Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-769/004-2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.09.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2019:LVwG.AV.769.004.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Dusatko als Einzelrichterin über die Berufung (nunmehr: Beschwerde) der Frau A, nunmehr vertreten durch Frau C, Rechtsanwältin, ***, ***, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von NÖ vom 15.01.2003, , mit dem dieser den Antrag von Frau A auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort „ von der Kreuzung mit der *** bis zur Kreuzung mit der ***, beidseitig“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in , *** (), abgewiesen hat, zu Recht:

1. Die Beschwerde wird unter Berücksichtigung der Änderung des Antrages (Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort „*** von der Kreuzung mit der *** bis zur Kreuzung mit der ***, beidseitig“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***), abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 33/2013 i.d.g.F.)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1. Zum Verfahrensablauf:

Aus den vorgelegten Verfahrensakten ergibt sich folgender Verfahrensablauf:

1.1. Mit Schreiben vom 22.03.2001 stellte Frau A (künftig: Konzessionswerberin), damals vertreten durch Herrn B, Rechtsanwalt, ***, , beim damals zuständigen Landeshauptmann von NÖ den Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke im Gebiet der Stadtgemeinde *** mit dem Standort „ von der Kreuzung mit der *** bis zur Kreuzung mit der ***, beidseitig“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte im *** an der Anschrift ***, ***. Die erforderlichen Unterlagen zum Nachweis der persönlichen Eignung der Antragstellerin wurden vorgelegt.

Der Antrag wurde in den Amtlichen Nachrichten der NÖ Landesregierung Nr. *** kundgemacht.

1.2. Mit Schriftsatz vom 30.05.2001 erhoben

-D KG („E - Apotheke“), ***, ***

-F KG, vertreten durch G, („Apotheke H“), ***, ***

-I („Apotheke J“), ***, ***

-K KG („Apotheke L“), ***, ***

-M („Apotheke N“), ***, ***, und

-O („P apotheke“), ***, ***,

alle vertreten durch Q, Rechtsanwälte, ***, ***, Einspruch gegen diesen Antrag. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass kein Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke in ***im Bereich des angesuchten Standortes bestehe. *** verfüge über 6 Apotheken und eine Filialapotheke. Nach dem inoffiziellen Ergebnis der Volkszählung 2001 seien im gesamten Stadtgebiet von *** rund 24.000 Personen mit Hauptwohnsitz gemeldet. Eine Apotheke habe daher rund 4.000 Personen mit Hauptwohnsitz in *** zu versorgen. Durch die Erteilung der Konzession an die Antragstellerin käme es zu einer derart erheblichen Abschöpfung des Versorgungspotentials, dass die Zahl der zu versorgenden Personen weit unter 5.500 fallen würde.

1.3. Die Österreichische Apothekerkammer kam in ihrem Gutachten vom 02.09.2002 zum Ergebnis, dass für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke der bestehenden öffentlichen Apotheke *** in *** nur 4.423 ständige Einwohner verbleiben würden und ein Bedarf an der neu beantragten öffentlichen Apotheke deshalb nicht gegeben sei.

Die Konzessionswerberin verwies in ihrer Stellungnahme vom 01.10.2002 zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer darauf, dass diese offensichtlich Zählsprengel, die zum Versorgungsgebiet der „Apotheke H“ gehören würden, übersehen hätte und bei deren Berücksichtigung das Versorgungspotential auf über 6.000 Personen komme.

1.4. Mit Bescheid vom 15.01.2003, , hat der Landeshauptmann von NÖ den Antrag der Konzessionswerberin auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort „ von der Kreuzung mit der *** bis zur Kreuzung mit der ***, beidseitig“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in , *** (), abgewiesen.

In der Begründung stützt sich der Bescheid auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 02.09.2002 und nähere Ausführungen zu den Zählsprengeln.

1.5. Dagegen hat die Konzessionswerberin Berufung an den damals noch zuständigen Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen erhoben. Dort hat sie im Wesentlichen näher ausgeführt, dass und warum die Zählweise inkorrekt sei. Bei richtiger Zählweise wäre ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential herausgekommen.

1.6. In einem weiteren Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 22.05.2003 führt diese aus, dass das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke H in *** in Summe 5.325 zu versorgende Personen darstellen würde. Ein Bedarf an der beantragten Apotheke sei nicht gegeben, da die Zahl von zumindest einer Betriebsstätte der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringere und weniger als 5.500 betragen würde.

