg/kg, mit Herkunft von der E AG einen Bromgehalt von 3500 mg/kg und mit Herkunft von der F s.r.l. einen Bromgehalt von 5700 mg/kg auf. Bei der Lieferung von der F s.r.l. wurde weiters eine Verunreinigung durch Sonstiges (Glas, Papier …) von 14 % m/m festgestellt.
Seitens des Amtssachverständigen beim BMLFUW, I, wurde dazu im Rahmen einer technischen Stellungnahme vom 21. Juli 2017 zusammenfassend Folgendes ausgeführt:
Zur Belastung der gegenständlichen Abfälle mit Flammhemmern:
Gemäß Cenelec Norm TS 50625-3-1 ist bei einem Gesamtgehalt von über 2 000 mg
Brom/kg TS in Kunststoffen aus dem Elektro-/Elektronikbereich davon auszugehen,
dass der Gehalt an verbotenen PBDEs (= POPs) überschritten wird.
Die grenzüberschreitenden Verbringungen von Abfällen des Anhangs III der EG-
AbfallverbringungsV zugrundeliegende umweltgerechte Verwertung wird (Anmerkung: bei einer Überschreitung des zulässigen Gehalts an Flammhemmern) dahingehend verhindert bzw. eingeschränkt, dass eine stoffliche Verwertung derartiger Abfälle verboten ist und eine thermische Verwertung nur in dazu geeigneten Verbrennungsanlagen, in denen eine vollständige Zerstörung der POPs sichergestellt werden kann, möglich ist.
In allen 3 beprobten Anlieferungen liegt ein Gesamtgehalt von über 2 000 mg Brom/kg TS und damit eine Überschreitung des zulässigen Gehalts an Flammhemmern vor. Die geeignete Behandlung von Kunststofffraktionen aus der Elektro- bzw. Elektronikaltgeräteaufarbeitung, deren Gehalt an den verbotenen polybromierten Diphenylethern oder HBCD bzw. allfälligen anderen POPs die Grenzwerte gemäß Anhang IV der EU-POP-Verordnung überschreitet, in dafür geeigneten Verbrennungsanlagen bedarf einer besonderen Überwachung.
Zu den sonstigen Verunreinigungen in den gegenständlichen Abfällen:
Der tolerierte Gesamtstörstoffanteil an nicht gefährlichen Stoffen bzw. anderen Abfällen der Grünen Liste darf laut nationaler Vorgaben (Bundesabfallwirtschaftsplan 2011) bei maximal 10% liegen. In der unter 3. aufgeführten Anlieferung lag der Anteil an sonstigen Verunreinigungen (Glas, Kabeln, Papier) bei 14%.
Einstufung gemäß österreichischem Abfallverzeichnis:
Die Abfälle gemäß Punkt 1. und 2. sind der Schlüsselnummer 57129: sonstige ausgehärtete Kunststoffabfälle, Videokassetten, Magnetbänder, Tonbänder, Farbbänder (Carbonbänder), Tonercartridges ohne gefährliche Inhaltsstoffe gemäß dem österreichischen Abfallverzeichnis zuzuordnen.
Die unter Punkt 3. angeführten Abfälle können sowohl der Schlüsselnummer 57129: sonstige ausgehärtete Kunststoffabfälle, Videokassetten, Magnetbänder, Tonbänder, Farbbänder (Carbonbänder), Tonercartridges ohne gefährliche Inhaltsstoffe wie auch der Schlüsselnummer 91103: Rückstände aus der mechanischen Abfallaufbereitung gemäß dem österreichischen Abfallverzeichnis zugeordnet werden.
Einstufung gemäß Europäischem Abfallverzeichnis:
Die gegenständlichen Abfälle sind dem Code 19 12 04: Kunststoff und Gummi zuzuordnen.
Zuordnung zu den Anhängen der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006:
In Anhang III der EG – VerbringungsV ist betreffend die Einstufung von Abfällen als Abfälle gemäß Anhang III (der Grünen Liste) Folgendes festgelegt:
Unabhängig davon, ob Abfälle in dieser Liste aufgeführt sind oder nicht, dürfen diese Abfälle nicht den allgemeinen Informationspflichten nach Artikel 18 unterliegen, wenn aufgrund der Kontaminierung durch andere Materialien
a)die Risiken im Zusammenhang mit den Abfällen so weit erhöht sind, dass unter Berücksichtigung der in Anhang III der Richtlinie 91/689/EWG genannten gefährlichen Eigenschaften die Anwendung des Verfahrens der schriftlichen Notifizierung und Zustimmung angemessen erscheint, oder
b)die umweltgerechte Verwertung der Abfälle verhindert wird.
Für alle unter Punkt 1. bis 3. aufgeführten Verbringungen gilt, dass diese eine Überschreitung des zulässigen Gehalts an Flammhemmern aufweisen; dadurch wird deren zulässige Verwertung dahin gehend verhindert bzw. eingeschränkt, als eine stoffliche Verwertung derartiger Abfälle verboten ist und eine thermische Verwertung nur in dazu geeigneten Verbrennungsanlagen, in denen eine vollständige Zerstörung der POPs sichergestellt werden kann, möglich ist.
Folglich ist die Zuordnung dieser Abfälle zum Code B 3010 gemäß Anhang III der EG-VerbringungsV nicht möglich, da auf Grund der eindeutig mit der Behandlung derartiger Abfälle verbundenen erhöhten Risiken sowie die dadurch bedingte eingeschränkte Verwertungsmöglichkeit in geeigneten Verbrennungsanlagen, in denen eine vollständige Zerstörung der POPs sichergestellt werden kann, die Anwendung des Verfahrens der schriftlichen Notifizierung und Zustimmung angemessen erscheint.
Demnach handelt es sich bei den unter Punkt 1. und 2. aufgeführten flammhemmerbelasteten Kunststoffabfällen um nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA eingestufte Abfälle.
Für die unter Punkt 3. angeführten Abfälle gilt, dass diese Abfälle ein nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA eingestuftes Abfallgemisch, welches auch nicht in Anhang IVA aufgeführt ist, im Sinne von Artikel 3 Abs. 1 lit. iv) EG-VerbringungsV darstellen.
Zu einem Ersuchen der BH Amstetten um ergänzende Stellungnahme, inwiefern die
Belastungen mit Flammhemmem bei allen drei Anlieferungen und der Fremdanteil von 14% bei einer Anlieferung bei der Abfallübernahme bei entsprechender Sorgfalt erkennbar waren, wurde vom Amtssachverständigen beim BMLFUW, I folgende Technische Stellungnahme vom 10.1.2018 abgegeben.
Verbotene Flammhemmer
Kunststofffraktionen aus der Elektro- bzw. Elektronikaltgeräteaufarbeitung, deren Gehalt an den verbotenen polybromierten Diphenylethern oder HBCD bzw. allfälligen anderen POPs die Grenzwerte (1.000mg/kg TS) gemäß Anhang IV der EU-POP-Verordnung überschreitet, unterliegen bei der grenzüberschreitenden Verbringung der Notifizierungspflicht.
Gemäß Cenelec Norm TS 50625-3-1 ist bei einem Gehalt von unter 2.000 mg Brom/kg TS in Kunststoffen aus dem Elektro-/Elektronikbereich davon auszugehen, dass der Gehalt an verbotenen PBDEs (= POPs) nicht überschritten wird.
Nur wenn nachweislich der Bromgehalt von 2000 mg/kg in Kunststoffabfällen aus dem Elektro-/Elektronikbereich unterschritten wird, ist eine Einstufung als Abfall der Grünen Liste zulässig.
Studien über bromierte Flammschutzmittel in Elektro-/Elektronikaltgeräten (WEEE)
handheld XRF“; Waste Management 36 (2015) 297-304
Für die Studie wurden 3000 Kunststoffteile aus TV-Gehäusen und 1600 und Kunststoffteileaus PC-Gehäusen untersucht. Die Analysenergebnisse zeigen, dass die Grenzwerte in 15% (TV) und in 47% (PC) überschritten werden. Die Studie weist auch nach, dass ein beträchtlicher Anteil (7% TV und 39% PC Kunststoffteile) sehr hohe Werte ( 50.000 mg/kg) an bromierten Flammschutzmitteln aufweisen.
Equipment”, EMPA Final report (2010)
Demnach liegt der Gehalt an verbotenen PBDEs in TV-Gehäusen und Computer Monitoren (CRTs) sowie in Laserdruckern, Kopierern und Schaltkästen bei bis zu 10.000 mg/kg.
Abfallmischungen — nicht gelistete Abfälle
Der tolerierte Gesamtstörstoffanteil an nicht gefährlichen Stoffen bzw. anderen Abfällen der Grünen Liste darf bei Kunststoffabfällen laut nationaler Vorgaben (BAWP 2011) bei maximal 10% liegen.
Wird dieser Wert überschritten, liegt eine nicht gelistete Abfallmischung vor, die bei der grenzüberschreitenden Verbringung der Notifizierungspflicht unterliegt.
Auf die Fragen der Abt. *** wird aus fachlicher Sicht wie folgt Stellung genommen:
1. Ist bei jenen Kunststofffraktionen, die von der B GmbH (nunmehr: J GmbH) übernommen werden, davon auszugehen, dass diese eine relevante Belastung mit Flammhemmern aufweisen bzw. aus welchen Gründen ist davon auszugehen?
Ja, es ist davon auszugehen, dass die Kunststofffraktionen, die von der J GmbH übernommen werden, eine relevante Belastung mit Flammhemmern aufweisen, da
-laut einschlägigen Studien die Gehalte an verbotenen Flammhemmern in Kunststoffen aus der Aufbereitung von EAGs die Grenzwerte (1.000mg/kg TS) gemäß Anhang IV der EU-POP-Verordnung deutlich überschreiten können
-die Versender dieser Kunststoffabfälle keinen Nachweis bereitstellen, dass diese Abfälle keine verbotenen Flammhemmer enthalten bzw. der Gehalt an verbotenen Flammhemmern unter den gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerten liegt.
2. Hätte der erhöhte Fremdanteil von 14% durch die B GmbH (nunmehr: J GmbH) bei entsprechender
Sorgfalt erkannt werden müssen?
Ja, der erhöhte Fremdanteil von 14% hätte durch die J GmbH bei
entsprechender Sorgfalt erkannt werden müssen, da
-der J GmbH bekannt sein muss, dass der tolerierte
Gesamtstörstoffanteil an nicht gefährlichen Stoffen bzw. anderen Abfällen der Grünen Liste laut nationaler Vorgaben (BAWP 2011) bei maximal 10% liegen darf.
-da die J GmbH eine Wareneingangsprüfung für alle eingehenden Mahlgüter, Flakes und Granulate durchführt, bei der u.a. alle Fremdstoffe von den Kunststoffen separiert und gewogen werden (siehe Beilage 3 zu BMLFUW-UW.2.1.5/0073-V/1/2017)“
Die Übertretungen wurden mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. Jänner 2018 vorgeworfen und dazu anwaltlich vertreten eine Rechtfertigung vom 28. Februar 2018 abgegeben, welche in der behördlichen Entscheidung vollinhaltlich wiedergegeben wurde.
In rechtlicher Hinsicht würdigte die belangte Behörde nach Wiedergabe der relevanten Bestimmungen den Sachverhalt wie folgt:
„Auf Grund der Untersuchungsergebnisse der H GmbH und den auf Seiten 5 bis 8 und 10 dieses Straferkenntnisses angeführten Stellungnahmen des Amtssachverständigen beim BMLFUW (nun BMNT), welchen vom Beschuldigten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten werden konnte, ist erwiesen, dass der zulässige Gehalt an Flammhemmern bei allen 3 Lieferungen überschritten wurde. Die Überschreitung betraf sowohl den Grenzwert laut VERORDNUNG (EU) Nr. 1342/2014 DER KOMMISSION vom 17. Dezember 2014 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 850/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates über persistente organische Schadstoffe hinsichtlich der Anhänge IV und V (POP)
Anhang IV: Summe der Konzentrationen von Tetrabromdiphenylether,
Pentabromdiphenylether, Hexabromdiphenylether und Heptabromdiphenylether von
1. 000 mg/kg als auch den Stand der Technik laut Cenelec Norm TS 50625-3-1, wonach bei einem Gesamtgehalt von über 2 000 mg Brom/kg TS in Kunststoffen aus dem Elektro-/Elektronikbereich davon auszugehen ist, dass der Gehalt an verbotenen PBDEs (= POPs) überschritten wird.
Der strafbare Tatbestand liegt daher bei allen 3 Übertretungen in objektiver Hinsicht vor, da wegen Überschreitung des Gehalts an Flammhemmern keine Abfälle laut Einzeleinträgen in Anhang III, IIIB, IV oder IVA der EG-VerbringungsV vorlagen.
Bei der Übertretung 3. wurde das Vorliegen eines Gesamtstörstoffanteils an nicht gefährlichen Stoffen bzw. anderen Abfällen der Grünen Liste von mehr als 10% nicht bestritten und dazu lediglich mangelndes Verschulden vorgebracht.
Die grenzüberschreitende Verbringung von nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA aufgeführten zur Verwertung bestimmten Abfällen unterliegt gemäß Artikel 3 Abs. 1) lit. b) Z iii) der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 dem Verfahren der schriftlichen Notifizierung und Zustimmung.
Die grenzüberschreitende Verbringung von nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA aufgeführten zur Verwertung bestimmten Abfallgemischen, sofern sie nicht in Anhang IIIA aufgeführt sind, unterliegt gemäß Artikel 3 Abs. 1) lit. b) Z iv) der
Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 dem Verfahren der schriftlichen Notifizierung und
Zustimmung.
Für die grenzüberschreitende Verbringung der gegenständlichen Abfälle existieren
weder Notifizierungen noch wurden seitens der zuständigen beteiligten Behörden die
erforderlichen Zustimmungen erteilt. Folglich handelt es sich bei den erfolgten grenzüberschreitenden Verbringungen der gegenständlichen Abfälle um illegale Verbringungen im Sinne der EG-VerbringungsV (Verbringung ohne Notifizierung an alle betroffenen zuständigen Behörden und ohne Zustimmung dieser Behörden).
Für die Verbringungen der gegenständlichen Abfälle, die dem Verfahren der vorherigen schriftlichen Notifizierung und Zustimmung unterliegen, wäre das Vorliegen einer Bewilligung gemäß § 69 AWG 2002 und der Zustimmungen der beteiligten ausländischen Behörden jedenfalls erforderlich gewesen.
Die Verwaltungsstrafbehörde geht davon aus, dass gegen die B GmbH kein Verfahren wegen gerichtlich strafbarer Übertretungen gemäß § 181b oder 181c StGB eingeleitet wurde, da diese keine Abfälle verbracht hat. Verwaltungsstrafrechtlich ist hingegen gemäß § 79 Abs. 1
Z 15b AWG auch strafbar, wer entgegen § 69 Abfälle ohne die erforderliche
Bewilligung oder ohne die sonstigen erforderlichen Zustimmungen gemäß der EG-
VerbringungsV im Rahmen einer solchen Verbringung übernimmt. Der Ausgang eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens musste daher nicht abgewartet werden.“
Zum Verschulden des Beschwerdeführers führte die belangte Behörde aus:
„Auf die Erkennbarkeit der Übertretungen wurde auch in einer Stellungnahme des Bundesministeriums für Nachhaltigkeit und Tourismus (BMNT) vom 5.11.2018 eingegangen, welcher sich die Strafbehörde vollinhaltlich anschließt und welche im Hinblick auf die zur Beurteilung des Verschuldens relevanten Argumente wie folgt auszugsweise angeführt wird:
Es ist vorauszusetzen, dass der B GmbH als im Bereich des Recyclings von Elektro- und Elektronikaltgeräten tätigem Unternehmen bekannt ist, dass Kunststoffabfälle von derartigen Geräten regelmäßig flammhemmerbelastet sind und diese Belastung ein Ausmaß erreichen kann, welches die umweltgerechte Verwertung dieser Fraktionen erheblich erschwert bzw. verhindert.
Der einzuhaltende Grenzwert für Flammhemmer (PBDE) liegt bei 1.000 mg/kg TS.
Der Nachweis der Einhaltung des zulässigen Gehaltes an Flammhemmern obliegt gemäß Art. 50 Abs. 4c, 4 der EG-VerbringungsV dem Notifizierenden bzw. dem Empfänger der grenzüberschreitend verbrachten Abfälle. lm Zuge der Kontrolle am 30. Mai 2017 wurde seitens des Vertreters der B GmbH ausdrücklich dargelegt, dass die Flammhemmerbelastung der angelieferten Kunststoffabfälle nicht geprüft wird und davon ausgegangen wird, dass die Flammhemmerbelastung jedenfalls unter den einschlägigen Grenzwerten liegt (siehe Niederschrift vom 30. Mai 2017, Seite 2 letzter Absatz);
Bei Überschreitung des Gesamtbromgrenzwertes von 2.000 mg/kg darf jedenfalls eine Grünlistung der Abfälle nur dann erfolgen, wenn eine repräsentative und aktuelle Analytik im Falle einer grenzüberschreitenden Verbringung für den konkreten Transport vorgelegt wird, die nachweist, dass diese Lieferung keine Stoffe enthält, die die Grenzwerte gemäß POP-Verordnung idgF. Überschreiten. Dies wird nunmehr im Bundesabfallwirtschaftsplan 2017 ausdrücklich festgehalten, ergibt sich aber aus der seit 1. Jänner 2016 mit Inkrafttreten der Verordnung (EU) Nr. 660/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 über die Verbringung von Abfällen gültigen Rechtslage (Neufassung des Art. 50 der EG-VerbringungsV) in Verbindung mit der begründeten Annahme nach Maßgabe der Cenelec Norm TS 50625-3-1, dass bei einem Gesamtgehalt von über 2.000 mg Brom/kg TS in Kunststoffen aus dem EIektro-lEIektronikbereich davon auszugehen ist, dass der Gehalt an verbotenen PBDEs (= POPs) überschritten wird;
..
Am 30. Mai 2017 musste daher im Zuge der Kontrolle bzw. entsprechend den im
Nachgang erstellten Analysen festgestellt werden, dass der Wert von 2 000 mg/kg von den beprobten Abfällen jeweils deutlich überschritten wurde und dass offenbar eine erforderliche Qualitätskontrolle der zu verbringenden Abfälle nicht erfolgt ist.
…
Es wurde lediglich seitens des Vertreters der B GmbH ausgeführt, dass davon ausgegangen wird, dass die Flammhemmerbelastung jedenfalls unter den einschlägigen Grenzwerten liegt. Diese Aussage wurde jedoch durch die vorliegenden Analyseergebnisse der H GmbH eindeutig nicht bestätigt.
Festzuhalten ist, dass mit Bromgehalten von 3400 mg/kg, 3.500 mg/kg und 5.700 mg/kg der seitens der H GmbH untersuchten Proben auch der aus der vorgelegten Studie „Stoffflüsse im Schweizer Elektronikschrott“ der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bundesamt für Umwelt vom 23. 6.2017, hervorgehende mögliche Grenzwert von 3.000 mg/kg bei jeder Probe und der nicht aus der Studie ableitbare Grenzwert von 5.000 mg/kg zumindest in einer Probe überschritten wird (die Aussage, „dass auch bei Überschreitung von 5000 mg/kg Brom die für PBDEs relevanten Grenzwerte noch nicht erreicht wurden“, ist dem Text dieser Studie nicht zu entnehmen).
Zusammenfassend wird seitens der Strafbehörde zum Verschulden festgehalten, dass kein ausreichendes Kontrollsystem vorhanden war, um die Übertretungen zu verhindern und der Abschluss von Verträgen mit den Unternehmen, welche die Abfälle lieferten, ohne nähere Überwachung deren Einhaltung jedenfalls nicht ausreichend ist.
Laut VwGH vom 30.3.1982, 81/11/0080 ist es bei zunehmendem Betriebsumfang Pflicht des Unternehmers, der naturgemäß persönlich nicht mehr sämtlichen Überwachungsaufgaben nachkommen kann, durch ein ausreichend dichtes und zulänglich organisiertes Netz von ihrerseits wieder überwachten Aufsichtsorganen dafür zu sorgen, dass die im Unternehmen von den Beschäftigten zu beachtenden Vorschriften diesen nicht nur bekannt sind, sondern auch tatsächlich im Einzelfall eingehalten werden (Hinweis E 9.10.1979, 2762/78).
Es ist nicht ausreichend sich auf eine Überwachung durch Dritte (zB VwGH vom 23.11.2005, 2004/09/0169) oder auf von Dritten bekannt gegebene Testergebnisse zu verlassen (zB zum LMSVG, VwGH vom 3.10.2008, 2005/10/0147).
Dies gilt insbesondere zur Rechtfertigung betreffend den vorgeworfenen Vermischungsgrad von 14% wird auch deswegen von der Strafbehörde von Fahrlässigkeit ausgegangen, da insbesondere bei Anlieferungen zu einem neu abgeschlossenen Vertrag Überprüfungen erfolgen müssen. Der Beschuldigte konnte daher nicht auf die Angaben im Vertrag vertrauen (Content of plastics elastomers min. 90 %, moisture max. 4 %, Wood content max. 1 %, glass content max. 0,2%, rubber content max. 3 %, foam content max. 2 %, metal content min 4%).
Zum Vertrag ist auch anzumerken, dass sogar ein Mindestanteil an Fremdstoffen (mindestens 4 % Metall) festgelegt wurde.“
In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde bekämpfte der Beschwerdeführer durch seine rechtsfreundliche Vertretung das Straferkenntnis – nach Wiedergabe des maßgeblichen Sachverhaltes und des bisherigen Verfahrensverlaufes – mit folgender Begründung:
„4. Beschwerdegründe
4.1. Zur Rechtswidrigkeit des Inhaltes der bekämpften Spruchpunkte
4.1.1. Zum vermeintlichen Grenzwert
Eingangs ist festzuhalten, dass bei den vom BMLFUW vorgenommenen Kontrollen - auf welche die belangte Behörde ihr Straferkenntnis stützt - keine Messung von verbotenen Flammhämmern durchgeführt wurde. Es wurde lediglich der Bromgehalt des Materials festgestellt.
Die belangte Behörde führt im Hinblick auf die vorgeworfenen Taten aus, dass sich aus der festgestellten Überschreitung von 2000 mg Chrom ergebe, dass damit auch eine Überschreitung des Grenzwertes für verbotene Flammhämmer belegt wäre. Dies ist nicht richtig.
Weder auf europäischer, noch auf nationaler Ebene war zum Zeitpunkt der Verbringung im Hinblick auf die gegenständlichen PBDE ein verbindlicher Grenzwert an (EIementar-) Brom (mg / kg) in den Abfallfraktionen festgelegt bzw eine derartige Messmethodik vorgesehen, wonach bei einer Feststellung von mehr als 2000 mg / kg (Elementar-) Brom von einer Überschreitung des Grenzwertes für PBDE auszugehen ist. Festzuhalten ist, dass es sich bei (Elemantar-) Brom selbst um keinen Gefahrenstoff handelt.
Die Behörde bezieht sich bei Ihrer Beurteilung offenbar auf den Bundesabfallwirtschaftsplan - 2017, welcher erst Ende 2017 veröffentlicht wurde. Hierzu ist festzuhalten, dass diese Version des Bundesabfallwirtschaftsplanes zum Zeitpunkt der vermeintlichen Tatbegehung noch nicht veröffentlicht war und daher - unabhängig von der Qualifikation der Rechtsqualität des BundesabfalIwirtschaftsplanes - von der J bzw deren Geschäftsführer nicht angewendet bzw befolgt werden konnte.
Dabei ist wesentlich, dass im BundesabfalIwirtschaftsplan 2011, welcher zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Tathandlungen (ebenso wie in anderen europarechtlichen bzw nationalen Bestimmungen) in Geltung stand, eine Feststellung der im Abfall enthaltenen PBDE anhand des Bromgehaltes bzw eine Referenzierung der von der Behörde gegenständlich zur Anwendung gebrachten Cenelec-Norm TS 50625-3-1 und eine damit verbundene Einstufung von Material in die grüne Liste, nicht vorgesehen ist.