1.7. Die Österreichische Apothekerkammer hat am 08.04.2005 ein weiteres Gutachten erstattet. Sie kam zum Ergebnis, dass das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke H in *** 4.582 zu versorgende Personen darstelle. Der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** sei daher nicht gegeben, da die Zahl der von der Betriebsstätte der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke H aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung unter 5.500 verringern würde. Dabei waren nunmehr auch Beschäftigte anteilig berücksichtigt worden.

1.8. Die Konzessionswerberin, nunmehr vertreten durch Frau C, Rechtsanwältin, ***, ***, teilte mit Schreiben vom 27.04.2010 mit, dass sich die Betriebsstätte der neu beantragten öffentlichen Apotheke an der Adresse ***, ***, befinden würde. Dazu legte sie eine Bestätigung der R GmbH vor, wonach diese bereit sei, der Konzessionswerberin im Falle der Konzessionserteilung ein Geschäftslokal zum Betrieb einer Apotheke zu verpachten.

1.9. In einem weiteren Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 11.03.2011 kam diese nunmehr zu einem für die „Apotheke H“ 5.500 Einwohnergleichwerte übersteigenden Versorgungspotential. Unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohnsitz, sowie der Einwohner aus dem Hausapothekenpolygon (die aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in *** zu 22 % zu berücksichtigen seien) sowie Beschäftigen im Versorgungsgebiet sei für die „Apotheke H“ von einem Versorgungspotential von 5.561 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke der bestehenden öffentlichen „Apotheke H“ verbleiben würden, auszugehen.

Unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohn-sitz, sowie Beschäftigen im Versorgungsgebiet und Einwohnergleichwerten aus ambulanten Patienten des Landesklinikums *** sei für die Apotheke N von einem Versorgungspotential von 6.700 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke der bestehenden öffentlichen Apotheke N verbleiben würden, auszugehen.

Zusammenfassend wurde in diesem Gutachten festgestellt, dass auf Grund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nunmehr gegeben sei.

Die Österreichische Apothekerkammer wies darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der Adresse *** ausgehe, bzw. nur zutreffe, wenn sich der Standort innerhalb folgender Grenzen befinde: „*** von der Kreuzung mit der *** und *** bis zur Kreuzung mit der *** beidseitig.“

1.10. Mit Schreiben vom 21.06.2011 teilte die nunmehrige Inhaberin der Apotheke N, S KG mit, dass sie in das anhängige Verfahren eintrete. M bleibe aus verfahrensrechtlicher Vorsicht am Verfahren beteiligt. Die Apotheke N und kritisierte die Zweitwohnsitz- und die Ambulanzstudie.

1.11. In einem weiteren Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 12.12.2011 ging diese für die „Apotheke H“ von einem Versorgungspotential von 5.780 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke der bestehenden öffentlichen „Apotheke H“ verbleiben würden, aus.

Unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohnsitz, sowie Einwohnergleichwerten aus ambulanten Patienten des Landesklinikums *** sei für die Apotheke N von einem Versorgungspotential von 6.492 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke der bestehenden öffentlichen Apotheke N verbleiben würden, auszugehen. Da das Versorgungspotential 5.500 Personen bereits überschreite, seien keine weiteren Erhebungen betreffend die Apotheke N mehr durchgeführt worden.

Eine Anfrage beim Magistrat der Stadt *** habe eine von der Österreichischen Apothekerkammer bislang noch nicht berücksichtigte Durchfahrtsmöglichkeit ergeben. Damit komme es auch bei den übrigen *** Apotheken E-Apotheke, P apotheke und Apotheke J zu einer Verringerung des Versorgungspotentials. Aufgrund der geringen Entfernungen zwischen den Betriebsstätten der drei Apotheken sei diesbezüglich die Divisionsmethode anzuwenden. Unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohnsitz, sowie der Einwohner aus dem Hausapothekenpolygon (die aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** zu 22 % zu berücksichtigen seien) sowie Beschäftigen im Versorgungsgebiet sei für diese Apotheken von einem Versorgungspotential von 9.297 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke den bestehenden drei genannten öffentlichen Apotheken gemeinsam verbleiben würde, auszugehen.