Nachdem der Beschwerdeführer in seiner Rechtfertigung dargelegt hat, dass der Bundesabfallwirtschaftsplan 2017 erst nach den jeweiligen Tatzeitpunkten veröffentlicht wurde und zur Beurteilung auf den Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 abzustellen ist, beruft sich die belangte Behörde im Hinblick auf die Festlegung eines bestimmten Grenzwertes auf eine Stellungnahme des Amtssachverständigen I vom 30.10.2018, in welcher mehrere unionsrechtliche Vorschriften, insbesondere die Cenelec Norm TS 50625-3-1, angeführt werden (auf welche in Folge näher eingegangen wird). Unabhängig aber davon, dass die Behörde die Beantwortung von Rechtsfragen nicht einem Sachverständigen überantworten darf und Richtlinien ohne innerstaatliche Umsetzung keine unmittelbare Geltung entfalten, ergibt sich aber aus den angeführten Richtlinien und Verordnungen der vermeintliche Grenzwert bzw die angeführte Messmethodik - im Hinblick auf Verbringungen und Verwertungen von Altkunststoffen - nicht.
4.1.1.2. Richtlinie 2002/95/EG und Richtlinie 2011/65/EU (Rohs und Rohs-Recast)
Die Rohs-Richtlinie bzw der Recast betreffen ausschließlich die Verpflichtung von Herstellern, Importeuren und Vertreibern, dass neu in Verkehr gebrachte Elektro- und Elektronikprodukte bestimmte gefährliche Stoffe nicht enthalten dürfen. Die Feststellung, Verwertung- oder Verbringung von Abfällen aus Elektro- und Elektronikprodukten wird durch diese Richtlinien nicht geregelt und somit auch kein diesbezüglicher Grenzwert festgelegt.
4.1.1.3. Richtlinie 2012/19/EU über Elektro- und Elektronik-Altgeräte (WEEE-Richtlinie)
Die WEEE-Richtlinie 2012/19/EU dient der Vermeidung von Abfällen von Elektro- und Elektronikgeräten und der Reduzierung solcher Abfälle durch Wiederverwendung, Recycling und an derer Formen der Verwertung. Sie legt Mindestnormen für die Behandlung von Elektro- und Elektronik-Altgeräten in der EU fest.
Anhang Vl regelt, die Mindestanforderungen an die Verbringung (dies betrifft die mitzuführenden Dokumente und Aufzeichnungen).
Anhang VII Nummer 1 regelt, dass ua Kunststoffe, die bromierte Flammschutzmittel enthalten, aus getrennt gesammelten Elektro- und Elektronik-Altgeräten zu entfernen sind. Dabei gilt entsprechend Anhang VII Nummer 3, dass angesichts der Tatsache, dass Vorbereitung zur Wiederverwendung und Recycling wünschenswert sind, die Nummern 1 und 2 so anzuwenden sind, dass die umweltgerechte Vorbereitung zur Wiederverwendung und das umweltgerechte Recycling von Bauteilen oder ganzen Geräten nicht behindert wird.
Auch die WEEE-Richtlinie enthält somit keinen Grenzwert bzw keine Messmethodik und auch kein Verbot der Verbringung und folgenden Verwertung. Ganz im Gegenteil: die WEEE-Richtlinie zielt auf ein möglichst umfassendes Recycling von Elektro- und Elektronik-Altgeräten ab und ist in Art 10 ausdrücklich geregelt, dass die Elektro- und Elektronik-Altgeräte auch in andere Staaten zur Behandlung verbracht werden können.
4.1.1.4. Richtlinie 2008/98/EG (Abfallrahmenrichtlinie)
Die Abfallrahmenrichtlinie legt den Rechtsrahmen für den Umgang mit Abfällen fest. Diese Richtlinie enthält kein Verbot der Verbringung oder des Recyclings von Elektro- und Elektronik-Altgeräten und legt auch keinen diesbezüglichen Grenzwert bzw eine Messmethodik für Material, das PBDEs beinhaltet, fest.
Es besteht nach dieser Richtlinie sohin ebenfalls kein Verbot der Verbringung noch der Verwertung von Kunststoffen, die bromierte Flammschutzmittel enthalten. Dass Abfälle - darunter auch Kunststoffe die PBDEs enthalten, entsprechend dem AWG (mit welchem die Abfallrahmenrichtlinie ins nationale Recht umgesetzt wurde) zu verwerten oder zu beseitigen sind, wird nicht in Abrede gestellt und ist für den Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar, was die belangte Behörde bzw der beigezogene Sachverständige mit dieser rechtlichen Beurteilung im gegebenen Kontext ausdrücken möchte.
4.1.1.5. Verordnung Nr. und Nr. 1342/2014 über persistente organische Schadstoffe hinsichtlich der Anhänge lV und V (POP-VO)
Die Behörde bezieht sich in ihrer rechtlichen Beurteilung unter anderem auch auf die Verordnung Nr. 12342/2014, mit welcher ein Grenzwert für ganz bestimmte POPs eingeführt wurde.
In weiterer Folge zitiert die belangte Behörde Art 7 Abs 2 (offenbar der Verordnung Nr. 850/2004), wonach Abfälle, die aus Stoffen, die in Anhang V Teil 1 angeführt sind, bestehen, so zu beseitigen oder zu verwerten sind, dass die darin enthaltenen persistenten organischen Schadstoffe zerstört oder unumkehrbar umgewandelt werden, damit die verbleibenden Abfälle und Freisetzungen nicht die Eigenschaften persistenter organischer Schadstoffe aufweisen. able Aus dieser Bestimmung ergibt sich gerade, dass Abfälle, die derartige Stoffe beinhalten auch verwertet werden können.
Anzumerken ist, dass sich der mit VO Nr. 1342/2014 in Annex lV der POP-VO (VO EG Nr. 850/2004) aufgenommene / angeführte Grenzwert von 1000 mg/kg ausdrücklich auf die Summe der Konzentrationen von Tetrabromdibhenylether, Pentabromdiphenylether, Hexabromdiphenylether und Heptabromdiphenylether und nicht auf alle PBDEs bezieht.
Eine bestimmte Messmethodik, wonach ab einem Bromgehalt von 2000 mg Brom / kg von einer Überschreitung der angeführten PBDEs auszugehen sei, enthält die POP-VO nicht.
Beweis:PV
Einvernahme des sachverständigen Zeugen G, pA J
Im Übrigen wurde - wie bereits erwähnt - von der belangten Behörde keine Messung dieser vier PBDEs vorgenommen, sodass eine Grenzwertüberschreitung des Gesamtgehaltes auch nicht angenommen werden darf. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Grenzwert von 1000 mg/kg hinsichtlich der vier angeführten Bromdiphenylether (ohne deca-BDE, für den bis dato kein Grenzwert existiert), deutlich unterschritten wurde.
Das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Äußerung negierte die belangte Behörde gänzlich.
Weiters ist festzuhalten, dass die POP-VO kein generelles Verbringungs- und/oder Verwertungsverbot von Stoffen enthält. Ganz im Gegenteil: Art 7 Abs 2 - den auch die belangte Behörde ins Treffen führt - bestimmt explizit, dass Abfälle, die aus in Anhang IV aufgelisteten Stoffen bestehen, sie enthalten oder durch sie verunreinigt sind, in Übereinstimmung mit Anhang V Teil l so zu beseitigen oder verwerten sind, dass die darin enthaltenen persistenten organischen Schadstoffe zerstört oder unumkehrbar umgewandelt werden, damit die verbleibenden Abfälle und Freisetzungen nicht die Eigenschaften persistenter organischer Schadstoffe aufweisen. Bei der Durchführung einer solchen Beseitigung oder Verwertung kann jeder Stoff der in Anhang IV aufgelistet ist, vom Abfall abgetrennt werden, sofern dieser Stoff anschließend gemäß Unterabsatz I beseitigt wird.
4.1.1. 6 Cenelec Norm TS 50625-3-1 - Allgemeines
Vorweg ist festzuhalten, dass der Cenelec Norm T5 50625-3-1 selbst - ohne Bezugnahme durch nationale Bestimmungen im Hinblick auf Abfallbewertungen bzw Abfallverbringungen, keinerlei Rechtsverbindlichkeit zukommt.
Zudem wurde der Verweis auf die Cenelec Norm T5 50625-3-1 im Hinblick auf Abfallverbringungen bzw die Feststellung der Abfalleigenschaft erst im Bundesabfallwirtschaftsplan 2017 angeführt, der allerdings nach den vermeintlichen Tatbegehungen veröffentlicht wurde. Unabhängig davon, dass der Bundesabfallwirtschaftsplanes nicht als Verordnung erlassen wurde und diesem sohin - jedenfalls im Hinblick auf verwaltungsstrafrechtliche Bestimmungen - keine Verbindlichkeit zukommen darf, kann die von der Behörde herangezogene Messmethodik also für die vermeintlichen Tatzeitpunkte nicht herangezogen werden.
Die Cenelec Norm selbst hat im Übrigen mit der grenzüberschreitenden Abfallverbringung und der Einstufung von Abfällen nichts zu tun. Es handelt sich dabei um einen Europäischen Standard für die Abfallverwertung, wie in Folge aufgezeigt wird.
4.1.1.7. WEEE Recycling-Prozess in der gegenständlichen Anlage in Übereinstimmung mit dem Cenelec-Standard T5 50625-3-1
WEEE Kunststoffe bestehen hauptsächlich aus hochwertigen technischen Kunststoffen. Die Zusammensetzung davon zeigt, dass durchschnittlich etwa 60-65 % davon bestens verwertbare Kunststoffe sind, die als Sekundärrohstoffe als Ersatz von primären Rohstoffen aus fossilen Quellen dienen können.
Grafik 1.: WEEE Kunststoffe
[Abweichend vom Original – Bilder nicht wiedergegeben]
„…
…“
Etwa 5-10 % der WEEE Kunststoffe (unterschiedlich je Gerätekategorie) bestehen als Kunststoffe mit bromierten Flammschutzmitteln (engl.: Brominated Flame Retardants BFRs)
Nur ein Bruchteil davon war 2017 als verbotene Flammschutzmittel klassifiziert. Weniger als 10 % waren 2017 als POPs (PBDEs) eingestuft.
Grafik 2.: Verbotene Flammschutzmittel
[Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben]
„…
…“
Diese bromierten Flammschutzmittel werden im Verwertungsverfahren von J abgetrennt und einer Verbrennung zugeführt, sodass die verbotenen Flammschutzmittel endgültig vernichtet werden. Die grafische Darstellung der TS 50625-3-1 mit Bezug auf BFRs ist der „lnfografik“ des EU-Verbandes EERA entnommen.
Grafik 3.: Treatment of WEEE plastics containing Brominated Flame Retardants“
[Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben]
„…
…“
Dieses Verfahren ist völlig in Übereinstimmung mit der oben angeführten WEEE-RL, den diesbezüglichen TAG-Leitlinien und Verwertungsstandards. Entsprechend verfügt die J auch über Zertifizierungen nach dem Standard EN 50625-1:2014 aus den Jahren 2011 und 2017 und wurden mehrere Audits positiv durchgeführt.
Beweis:Cenelec-Zertifizierungsurkunde
Auditbericht SWICO/EMPA 2011
Auditbericht SWlCO/EMPA 2017
Beschreibung LCA EMPA
PV des Beschwerdeführers
Einvernahme des sachverständigen Zeugen G, pA J
Das in Grafik 3. veranschaulichte „De Pollution Konzept“ ist in Übereinstimmung mit der TAC (Technical Adaptation Committee-TAC) Richtlinie für die Verwertung von Elektro- und Elektronikaltgeräten, in welchem ausgeführt wird:
„Substances, preparations and components may be removed manually, mechanically or chemically, metallurgically with the result that hazardous substanoes, preparations, and components and those mentioned in Annex ll are contained as an identifiable stream or identifiable part of a stream at the end of the treatment process. A substance, preparation or component is identifiable i fit can be (is) monitored t0 prove environmentally safe treatment.“
Diese Leitlinie wurde konzeptionell in den Cenelec Standard EN 50625 aufgenommen und wurde zum Thema „Schadstoffentfrachtung für Brominated Flame Retardants (BFRs)“ folgende Regelung implementiert:
For the plastics fractions that can contain Brominated Flame Reardants (i.e. plastics from all categories of WEEE except large appliances and cooling and freezing appliances):
a)the treatment Operator shall ensure the segregation of these BFRs (by downstream monitoring) if:
1. the total concentration of bromine is known tob e above 2000ppm, or
2. it is assumed t0 be above 2000 ppm, or
3. if the treatment Operator makes no declaration regardinq the BFR content; the plastic fractions that contain the Brominated Flame Retardants shall be treated according to the appropriate legislation; anv plastic fraction that is not separated, as above, shall be considered as a BFR fraction and shall be managed accordingly:
b)if the total bromine concentration is below 2000 ppm, the treatment Operator complies with the depollution requrirement for BFR.
Hieraus ergibt sich klar, dass der Cenelec Standard EN 50625 keine Leitlinie zur Einstufung oder Verbringung von Abfällen aus EAG, die BFRs enthalten, darstellt, sondern ausschließlich eine solche zur Verarbeitung solcher Abfälle. Auch regelt der Cenelec Standard EN 50625 nicht, dass Abfallfraktionen aus EAG, bei denen eine Überschreitung denkbar ist, nicht verarbeitet werden dürften, sondern das genaue Gegenteil. Zudem ergibt sich aus der angeführten Textpassage deutlich, dass der Verarbeiter keine Eingangsmessungen vornehmen muss, wenn die Abfälle in einer Anlage verarbeitet werden, die dafür geeignet ist. Dass es sich bei der gegenständlichen Anlage um eine geeignete Anlage handelt, wurde in zahlreichen Audits nachgewiesen.
Beweis:Cenelec-Zertifizierungsurkunde, Beilage ./2
Auditbericht SWlCO/EMPA 2011, Beilage ./3
Auditbericht SWICO/EMPA 2017, Beilage ./4
Beschreibung LCA EMPA, Beilage ./5
PV des Beschwerdeführers
Einvernahme des sachverständigen Zeugen G, pA J
Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass aus dem Cenelec Standard EN 50625 kein Grenzwert im Hinblick auf die Abfalleinstufung bzw Abfallverbringung abgeleitet werden kann.
4.1.1. 7 Bundesabfallwirtschaftsplan 2011
Die Behörde bezog sich vor Erlassung des Straferkenntnisses offenbar auf den Bundesabfallwirtschaftsplan 2017, welcher erst Ende 2017 veröffentlicht wurde. Hierzu ist festzuhalten, dass diese Version des Bundesabfallwirtschaftsplanes zum Zeitpunkt der vermeintlichen Tatbegehung noch nicht veröffentlicht war und daher - unabhängig von der Qualifikation der Rechtsqualität des Bundesabfallwirtschaftsplanes - von der J bzw deren Geschäftsführer nicht angewendet bzw befolgt hätte werden können. Die Stellungnahmen des beigezogenen Sachverständigen wurde dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht.
Dabei ist wesentlich, dass im Bundesabfallwirtschaftsplan 2011, welcher zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Tathandlungen (ebenso wie in anderen europarechtlichen bzw nationalen Bestimmungen) in Geltung stand, eine Feststellung der im Abfall enthaltenen PBDE anhand des Bromgehaltes bzw eine Referenzierung der von der Behörde gegenständlich zur Anwendung gebrachten Cenelec-Norm TS 50625-3-1 und eine damit verbundene Einstufung von Material in die grüne Liste, nicht vorgesehen ist.
Im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen PBDE bzw PBDE-beinhaltenden Abfall und dessen Einstufung in die grüne Liste wird in Teil 2 des Bundesabfallwirtschaftsplanes 2011 (S 320) lediglich ausgeführt:
„Harmonisierte Grenzwerte für diese neuen POPSubstanzen liegen in der CLP-Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 (CLP = Classification, Labelling and Packaging = Eistufung, Kennzeichnung und Verpackung) derzeit noch nicht vor. Zu beachten ist die EG-Verordnung Nr. 757/2010 der Kommission zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 850/2004 über persistente organische Schadstoffe (Anhänge l und lll), wobei unter anderem Grenzwerte für PBDE (polybromierte Biphenylether) bzw. PFOS (Perfluoroctan-sulfonate) für das Inverkehrsetzen von Produkten und Zubereitungen unter Brücksichtigung des Einsatzes von Abfallen („Sekundärmaterialien“) festgelegt wurden. Nach Festlegung von europaweit gültigen Grenzwerten für die notwendige Zerstörung von PBDE- und PFOS-haltigen Abfallen gelten die auf EU-Ebene fixierten Grenzwerte für die Einstufung von Abfällen in die Grüne Abfallliste. "
Anzumerken ist, dass sich der zwischenzeitig in Annex IV der POP-VO (VO EG Nr. 850/2004) aufgenommene / angeführte Grenzwert von 1000 mg/kg ausdrücklich und ausschließlich auf die Summe der Konzentrationen von Tetrabromdiphenylether, Pentabromdiphenylether, Hexabromdiphenylether und Heptabromdiphenylether bezieht.
Eine konkrete Messung dieser vier PBDEs wurde von der Behörde nicht vorgenommen, sodass eine Grenzwertüberschreitung nicht angenommen werden darf. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Grenzwert von 1000 mg/kg hinsichtlich der vier angeführten Bromdiphenylether (ohne deca-BDE, für den bis dato kein Grenzwert existiert), deutlich unterschritten wurde.
4.1.1. 8 Bundesabfallwirtschaftsplan 2017
Nunmehr findet sich im Bundesabfallwirtschaftsplan 2017 folgende - offenbar von der Behörde herangezogene - Vorgabe l Auslegung:
„Eine stoffliche Verwertung von Abfällen, insbesondere Kunststoffen mit verbotenen bromierten Flammschutzmitteln scheidet generell aus, wenn die Schadstoffgrenzwerte gemäß Annex IV der EU-POP-Verordnung überschritten werden. [Anmerkung die angeführte POP-VO enthält kein derartiges Verbot] Da die Bestimmung der PBDE Kongenere mittels Gaschromatographie mit Massenspektrmetrie-Kopplung (GC/MS) sehr teuer ist, wird zumeist bei Kunststoffen aus dem Elektro-/Elektronikbereich der Bromgesamtgehalt mittels Röntgenfluoreszenz (RFA) bestimmt. Gemäß Technischer Spezifikation EN CLC/TS 50625-3-1 zur Cenelec Norm EN 50625-1 ist bei einem Gehalt von unter 2.000 mg Brom/kg in Kunststoffen aus dem Elektro/Elektronikbereich davon auszugehen, dass der Gehalt an den derzeit verbotenen PBDEs (=POPs) nicht überschritten wird. Für DecaBDE wurde derzeit in AnneX lV der POP- Verordnung noch kein abfallrechtlicher Grenzwert zur Zerstörung oder irreversiblen Transformation festgelegt. Sofern der Bromgehalt von 2. 000 mg/kg im Falle von Kunststoffabfällen nachweislich unterschritten wird, ist eine Einstufung als Abfall der Grünen Liste zulässig (strengere Bestimmungen im Destinationsland wären jedenfalls maßgeblich - Art. 28 der EG-VerbringungsV). Da aber durchaus noch relevante Gehalte an DecaBDE vorliegen können, ist vertraglich auszuschließen, dass eine Verwertung im Elektronikbereich erfolgt (vgl. Vorgaben der ROHS-Richtlinie bzw. EAG Verordnung). Weiters ist vertraglich sicherzustellen, dass derartige Kunststoffabfälle nur einer nach Anhang XVll der Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 zur Registrierung, Bewertung, Zulassung und Beschränkung chemischer Stoffe (REACH) idgF. zulässigen Verwendung zugeführt werden. Gemäß AbfallbehandlungspflichtenVO muss der Einsatz von Flammhemmern technisch erforderlich sein. Bei Überschreitung des Gesamtbromgrenzwertes von 2.000 mg /kg darf eine Grünlistung der Abfälle nur dann erfolgen, wenn eine repräsentative und aktuelle Analytik im Falle einer grenzüberschreitenden Verbringung für den konkreten Transport vorgelegt wird, die nachweist, dass diese Lieferung keine Stoffe enthält, die die Grenzwerte gemäß POP-Verordnung idgF. überschreiten.“
Hierzu ist generell festzuhalten, dass - wie bereits ausgeführt - bei dem von der Behörde ins Treffen geführten Cenelec Standard EN 50625-3-1 keinerlei Aussagen im Hinblick auf die Abfallverbringung bzw die Grünlistung von Abfällen getroffen werden und diesem Standard - im Hinblick auf die Abfalleinstufung und Verbringung - darüber hinaus auch keinerlei RechtsquaIität zukommt bzw auf diesen auch in den europarechtlichen Vorgaben nicht verwiesen wird. Der Cenelec Standard EN 50625-34 wurde grundsätzlich dafür entwickelt, um eine rasche Entscheidungshilfe zu bieten, in welcher Art von Verwertungsanlage die jeweiligen Fraktionen zu verwerten sind (sofortige Verwertung / Abtrennung PBDE und folgende Verwertung).
Aber unabhängig davon, ob die Beurteilung im Bundesabfallwirtschaftsplan den europarechtlichen und nationalen Vorgaben entspricht (wie bereits ausgeführt, ist der Grenzwert für vier bestimmte PBDEs und nicht für Brom festgelegt), ist festzuhalten, dass die im Bundesabfall-Wirtschaftsplan 2017 vorgenommene Auslegung / Beurteilung und die damit verbundene Messmethodik, wonach bei einer Überschreitung von 2000 mg/kg Elementarbrom im Abfall, von einer Überschreitung des PBDE-Grenzwertes auszugehen ist, zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Tathandlungen nicht existent war.
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass eine Überschreitung des Brom-Grenzwertes von 2000 mg/kg nicht zwingend zu einer Überschreitung des PBDE-Grenzwertes führt. Wie der im Verwaltungsstrafverfahren vorgelegten Studie der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bundesamt für Umwelt vom 23.6.2017 entnommen werden kann, wurden auch bei Überschreitung von 5000 mg/kg Brom die für PBDEs relevanten Grenzwerte noch nicht erreicht. Dies ergibt sich darüber hinaus aus dem BundesabfalIwirtschaftsplan 2017 selbst, indem angeführt wird, dass bei einer Überschreitung des Brom-Grenzwertes von 2000 mg / kg eine Grünlistung der Abfälle nur dann erfolgen darf, wenn eine repräsentative und aktuelle Analytik für den konkreten Transport vorgelegt wird, die nachweist, dass diese Lieferung keine Stoffe enthält, die die Grenzwerte gemäß POP-Verordnung idgF. überschreiten.
Der beigezogene Sachverständige führt neben der CENELEC Norm noch zwei Studien ins Treffen, die belegen sollen, dass Elektroabfälle hohe Anteile an bromierten Flammhämmern enthalten. Welcher Anteil dabei auf verbotene bromierte Flammhämmer entfällt, bleibt aber offen.
Hierzu ist festzuhalten, dass Studien keine Rechtsnormen darstellen. Bezeichnenderweise führt der Sachverständige zu der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Studie „Stoffflüsse im Schweizer Elektronikschrott“ aus: „Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die vorgelegte Studie, wie andere derartige Studien auch, keinen gemeinsamen, europaweit gültigen Standard, darstellt“.
An dieser Stelle sei abschließend festgehalten, dass Strafnormen einem strengen Bestimmtheitsgebot unterliegen. Die Strafbarkeit einer Tat muss klar gesetzlich ersichtlich sein. Wenn es wie gegenständlich - offenbar nur durch Beiziehung eines Sachverständigen und durch Rückgriff auf Studien udgl - möglich ist, einen Grenzwert bzw die Messmethodik festzulegen, genügt dies keinesfalls dem angeführten Bestimmtheitsgebot. Der angeführten Strafbestimmung wird damit im Übrigen auch ein verfassungswidriger Inhalt unterstellt.