Zusammenfassend wurde in diesem Gutachten festgestellt, dass auf Grund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nicht gegeben sei.

Diesem Gutachten waren neun Anlagen angeschlossen. In der Anlage 1 sind die Hauptwohnsitzdaten und Nebenwohnsitzdaten der Statistik Austria, in den Anlagen 2 bis 6 die Polygone der Apotheke N und der Apotheke H sowie zusammengefasst der drei übrigen *** Apotheken dargestellt. In der Anlage 7 waren die Beschäftigten in den Polygonen der drei zusammengefassten *** Apotheken dargestellt. In der Anlage 8 hat das Landesklinikum *** die Mitarbeiter und die ambulant versorgten Patienten des Landesklinikums *** bekannt gegeben. In der Anlage 9 hat der Bürgermeister der Stadt *** näher bezeichnete Straßen und spezielle verkehrstechnische Eigenschaften beschrieben. Weiters waren dem Gutachten eine Studie des T GmbH über die Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen, Studiennr. ***, eine Studie der Österreichischen Apothekerkammer, Wien 2001, zur Berücksichtigung von Personen, die ihren Wohnsitz näher zu ärztlichen Hausapotheken haben als zu öffentlichen Apotheken („Anonymisierte Hausapothekenstudie“), eine Studie der U vom 29.03.2010 „Ergebnisbericht Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben“ („Ambulanzstudie“) sowie eine Studie der U vom 19.10.2009 „Ergebnisbericht Apothekennutzung in der Nähe des Arbeitsplatzes“ und eine Adressliste angeschlossen.

In einer Stellungnahme vom 16.01.2012 zu diesem Gutachten brachten die E Apotheke, die Apotheke H, die Apotheke J, die Apotheke L und die P apotheke vor, dass durch die Neuerrichtung der beantragten Apotheke die E Apotheke zumindest gleich stark beeinträchtigt werde, wie die Apotheke N oder die Apotheke H. Beim Haupteingang des Landesklinikums stünde ein Vielfaches an Parkplätzen gegenüber dem Nebeneingang zur Verfügung. Die Zurechnung der Ambulanzpatienten ist daher in der gewählten Form zu Unrecht erfolgt.

In ihrer Stellungnahme dazu vom 24.01.2012 brachten die S KG und M (Apotheke N) vor, dass die Aufteilung der Ambulanzbesucher auf Haupt- und Nebeneingang gleichteilig nicht korrekt sei.

In ihrer Stellungnahme vom 30.01.2012 führte die Konzessionswerberin aus, dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zu Unrecht zum Ergebnis komme, dass das Versorgungspotential der drei *** Apotheken zu prüfen wäre. Die tatsächlichen örtlichen Verhältnisse (uneingeschränkte Befahrbarkeit von Straßen) entspreche nicht den Angaben im Gutachten. Es sei daher vom Ergebnis des Gutachtens vom 11.03.2011 auszugehen.

Mit Schreiben vom 02.02.2012 beantragte die Konzessionswerberin eine Ergänzung des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer, da diese ihrem Gutachten vom 12.12.2011 eine nicht ganzjährig befahrbare Straßenverbindung zugrunde gelegt habe.

Das Magistrat der Stadt *** hat dazu mitgeteilt, dass nur die Durchfahrt näher genannter Straßenzüge verboten sei.

Die Konzessionswerberin hat dazu in ihrer Stellungnahme vom 30.01.2012 nochmals ausgeführt, dass dies gerade keine uneingeschränkte Befahrbarkeit darstelle und nochmals die Ergänzung des letzten Gutachtens der Österreichischen Apotheker-kammer beantragt.

1.12. In ihrem Gutachten vom 03.12.2012 hat die Österreichische Apothekerkammer das Versorgungspotential der E Apotheke separat geprüft und ist dort unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner, der Personen mit Zweitwohnsitz und aufgrund der bestehen bleibenden Hausapotheken in *** anteilig zu berücksichtigenden Einwohnergleichwerten zu einem der E Apotheke verbleibenden Versorgungspotential von 4.375 Einwohnergleichwerten gekommen.

Der Bedarf zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke sei daher nicht gegeben.