4.1.3. Zum vermeintlichen Verwertungsverbot
Wie sich aus den angeführten europarechtlichen Vorgaben ergibt, besteht kein grundsätzliches Verwertungsverbot von Abfällen, bei denen eine Überschreitung von verbotenen Flammhämmern vorliegt.
4.1.3. Zum mangelnden Verschulden
Einerseits ist - wie schon in der Rechtfertigung des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde festzuhalten, dass die J die oben angeführten Abfälle bei qualifizierten Recyclingunternehmen bestellte und vertraglich festlegte, dass es sich hierbei um Materialien handelt, die der grünen Liste zuzuordnen sind (B 3010) und sohin keine Notifizierung / Bewilligung für die innergemeinschaftliche Verbringung erforderlich ist. Diesbezüglich wurde etwa auch im Vertrag mit der F Srl explizit festgehalten, dass der Vermischungsgrad mit sonstigen Materialien maximal 10 C’/o betragen darf. Die J bzw deren Geschäftsführer, der nunmehrige Beschwerdeführer, konnte daher davon ausgehen, dass die Materialien dem Vertrag entsprechen und es sich sohin um Materialien handelt, die der grünen Liste zuzuordnen sind.
Beweis: bereits vorgelegter Vertrag zwischen F und B (nunmehr J) aus Mai 2017 wie oben.
Hinsichtlich des im Vertrag zwischen F und B angeführten Leistungszeitraumes ist erklärend festzuhalten, dass - auf Initiative der F - einzelne Tranchen (darunter auch die verfahrensgegenständliche) bereits im Mai geliefert wurden.
Beweis:bereits vorgelegte Korrespondenz zwischen F und B
wie oben.
Zudem besteht sehr wohl ein Eingangskontrollsystem. Dies wurde von der belangten Behörde sogar in ihrem Straferkenntnis (S 5) festgestellt. Dass die konkreten LKW-Ladungen keiner Eingangskontrolle unterzogen werden konnten, liegt auf der Hand - diese wurden bereits vor Durchführung der Eingangskontrolle durch die Behörde untersucht.
Im Sinne der obigen Ausführungen ist festzuhalten, dass den Beschuldigten - selbst wenn eine Rechtswidrigkeit unterstellt wird - an den Tathandlungen kein Verschulden trifft. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich ein Geschäftsführer eines im Abfallbereich tätigen Betriebes über die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zu informieren hat, konnte der Beschuldigte von den im Bundesabfallwirtschaftsplan 2017 neu festgelegten Grenzwerten bzw einer neu festgelegten Messmethodik zur Einstufung von PBDE-haltigem Material in die grüne Liste keine Kenntnis haben, da die Tathandlung vor der Veröffentlichung des angeführten Bundesabfallwirtschaftsplanes lag. Den sonstigen gesetzlichen Vorgaben und insbesondere auch dem Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 kann - wie bereits zu Punkt 3. eingehend dargelegt - nicht entnommen werden, dass eine Überschreitung des Grenzwertes von 2000 mg/kg Brom in den Abfallfraktionen eine Grünlistung nur bei repräsentativer und aktueller Analytik für den konkreten Transport erfolgen darf. Ein für die Bestrafung notwendiges Verschulden des Beschuldigten iSV § 5 VStG liegt sohin nicht vor.
Der CENELEC Standard (welcher als Standard für die Abfallverarbeitung festgelegt wurde) hat - wie bereits mehrfach ausgeführt -, keine normative Kraft im Hinblick auf die Abfallverbringung und kann sohin auch nicht als Vorschrift, die bei Abfallverbringungen zu beachten wäre, herangezogen werden. Sofern tatsächlich der im CENELEC Standard angeführte Grenzwert von 2000 mg/kg Brom zur Qualifizierung eines Grenzwertes für die Abfallverbringung (Einstufung in die grüne Liste) heranzuziehen wäre, konnte der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt hiervon keine Kenntnis haben.
Dies verdeutlicht der Umstand, dass selbst die belangte Behörde die Festlegung des vermeintlichen Grenzwertes (bei dem es sich um eine Rechtsfrage handelt) einem Amtssachverständigen überantwortet.
Selbst wenn zum Tatzeitpunkt der von der Behörde angenommene Grenzwert bzw die angeführte Messmethodik in Kraft gestanden wäre, wäre der Beschwerdeführer einem Tat- und auch einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen.
Hinsichtlich der festgestellten Vermischung von Abfallfraktionen bei Faktum 3. wird ausgeführt, dass sich der Beschuldigte hinsichtlich des Ankaufes bzw der Verbringung eines qualifizierten Abfallunternehmens bedient hat und sohin - wie auch in der Vergangenheit - davon ausgehen konnte, dass die Abfallfraktionen den - für die Einstufung in die grüne Liste – notwendigen Reinheitsgrad aufweisen. Festgehalten wird, dass es bei zugekauften Abfallfraktionen von F s.r.l in der Vergangenheit keine Beanstandungen gab. Es wurde vertraglich sichergestellt, dass der Vermischungsgrad mit sonstigen Materialien maximal 10 % betragen darf. Auch finden entsprechende Eingangskontrollen statt (wie selbst die belangte Behörde festgestellt hat).
Beweis:bereits vorgelegter Vertrag zwischen F und B (nunmehr J) aus Mai 2017
wie oben.
Der Beschuldigte ist sohin auch im Hinblick auf dieses Faktum seinen AuswahI-, Begleit- und Kontrollpflichten nachgekommen und hat daher jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt.
lm Übrigen ist festzuhalten, dass die belangte Behörde rechtswidriger Weise selbst die Lösung der Verschuldensfrage, bei welcher es sich eindeutig um eine Rechtsfrage handelt, dem offenbar beigezogenen Amtssachverständigen überantwortet hat.
4.2. Zur Rechtswidrigkeit in Folge der Verletzung von Verfahrensvorschriften
4.2.1. Fehlende Ermittlung des vollständigen und wahren Sachverhaltes
Aufgabe der Behörde ist es, den vollständigen und wahren Sachverhalt zu ermitteln. Die Behörde hat es gegenständlich aber unterlassen, wesentliche Sachverhaltselemente, die für die Entscheidung des gegenständlichen Sachverhaltes, notwendig wären, zu ermitteln. So hat die Behörde keine Feststellungen getroffen, welche konkreten Flammhämmer in den Proben tatsächlich enthalten waren, ob dabei verbotene Flammhämmer beinhaltet waren und wenn ja, ob der Grenzwert für verbotene Flammhämmer überschritten wurde.
Wie bereits ausgeführt existiert weder auf nationaler noch auf unionsrechtlicher Ebene Grenzwert von 2000 mg/kg Brom für die Verbringung und/oder Verarbeitung von Abfällen.
Ein Grenzwert besteht lediglich für die 4 in der POP-V0 angeführten PBDEs (Tetra-bromdiphenylether, Pentabromdiphenylether, Hexabromdiphenylether). Eine Überschreitung dieses Grenzwertes hat zur Folge, dass die Abfälle besonders zu behandeln sind – nämlich derart, dass die verbotenen Flammschutzhämmer - entsprechend dem Cenelec Standard - vom übrigen Abfall abgetrennt und verbrannt werden. Exakt dies erfolgt in der Anlage der J. Eine Überschreitung des in der POP-V0 angeführten Grenzwertes hat aber nicht zur Folge, dass keine Grünlistung erfolgen darf.
Beweis:einzuholendes Gutachten aus dem Fachbereich der Abfallchemie
Gegenständlich wurde aber gar keine Überschreitung des in der POP-VO angeführten Grenzwertes festgestellt, sondern Iediglich eine Brommessung vorgenommen. Durch die Brommessung werden alle PBDEs erfasst und nicht nur die angeführten verbotenen FIammhämmer, sodass durch die Überschreitung eines Grenzwertes von 2000 mg/kg Brom nicht abgeleitet werden kann, dass in Folge auch ein vermeintlicher Grenzwert für PBDEs überschritten war. Der Grenzwert für verbotene Flammhämmer war gegenständlich nicht überschritten.
Beweis:wie oben.
4.2.2. Verletzung des Parteiengehörs
Die belangte Behörde stützt ihre Entscheidung maßgeblich auf mehrere Stellungnahmen des Amtssachverständigen beim BMLFUW, I (zuletzt vom 30.10.2018). Diese Stellungnahmen wurden dem Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt zur Kenntnis gebracht, so dass der Beschwerdeführer hierzu auch kein Vorbringen erstatten und - sofern man in den Ausführungen des Sachverständigen nicht ohnehin die unzulässige Beantwortung von Rechtsfragen erblickt - auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene replizieren konnte. Wie in dieser Beschwerde aufgezeigt, sind die Feststellungen des Amtssachverständigen - es existiere ein Grenzwert für Brom bzw es läge bei einem Bromgehalt von mehr als 2000 mg/kg zwingend auch eine Überschreitung von verbotenen Flammhämmern vor, die eine Grünlistung verbieten, unrichtig.
Beweis:PV
einzuholendes Gutachten aus dem Fachbereich Abfallchemie
wie oben.
4.2.3. Unzulässige Überantwortung von Rechtsfragen an den Sachverständigen
Die belangte Behörde stützt ihre Entscheidung maßgeblich auf die Beurteilung des beigezogenen Sachverständigen I. Der Sachverständige beurteilt dabei aber ausschließlich rechtliche Bestimmungen und nimmt damit eine rechtliche Beurteilung vor, die der belangten Behörde obliegt.
Die Aufgabe des (Amts-)Sachverständigen ist nach der ständigen Rechtsprechung darin zu sehen, der entscheidenden Behörde auf Grund besonderer Fachkenntnisse die Entscheidungsgrundlage im Rahmen des maßgebenden Sachverhaltes zu liefern. Die Mitwirkung bei der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes durch den Sachverständigen besteht darin, dass er Tatsachen erhebt (Befund) und aus diesen Tatsachen auf Grund besonderer Fachkunde Schlussfolgerungen zieht (Gutachten). Der Sachverständige hat somit Tatsachen klarzustellen und auf Grund seiner Sachkenntnisse deren allfällige Ursachen oder Wirkungen festzustellen; er muss aber immer im Bereich der Tatsachen bleiben und darf nicht Rechtsfragen lösen (vgl zuletzt VwGH vom 20.9.2018 , GZ: Ra 2018/11/0077)
Gegenständlich wurde die rechtliche Beurteilung - ob ein nationaler oder unionsrechtlicher Grenzwert besteht und wie ein allfälliger Grenzwert zu ermitteln ist, ausschließlich dem Sachverständigen überantwortet. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH unzulässig und begründet einen wesentlichen Verfahrensmangel.
Zum Zeitpunkt der vermeintlichen Tatbegehung war der Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 in Kraft.
Weder der Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 noch eine sonstige nationale oder gemeinschaftsrechtliche Vorschrift sahen zum vermeintlichen Tatzeitpunkt eine verpflichtende Notifikation von Abfallfraktionen bei Überschreitung von 2000 mg / kg Brom vor. Bei Brom selbst handelt es sich nicht um einen Gefahrenstoff, der Einfluss auf die Grünlistung hat.
Beim Cenelec EN 50625 Standard handelt es sich um einen Verwertungsstandard ist, der mit der Verbringung von Abfällen nichts zu tun hat und in dem sogar im Gegenteil angeführt wird, dass keine Analysen notwendig sind, wenn die Abfälle an eine Anlage geliefert werden, die BFRs (BBDEs) nachweislich abtrennt und richtig beseitigt. Aus den vorgelegten Zertifizierungen und Audits ergibt sich klar, dass die Anlage vollumfänglich dem Cenelec Standard EN 50625-3-1 entspricht.
Der Bezug auf Cenelec Standard EN 50625-3-1 sowie die Annahme, dass bei Überschreitung von 2000 mg / kg Brom eine Überschreitung des PBDE-Grenzwertes vorliegt und damit verbunden bei Überschreitung von 2000 mg / kg Brom eine generelle Grünlistung von Abfällen nicht zulässig sei, wurde erst im Bundesabfallwirtschaftsplan 2017, welcher zum Zeitpunkt der vermeintlichen Tatbegehungen noch nicht publiziert war, getroffen.
Messungen, ob die Fraktionen tatsächlich eine Überschreitung des Grenzwertes für PBDE aufwiesen, wurden von der Behörde nicht vorgenommen.
Es ist sohin davon auszugehen, dass eine Überschreitung der für die vier PBDEs (Tetra-, Penta-, Hexa- und Heptabromdiphenylether) festgelegten Grenzwertes nicht vorlag.
Weder auf nationaler noch auf unionsrechtlicher Ebene besteht ein Verbringungs- und/oder Verwertungsverbot für Abfälle, die eine Überschreitung des in der POP-VO angeführten Grenzwertes für bromierte Flammhämmer aufweisen.
Der Bundesabfallwirtschaftsplan selbst stellt mangels normativer Kraft keine zwingende Rechtsgrundlage dar.
Den Beschwerdeführer trifft jedenfalls kein Verschulden.
Ein Verstoß gegen § 79 Abs 1 Z 15b iVm § 69 Abs 1 AWG iVm Art 3 Abs 1 lit b lit iv EG-VerbringungsVO liegt sohin nicht vor.“
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Am 19. November 2019 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in Anwesenheit des Beschwerdeführers sowie dessen Rechtsvertretung eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher durch Verlesung des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Amstetten mit der Zl. *** sowie des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich mit der Zl. LVwG-S-693-2019 Beweis erhoben wurde. Nach Einvernahme des Beschwerdeführers wurde der Zeuge G befragt.
Des Weiteren erstattete der im Beschwerdeverfahren beigezogene Amtssachverständige für Abfallchemie wie folgt Befund und Gutachten:
„Befund:
Als Beurteilungsbasis dient der elektronisch übermittelte Verfahrensakt sowie insbesondere die Überschrift zur Kontrolle vom 30.05.2017, erstellt durch das BMLFUW, dem Prüfbericht mit der Nr. *** vom 29.06.2017 erstellt durch die H GmbH und weiters dem Schreiben des BMLFUW vom 28.07.2017 und der Eingabe durch C vom 11.03.2019.
Am 30.05.2017 hat eine Überprüfung der B GmbH durch das BMLFUW stattgefunden, wobei drei Sattelzüge von zur Verarbeitung angelieferten Kunststoffabfällen näher untersucht wurden. Im Zuge dieser Überprüfung wurden durch einen Vertreter des H Materialproben entnommen, wobei die Probenahmeprotokolle sowie die Untersuchungsergebnisse hinsichtlich eines Bromgehaltes des Kunststoffanteiles und der Fremd- und Störstoffe (im Hinblick auf Holz und andere nicht kunststoffbasierte Materialien) dargestellt werden. Mit der Stellungnahme vom zuständigen Amtssachverständigen des Bundesministeriums vom 21.07.2017 führt dieser aus, dass aufgrund des Bromgehaltes (Gesamtgehalt) von mehr als 2.000 mg/kg eine Überschreitung des POP Grenzwertes der dort verzeichneten Poly promierten Diphenylether (im Wesentlichen sind damit Tetra, Pentra, Hexa, Hepta BDE) vorhanden ist. Konkret handelt es sich dabei um die Materialproben aus den Anlieferungen der D AG (Schweiz), der E AG (Deutschland) sowie der F srl (Italien). Bei der Materialprobe der D AG wurden seitens des H 3.400 mg/kg Bromid sowie ca. 1,7 % Fremdstoffe festgestellt. Für die Materialprobe der E AG wurde ein Gehalt an Bromit von 3.500 mg/kg ermittelt, wobei der Fremd- und Störstoffanteil bei ca. 2,3 % festgehalten wurde. Hinsichtlich der Materialprobe der F s.r.l. wurden durch das Bundesumweltamt 5.700 mg/kg Bromid und ein Störstoffanteil von ca. 15 % ermittelt.
Im Anhang zum oben genannten Prüfbericht des Bundesumweltamtes befinden sich die jeweiligen Probenahmeprotokolle, wobei in diesen neben den anderen Ausgangsdaten auch die Angaben zur Gesamtmasse des Abfalls der entnommenen Gesamtzahl der qualifizierten Stichproben, die Masse der einzelnen qualifizierten Stichproben sowie die Anzahl der Stichproben pro qualifizierter Stichprobe verzeichnet sind. Als wesentlicher weiterer Bestandteil wird auch die Korngröße sowie das geschätzte 95 % - Perzentil angeführt. Es werden dazu die Formblätter mit den Angaben gemäß ÖNORM S2127 mit der Ausgabe aus 2011 herangezogen. Den Probenahmeprotokollen angeschlossen ist jeweils eine Handskizze des beim Abladen entstehenden Haufwerks angeschlossen.
Im Zuge der heutigen Verhandlung wurde weiters festgestellt, dass zwar vertragliche Rahmenbedingungen für den Fremd- und Störstoffgehalt festgelegt wurden, jedoch eine weitere Überprüfung von etwaigen enthaltenen Flammschutzmitteln weder durch eine Qualitätssicherung des anliefernden Unternehmens, noch durch die B durchgeführt wurde.
Gutachten:
Zur Probenahme durch das Bundesumweltamt:
Durch den Probenehmer wurde festgehalten, dass für die Anlieferung von der E AG zwei qualifizierte Stichproben zu je 18 kg bestehend aus 24 Stichproben entnommen wurden. Als 95 % Perzentil wird eine Korngröße von 3 cm (30 mm) angegeben. Aus fachlicher Sicht ist die Masse der einzelnen qualifizierten Stichproben in der Zusammenschau mit der Anzahl der Stichproben pro qualifizierter Stichprobe nicht nachvollziehbar, da bei Anwendung der in der Norm vorgegebenen Überschlagsformel eine höhere Masse der einzelnen qualifizierten Stichproben zu errechnen ist. Dieser Sachverhalt bezieht sich auch auf die Probenahmen der anderen Anlieferer, wobei für die Probenahme aus der Anlieferung der F srl im Weiteren 95 % Perzentil in Korngröße 5 cm (50 mm) angegeben wird. Auch hier würden sich entsprechend höhere Massen für die qualifizierten Stichproben ermessen. Eine Abweichung oder eine Angabe wie diese Massen berechnet wurden ist mit den vorliegenden Probenahmeprotokollen nicht dokumentiert.
Im Prüfbericht des Bundesumweltamtes wird weiters dargestellt, dass die Bestimmung des Bromgehaltes ionenchromatographisch nach thermischen Aufschluss in einer kalorimetrischen Bombe erfolgt ist. Dieses Analysenverfahren bedeutet daher einen Gesamtaufschluss sämtlicher Bestandteile, daher auch solcher welche Brom als Polymerbestandteil oder Verbindungspartner beinhalten. Es ist daher als Summenparameter zu verstehen, wobei damit auf keiner Einzelsubstanz rückgeschlossen werden kann.
Mit der Stellungnahme des ASV des BMLFUW vom 21.07.2017 stellt dieser fest, dass aufgrund dieser Untersuchung ein Gesamtgehalt an Brom von 2.000 mg/kg Brom vorhanden ist und daher eine Überschreitung des POP-Grenzwertes vorliegt.
Aus chemisch-technischer Sicht kann dieser Rückschluss nicht gänzlich nachvollzogen werden, da aufgrund der inhomogenen Zusammensetzung des Abfalles durchaus solche Substanzen mit einem Bromgehalt (z.B. Flammschutzmittel) vorliegen können, welche derzeit keinen Grenzwert unterliegen.
Im Hinblick auf die Vorgaben des zum Tatzeitpunkt veröffentlichen Bundesabfallwirtschaftsplanes 2011 wird lediglich festgestellt, dass bei gemischt vorliegenden Kunststoffgehäusen aus Haushalts-, Elektro-, Altgeräten der Anteil an PBDE in Summe 0,1 % nicht überschritten werden darf.
Die Stoffgruppe PBDE umfassen in Summe 209 Kongenere, wobei jedoch im Wesentlichen die Kongenere Tetra, Pentra, Hexa, Hepta und Deka BDE als Flammschutzmittel im Bereich der Herstellung von Elektrogeräten verwendet wurden. Die Untersuchungsmethodik des Bundesumweltamtes bedeutet die Bestimmung eines Summenparameters, jedoch keine Einzelsubstanzbestimmung, sodass der tatsächliche Gehalt an PBDE nicht beurteilbar ist. Dies bedeutet im Weiteren, dass auch mit dieser Untersuchungsmethodik der Ursprung des Broms im Sinne einer Einzelsubstanz beurteilt werden kann.
Aus chemisch-technischer Sicht kann daher im Hinblick auf das Beweisthema nicht beurteilt werden, ob diese konkreten Abfälle grün gelistet mit der Kennzeichnung B3010 geführt werden können. Dies bezieht sich jedenfalls auf die Anlieferungen der D AG, F srl sowie der E AG vom 30.05.2017 im Hinblick auf den Gehalt an PBDE. Zum Fremd- und Störstoffanteil aus der Anlieferung der F srl wird aus fachlicher Sicht festgestellt, dass dieser jedenfalls mehr als 10 % beträgt.
Es wird weiters festgehalten, dass diese Lkw’s noch keiner Eingangskontrolle seitens der B unterzogen wurden und daher auch noch keine etwaige Zurückweisung ausgesprochen werden konnte.
Die B GmbH (nunmehr J GmbH) beschäftigt sich im Wesentlichen mit der Aufbereitung von Kunststoffabfällen um in weiterer Folge markttaugliche Kunststoffgranulate mit hoher Reinheit herzustellen. Diese Granulate (Endprodukt) dienen als Ausgangsbasis für die weitere Herstellung von Gebrauchsgegenständen und unterliegen daher in diesem Sinne der jeweils zutreffenden Verordnungen, wobei insbesondere die Reach Verordnung sowie die ROHS Richtlinie verwiesen wird. Es darf in diesem Zusammenhang nur ein bestimmter Gehalt an bromierten Flammschutzmitteln vorliegen, welcher der Stoffgruppe PBDE zuzuordnen sind.
Im Zuge des Behandlungsprozesses werden solche Kunststoffanteile mit einem hohen Bromgehalt von solchen Kunststoffen mit einem niedrigeren Bromgehalt anhand einer Dichtetrennung abgetrennt. Diese Kunststoffanteile mit einem hohen Bromgehalt werden nicht für die weitere Herstellung eines Endproduktes herangezogen, sondern einer thermischen Verwertung zugeführt.“
Auf Fragen der Verhandlungsleiterin an den Sachverständigen, ob eine Abtrennung der hohen Bromgehalte, wie beschrieben, dem Stand der Technik entspreche, gab dieser an, dass so sichergestellt werde, dass Kunststofffraktionen mit hohem Bromanteil thermisch verwertet werden und aus dem Verwertungsprozess ausgeschieden werden.
Der Beschwerdeführervertreter gab ergänzend an, dass die B technisch in der Lage sei, Metalle aus den Kunststofffraktionen zu trennen und somit einen Verwertungsprozess zuzuführen. Dadurch sei auch sichergestellt, dass der Anteil von anderen Störstoffen minimiert werde, weil vertraglich vereinbart worden wäre, dass der Störstoffanteil lediglich 10 % betragen dürfe.
Über Fragen durch den Beschwerdeführervertreter gab der Amtssachverständige an,…. „dass in der POP VO mit Stand 12.04.2017 noch keine namentliche Nennung der vier relevanten PBDE erfolgt ist. Weiters gibt er an, dass ihm keine rechtliche Grundlage bekannt ist, wonach der Gehalt an PBDE von 0,1 Massenprozent festgelegt ist. Lediglich in Zusammenschau mit der ROHS Richtlinie, wäre ein Zusammenhang erklärbar. Die ROHS Richtlinie bezieht sich aber nicht auf Abfälle und nicht auf Produkte. Der ASV verweist in diesem Zusammenhang auf die S. 373 des Bundesabfallwirtschaftsplanes Teil 2, 2011, wo festgehalten ist, dass Kunststofffraktionen aus der Elektro-/ Altgeräteaufbereitung deren Gehalt an polybromierten Diphenylethern in Summe 0,1 % und/oder deren Gehalt an polybromierten Biphenylen von 50 ppm (= 0,005 %) gemäß Basler-Übereinkommen überschreiten unterliegen der Notifizierungspflicht.“
Zur Frage des Beschwerdeführervertreters, ob es einen Grenzwert von Brom im Tatzeitpunkt gab bzw. eine Verpflichtung Brommessungen durchzuführen, äußerte sich der Amtssachverständige wie folgt:
„Zum Tatzeitpunkt gab es keinen Grenzwert für einen Bromgehalt. Hinsichtlich der Verpflichtung für die Bestimmung des Bromgehaltes wird erläutert, dass keine verpflichtende Bestimmung bekannt ist, jedoch in Zusammenschau mit den Verwertungswegen eine Berücksichtigung der mit den Stoffströmen vorhandenen Schadstoffen stattfinden muss. Relevant ist jedenfalls ein Schadstoffgehalt für das Endprodukt, da dieses den Vorgaben der Rahmenregelwerke für die in Verkehrsetzung von Produkten gerecht werden muss.“
Nach Durchsicht der Verhandlungsschrift und in Erinnerung an das in der Verhandlung vom Amtssachverständigen abgegebene Gutachten und dessen Diktion kamen bei der verhandlungsführenden Richterin Zweifel auf, ob der Schriftführerin beim Schreiben der Niederschrift nicht irrtümlich zwei sinnstörende Fehler unterlaufen sind, und zwar ob beim letzten Satz auf Seite 10 nicht ein „nicht“ fehlt bzw. auf Seite 13, zweiter Absatz es nicht „sondern auf Produkte“ heißen müsste.
Mit E-Mail vom 28. November 2019 teilt K Folgendes mit:
„Sehr geehrte Fr. Mag. Binder,
nach Durchsicht der VHS stimme ich Ihren Ausführungen zu. Aus einem Summenparameter ist es nicht möglich, auf eine Einzelsubstanz zu schließen.“
Mit E-Mail vom 28. November 2019 teilte der Beschwerdeführervertreter ua Folgendes mit:
„Die Ausführungen entsprechen auch meiner Wahrnehmung und wird der beabsichtigten Änderung des Protokolles zugestimmt.“
Mit Eingabe vom 28. November 2019 übermittelte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Lieferscheine der F, sowie die Analyseergebnissen der Materialproben und der F-Anlieferung vom 23. Mai 2017.
Der Beschwerdeführer war im angelasteten Tatzeitpunkt am 30. Mai 2017 handelsrechtlicher Geschäftsführer der B GmbH (nunmehr J GmbH), mit den Sitz in ***, welche gewerbsmäßig im Geschäftszweig „Errichtung und Betrieb von Abfallaufbereitungsanlagen“, sohin im Bereich der Abfallwirtschaft, tätig ist.
Die B GmbH (nunmehr J GmbH) beschäftigt sich im Wesentlichen mit der Aufbereitung von Kunststoffabfällen um in weiterer Folge markttaugliche Kunststoffgranulate mit hoher Reinheit herzustellen. Diese Granulate (Endprodukt) dienen als Ausgangsbasis für die weitere Herstellung von Gebrauchsgegenständen und unterliegen daher in diesem Sinne der jeweils zutreffenden Verordnungen. Es darf in diesem Zusammenhang nur ein bestimmter Gehalt an bromierten Flammschutzmitteln vorliegen, welcher der Stoffgruppe PBDE zuzuordnen sind.
Im Zuge des Behandlungsprozesses werden solche Kunststoffanteile mit einem hohen Bromgehalt von solchen Kunststoffen mit einem niedrigeren Bromgehalt anhand einer Dichtetrennung abgetrennt. Diese Kunststoffanteile mit einem hohen Bromgehalt werden nicht für die weitere Herstellung eines Endproduktes herangezogen, sondern einer thermischen Verwertung zugeführt.
Im Auftrag der D AG, ***, ***, wurden 24,68 Tonnen als „Kunststoffschredderabfälle aus der Recycling“ deklarierte Abfälle nach *** verbracht und durch die B GmbH am 30. Mai 2017 übernommen. Eine Bewilligung gemäß § 69 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 wurde nicht beantragt. Diese Abfälle wiesen einen Gehalt von 3400 mg/kg Brom auf.
Weiters wurden von diesem Unternehmen am 30. Mai 2017 23,36 Tonnen als „Kunststoffabfälle – Kunststoff aus Elektronikschrott“ deklarierte Abfälle im Rahmen einer am 29. Mai 2017 und 30. Mai 2017 erfolgten Verbringung durch die E AG von ***, ***, Deutschland, nach ***, ***, ***, übernommen, welche einen Gehalt von 3500 mg/kg Brom aufwiesen. Für diese Abfälle liegt weder eine Notifizierung noch eine Zustimmung der zuständigen beteiligten Behörde vor.
Ebenso wurden von der B GmbH am 30. Mai 2017 23,46 Tonnen als „Plastik und Gummi“ deklarierte Abfälle im Rahmen einer am 29. Mai 2017 und 30. Mai 2017 erfolgten Verbringung durch die F s.r.l. von ***, ***, ***, Italien, nach ***, ***, übernommen, wobei für diese Abfälle gemäß § 69 AWG 2002 keine Bewilligung beantragt wurde. Diese Abfälle wiesen einen Gehalt von 5700 mg/kg Brom auf. Überdies lag der Anteil an sonstigen Verunreinigungen (Glas, Kabeln, Papier) über 10 %, höchstens bei 14 %.
Am 30. Mai 2017 wurde seitens des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (nunmehr: Bundesministerium für Nachhaltigkeit und Tourismus) bei der B GmbH in *** eine Kontrolle gemäß § 75 Abs. 4 bis 6 AWG 2002 durchgeführt und die festgestellten grenzüberschreitenden Verbringungen von Abfällen, die jeweils als Abfälle des Codes B3010, feste Kunststoffabfälle, gemäß Anhang V, Teil I, Liste B, der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) deklariert waren, überprüft.
Da von Seiten der kontrollierenden Behörde der Verdacht bestand, dass es sich bei diesen beförderten Abfällen um notifizierungspflichtige Abfälle handelt, wurden die Sattelschlepper, welche die Kunststoffabfälle beförderten, unter Aufsicht entladen, und wurde im Zuge der Kontrolle von diesen Abfällen durch die H GmbH Stichproben entnommen und analysiert.
Die Masse der einzelnen Stichproben ist nicht nachvollziehbar, da bei Anwendung der in der ÖNORM S 2127 vorgegebenen Überschlagsformel eine höhere Masse der einzelnen qualifizierten Stichproben zu errechnen gewesen wäre.
Die Bestimmung des Bromgehaltes erfolgte ionenchromatographisch nach thermischem Aufschluss in einer kalorimetrischen Bombe. Dieses Analyseverfahren ist daher als Summenparameter zu verstehen, wobei auf keine Einzelsubstanz rückgeschlossen werden kann. Der Rückschluss des von der Strafbehörde verwerteten abfallchemischen Gutachtens, wonach aufgrund der Untersuchung eines Gesamtgehaltes von 2.000 mg/kg Brom eine Überschreitung des POP-Grenzwertes vorliegt, kann nicht nachvollzogen werden, da aufgrund der inhomogenen Zusammensetzung der verfahrensgegenständlichen Abfälle durchaus solche Substanzen mit einem Bromgehalt vorliegen können, welche keinem Grenzwert unterliegen.
Der tatsächliche Gehalt an PBDE (polybromierte Diphenylether) der verfahrensrelevanten Kunststoffabfälle ist durch die Untersuchungsmethodik des Bundesumweltamtes nicht beurteilbar, da mit diesem Analyseverfahren der Ursprung des Broms im Sinne einer Einzelsubstanz nicht messbar ist, sodass nicht festgestellt werden kann, ob die verfahrensrelevanten Kunststoffabfälle als grün gelistet mit der Kennzeichnung B3010, sohin ohne Notifizierungspflicht, hätten verbracht werden können.
Zum Verunreinigungsgrad der Lieferung der F s.r.l. von ***, ***, ***, ist festzustellen, dass vor der verfahrensgegenständlichen Verbringung von diesem Unternehmen lediglich zwei Anlieferungen, nämlich je am 23. Mai 2017, erfolgten, welche der vertraglich zugesicherten Qualität (max. 10 % Verunreinigungsgrad, entsprechend der Materialprobe vor Abschluss des Vertrages) entsprachen. Vor Durchführung der behördlichen Kontrolle konnte die B GmbH die strafrelevante Lieferung nicht beproben und entsprechende Maßnahmen, wie etwa Rücksendung, ergreifen.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt, insbesondere aus dem im Akt erliegenden Prüfberichten der H GmbH, sowie der Sachverhaltsdarstellung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (nunmehr: Bundesministerin für Nachhaltigkeit und Tourismus) samt der von der Behörde eingeholten abfallchemischen Gutachten, und ist zwischen den Parteien des Beschwerdeverfahrens im Wesentlichen unstrittig.
Uneinigkeit besteht lediglich in der Beantwortung der Frage, ob es sich bei den beförderten, verunreinigten Kunststoffabfällen in ihrer konkreten Ausgestaltung um gelisteten Abfall oder ein nicht gelistetes Abfallgemisch handelt, dessen grenzüberschreitende Verbringung dem Verfahren über die vorherige schriftliche Notifizierung und Zustimmung gemäß Titel II der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) unterliegt.
Die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen des Amtssachverständigen für Abfallchemie, K, an deren Richtigkeit das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich keine Gründe hat, zu zweifeln.
Die Feststellung zum Verunreinigungsgrad der F-Anlieferungen vor dem 30. Mai 2017 gründen sich auf den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen, sowie auf die diesbezüglich vom Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Verfahren geäußerten glaubwürdigen Angaben.
Die Strafnorm des § 79 Abs. 1 Z 15b AWG 2002 lautet wie folgt:
Wer entgegen § 69 Abfälle ohne die erforderliche Bewilligung oder ohne die sonstigen erforderlichen Zustimmungen gemäß der EG-VerbringungsV verbringt oder Abfälle im Rahmen einer solchen Verbringung übernimmt oder Abfälle im Sinne des Art. 2 Nummer 35 Buchstabe a, c oder e der EG-VerbringungsV illegal verbringt oder im Rahmen einer solchen Verbringung übernimmt oder eine dieser Verbringungen von Abfällen veranlasst, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 850 € bis 41 200 € zu bestrafen ist; wer jedoch gewerbsmäßig im Bereich der Abfallwirtschaft tätig ist, ist mit einer Mindeststrafe von 4 200 € bedroht.
§ 69 Abs. 1 AWG 2002 regelt Folgendes:
Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft hat über jede von der EG-VerbringungsV erfasste notifizierungspflichtige Verbringung von Abfällen nach, aus oder durch Österreich bescheidmäßig abzusprechen.
Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) lautet auszugsweise:
Beabsichtigt der Notifizierende die Verbringung von Abfällen gemäß Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a oder b, so muss er bei und über die zuständige Behörde am Versandort eine vorherige schriftliche Notifizierung einreichen und im Falle einer Sammelnotifizierung Artikel 13 beachten.
(…)
Art. 3 Abs. 1 lit. a und b der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) bestimmen:
Die Verbringung folgender Abfälle unterliegt dem Verfahren der vorherigen schriftlichen Notifizierung und Zustimmung im Sinne der Bestimmungen dieses Titels:
a) falls zur Beseitigung bestimmt:
alle Abfälle;
b) falls zur Verwertung bestimmt:
i) in Anhang IV aufgeführte Abfälle, einschließlich u. a. der in den Anhängen II und VIII des Basler Übereinkommens aufgeführten Abfälle;
ii) in Anhang IVA aufgeführte Abfälle;
iii) nicht als Einzeleintrag in Anhang III, IIIB, IV oder IVA eingestufte Abfälle;
iv) nicht als Einzeleintrag in Anhang III, III B, IV oder IVA eingestufte Abfallgemische, sofern sie nicht in Anhang IIIA aufgeführt sind.
„Abfälle“ im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 über die Verbringung von Abfällen (Abfallverbringungsverordnung) sind Abfälle im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 2006/12/EG. Diese Richtlinie wurde im Abfallwirtschaftsgesetz 2002 umgesetzt.
Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 und 2 AWG 2002 sind Abfälle bewegliche Sachen, derer sich der Besitzer entledigen will oder entledigt hat oder deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall erforderlich ist, um die öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) nicht zu beeinträchtigen.
Von einer Entledigung im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 AWG 2002 kann dann gesprochen werden, wenn die Weggabe einer Sache in erster Linie darauf abzielt, diese loszuwerden (vgl. VwGH 22.12.2005, 2005/07/0088, mwN).
Nach § 1 Abs. 3 AWG 2002 ist die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse erforderlich, wenn andernfalls
1. die Gesundheit der Menschen gefährdet oder unzumutbare Belästigungen bewirkt werden können,
2. Gefahren für Wasser, Luft, Boden, Tiere oder Pflanzen und deren natürlichen Lebensbedingungen verursacht werden können,
3. die nachhaltige Nutzung von Wasser oder Boden beeinträchtigt werden kann,
4. die Umwelt über das unvermeidliche Ausmaß hinaus verunreinigt werden kann,
5. Brand- oder Explosionsgefahren herbeigeführt werden können,
6. Geräusche oder Lärm im übermäßigen Ausmaß verursacht werden können,
7. das Auftreten oder die Vermehrung von Krankheitserregern begünstigt werden können,
8. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gestört werden kann oder
9. Orts- und Landschaftsbild sowie Kulturgüter erheblich beeinträchtigt werden können.
„Abfallgemische“ im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) sind Abfälle, die aus der absichtlichen oder unabsichtlichen Vermischung von zwei oder mehr unterschiedlichen Abfällen resultieren, wobei es für das Gemisch keinen Einzeleintrag in den Anhängen III, IIIB, IV und IVA gibt. Eine einzelne Verbringung von Abfällen, die zwei oder mehr voneinander getrennte Abfälle umfasst, ist kein Abfallgemisch.
§ 5 Abs. 1 AWG 2002 regelt:
Soweit eine Verordnung gemäß Abs. 2 oder eine Verordnung gemäß Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2008/98/EG über Abfälle nicht anderes bestimmt, gelten Altstoffe so lange als Abfälle, bis sie oder die aus ihnen gewonnenen Stoffe unmittelbar als Substitution von Rohstoffen oder von aus Primärrohstoffen erzeugten Produkten verwendet werden. Im Falle einer Vorbereitung zur Wiederverwendung im Sinne von § 2 Abs. 5 Z 6 ist das Ende der Abfalleigenschaft mit dem Abschluss dieses Verwertungsverfahrens erreicht.
§ 45 Abs. 1 Z 2 VStG bestimmt, dass die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen hat, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
a)Zur Abfalleigenschaft der beförderten Kunststoffabfälle:
Die Anwendung des AWG 2002 setzt zunächst voraus, dass die verfahrensgegenständlichen Kunststoffabfälle den Abfallbegriff des AWG 2002 erfüllen.
Gemäß § 2 Abs. 1 AWG 2002 sind Abfälle bewegliche Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will oder entledigt hat (subjektiver Abfallbegriff), oder deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall erforderlich ist, um die öffentlichen Interessen im Sinne des § 1 Abs. 3 AWG 2002 nicht zu beeinträchtigen (objektiver Abfallbegriff). Abfall liegt bereits dann vor, wenn entweder der objektive oder der subjektive Abfallbegriff erfüllt ist (vgl. VwGH 23.02.2012, 2008/07/0179).
Der objektive Abfallbegriff ist erfüllt, wenn durch die Kunststoffabfälle die in § 1 Abs. 3 AWG 2002 normierten öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden könnten. An der objektiven Abfalleigenschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 AWG 2002 des verfahrensrelevanten Abfälle ist nicht zu zweifeln und wurde dies auch im gesamten Verfahren seitens der Verfahrensparteien an keiner Stelle bestritten. Zu betonen ist in diesem Zusammenhang auch, dass für die Verwirklichung des objektiven Abfallbegriffes keine konkrete Kontamination, sondern bereits die bloße Möglichkeit einer Gefährdung von Schutzgütern im Sinne des § 1 Abs. 3 AWG 2002 ausreicht (vgl. VwGH 22.12.2005, 2005/07/0088).
Da im gegenständlichen Fall bereits der objektive Abfallbegriff erfüllt ist, erübrigt sich ein Eingehen auch auf die subjektive Abfalleigenschaft des § 2 Abs. 1 Z 1 AWG 2002.
Da die Kunststoffabfälle im Übrigen erst durch die B GmbH verwertet werden sollten, war überdies noch kein Abfallende gemäß § 5 Abs. 1 AWG 2002 eingetreten.
b)Zur mangelnden Notifizierungspflicht:
Feststeht, dass die Abfälle ohne Bewilligung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (nunmehr: Bundesministerin für Nachhaltigkeit und Tourismus) nach § 69 AWG 2002 zur Verwertung nach Österreich verbracht wurden. Zu klären galt es im gegenständlichen Beschwerdeverfahren allerdings, ob es sich bei der Beförderung der Kunststoffabfälle um von der Abfallverbringungsverordnung erfasste notifizierungspflichtige Verbringungen von Abfällen handelt.
Gemäß § 69 Abs. 1 AWG 2002 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft über jede von der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) erfasste notifizierungspflichtige Verbringung von Abfällen nach, aus oder durch Österreich bescheidmäßig abzusprechen. Art. 3 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) listet jene Abfälle auf, deren Verbringung zur Verwertung dem Verfahren der vorherigen schriftlichen Notifizierung und Zustimmung unterliegt. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) enthält demgegenüber jene Abfälle, deren Verbringung zur Verwertung (nur) den allgemeinen Informationspflichten gemäß Art. 18 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) unterliegen, sofern die verbrachte Abfallmenge mehr als 20 Kilo beträgt. Darunter fallen u.a. die in Anhang III angeführten Abfälle („grüne Abfallliste“).
Nach Anhang III, Teil I, der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) unterliegen die in Anlage IX des Basler Übereinkommens (BGBl. Nr. 229/1993) angeführten Abfälle den allgemeinen Informationspflichten nach Art. 18 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung). In Anlage IX des Basler Übereinkommens werden (ebenso wie in Anhang V, Teil I, Liste B, der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung)) unter Code B3010 „feste Kunststoffabfälle“ aufgelistet.
Wie der dem Beschwerdeverfahren beigezogene Amtssachverständige für Abfallchemie unter Hinweis auf die ÖNORM S 2127 schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hat, kann aufgrund der gezogenen Probenmenge, sowie der Auswahl des durchgeführten Analyseverfahrens der Grad der Verunreinigung, insbesondere durch PBDE (polybromierte Diphenylether), nicht in der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Demnach kann nicht konstatiert werden, ob die gegenständlichen Kunststoffabfälle unter den Code B2020 zugeordnet werden können, und folglich nicht dem Verfahren der vorherigen schriftlichen Notifizierung und Zustimmung gemäß Titel II der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 (Abfallverbringungsverordnung) unterliegen.
Es kann sohin nicht erwiesen werden, dass der Beschwerdeführer die zur Last gelegten Taten zu Spruchpunkt 1. und 2. zu verantworten hat, weshalb das angefochtene Straferkenntnis in diesen Spruchpunkten aufzuheben und die Verwaltungsstrafverfahren spruchgemäß einzustellen waren.
c)Zur Ermahnung:
Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass im Überprüfungszeitpunkt der Verunreinigungsgrad der vom Spruchpunkt 3. umfassten Kunststoffabfälle mehr als 10 % betragen hat. Wie der dem Beschwerdeverfahren beigezogene Amtssachverständige für Abfallchemie unter Hinweis auf die ÖNORM S 2127 schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hat, erfolgten nämlich keine qualifizierten Stichproben, sodass der tatsächliche Grad der Verunreinigung nicht in der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Auch ist zu berücksichtigen, dass ein Bundesabfallwirtschaftsplan keine Rechtsverbindlichkeit entfaltet.
Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei der dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretung zu Spruchpunkt 3. um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt. Der Beschwerdeführer hat im gesamten Verfahren nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Durch sein Verhalten hat der Beschwerdeführer zumindest fahrlässig gehandelt und ist ihm die Verwaltungsübertretung deshalb auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.
Nur ein wirksames begleitendes Kontrollsystem befreit nämlich strafrechtlich Verantwortliche von ihrer Verantwortlichkeit für die rechtskonforme Durchführung von Abfallverbringungen. Die vorgebrachten Maßnahmen sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Annahme eines das Verschulden ausschließenden Kontrollsystems nicht ausreichend. Zwar verlangt die normierte Sorgfaltspflicht nicht, dass der strafrechtlich Verantwortliche selbst überprüft, ob jede Abfallverbringung entsprechend den abfallrechtlichen Normen durchgeführt wird. Der strafrechtlich Verantwortliche hat aber jene Vorkehrungen zu treffen, die mit Grund erwarten lassen, dass diese Abfallverbringungen richtlinienkonform durchgeführt werden. Sollte etwa wegen der Größe des Betriebes oder anderer Umstände der Rechtsmittelwerber nicht in der Lage sein, die erforderlichen Kontrollen selbst vorzunehmen, so hat er eine andere Person damit zu beauftragen (vgl. VwGH 13.11.1996, Zl. 96/03/2032).
Wie festgestellt hatte der Beschwerdeführer Grund zur Annahme, dass die von der die F s.r.l. gelieferten und verbrachten Kunststoffabfälle den vertraglich vereinbarten Verunreinigungsgrad von 10 % nicht übersteigen. Dass der Beschwerdeführer vor Durchführung der behördlichen Kontrolle sich nicht über den tatsächlichen Verunreinigungsgrad der Anlieferung überzeugen (weil Überprüfung und Anlieferung im engen zeitlichen Konnex erfolgten) und entsprechende Maßnahmen ergreifen konnte, kann im gegenständlichen Verfahren als geringes Verschulden des Rechtsmittelwerbers gewertet werden, insbesondere auch deshalb, da es dadurch zu keinem Schaden gekommen ist, zumal im Betrieb der B GmbH (nunmehr J GmbH) Metallverunreinigungen gesondert behandelt werden können. Um den Beschwerdeführer jedoch zukünftig zu einem sorgfältigeren Verhalten im Hinblick auf die Einhaltung der Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 anzuhalten, war der Ausspruch einer Ermahnung erforderlich.
Bei diesem Ergebnis war auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr einzugehen. Da der Beschwerde Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG auch keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzutragen. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG entfällt infolge der Aufhebung der verhängten Strafen auch der im angefochtenen Straferkenntnis festgesetzte Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens.
d)Zum Korrektur der Niederschrift:
§ 14 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) lautet:
In dem einmal Niedergeschriebenen darf nichts Erhebliches ausgelöscht, zugesetzt oder verändert werden. Durchgestrichene Stellen sollen noch lesbar bleiben. Erhebliche Zusätze oder Einwendungen der beigezogenen Personen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Niederschrift sind in einen Nachtrag aufzunehmen und gesondert zu unterfertigen.
Das E-Mail des Beschwerdeführervertreters vom 28. November 2019 ist als Antrag iSd § 14 Abs. 4 AVG zu werten. Den Ausführungen des abfallchemischen Amtssachverständigen folgend liegen somit die gesetzlichen Voraussetzungen für die Korrektur der Verhandlungsschrift vom 19. November 2019 vor, sodass die Niederschrift beschlussmäßig abzuändern war.
8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung einerseits nicht von der oben zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (vgl. aus der stRsp zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision in derartigen Fällen z.B. VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095) und überdies lediglich eine einzelfallbezogene Beurteilung vorzunehmen war, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. z.B. VwGH 17.10.2016, Ro 2015/03/0035).
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