Dem Gutachten waren drei Anlagen angeschlossen. In der Anlage 1 sind die Hauptwohnsitzdaten und Nebenwohnsitzdaten der Statistik Austria, in den Anlagen 2 und 3 die Polygone der E Apotheke dargestellt. Überdies waren die „Anonymisierte Hausapothekenstudie“ und die „Zweitwohnsitzstudie“ (siehe dazu oben) angeschlossen.

Die Konzessionswerberin legte am 29.01.2013 weitere Unterlagen (zahlreiche Fotos und Pläne) vor. In ihrer Stellungnahme vom 18.02.2013 brachte sie vor, dass die Österreichische Apothekerkammer zu Unrecht davon ausgehe, dass die Voraussetzungen für die in *** neu beantragte Apotheke nicht gegeben wären. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Divisionsmethode würden nicht vorliegen, weil zur P-Apotheke und zur Apotheke J über die im Übrigen zu Unrecht angenommene Straßenverbindung nicht zugefahren werden könne. Sie legte ein in ihrem Auftrag von der V GmbH am 05.02.2013 erstelltes Polygon vor. Bereits in Errichtung befindliche Neubauten seien ebenso wie Beschäftigte im Versorgungspolygon nicht berücksichtigt worden. Wenn man dies alles berücksichtigen würde, würde der E-Apotheke ein Versorgungspotential von 5.509 zu versorgenden Personen verbleiben. Der Stellungnahme waren Fotos, Pläne und Unterlagen über Neubauten sowie eine planliche Darstellung des von der Konzessionswerberin für die E Apotheke angenommenen Versorgungs-polygons angeschlossen.

Am 28.06.2013 führte die Sachbearbeiterin beim Bundesministerium für Gesundheit einen Ortsaugenschein durch.

1.13. Am 14.08.2013, *** erließ der Bundesminister für Gesundheit den Berufungsbescheid, mit dem der Bescheid des Landeshauptmannes von NÖ vom 15.01.2003, , behoben und Frau A die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** an der voraussichtlichen Betriebsstätte *** und dem eingeschränkten Standortgebiet in *** „ von der Kreuzung mit der *** und *** bis zur Kreuzung mit der ***, beidseitig“ erteilt wurde.

Weiters wurden die Einsprüche der Inhaber der

-E-ApothekeD

-Apotheke HF

-Apotheke JI

-Apotheke LK KG

-P-ApothekeO

-Apotheke NM

als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die persönlichen Voraussetzungen von Frau A nachgewiesen wurden. Für die Bedarfsprüfung sei im gegenständlichen Verfahren die Rechtslage des Apothekengesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 41/2006 anzuwenden. In der Stadt *** befinde sich keine ärztliche Hausapotheke. Die 500-m-Mindestentfernung zwischen der Betriebsstätte der beantragten Apotheke und den Betriebsstätten der einspruchswerbenden Nachbarapotheken seien erfüllt und unbestritten. Die Verfügungsmacht über die neue Betriebsstätte *** wurde nachgewiesen. Die Auffassung der Österreichischen Apothekerkammer, dass die Änderung der Betriebsstätte im Verfahren von *** auf *** an sich keine Änderung in der Bedarfsfrage bewirke, würde von der Berufungsbehörde geteilt. Die Berufungsbehörde könne sich jedoch dem Gutachten vom 03.12.2012 im Ergebnis nicht anschließen. Die Konzessionswerberin habe in ihrer abschließenden Stellungnahme eine Reihe von Beweismitteln und Argumenten vorgebracht, die schlüssig und nachvollziehbar seien und das Versorgungspotential der E-Apotheke erhöhen würden. Weiters habe die Konzessionswerberin mit ausreichender Bilddokumentation den Nachweis einer Reihe von bereits in Errichtung befindlichen Wohnbauten vorgelegt, welche die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom 03.12.2012 noch nicht berücksichtigt habe. Zusammenfassend stellte die Berufungsbehörde fest, dass die Bedarfs-voraussetzungen für die Konzessionserteilung mit Standorteinschränkung an der voraussichtlichen Betriebsstättenadresse *** vorliegen würden.

1.14. Dagegen haben 1. die S KG und 2. M, Apotheke N, ***, ***, vertreten durch X, Rechtsanwalt, ***, ***, Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

1.15. Dieser hat mit Erkenntnis vom 27.03.2014, Zl. ***, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde der S KG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Die Beschwerde der M wurde abgewiesen. Begründend hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die belangte Behörde der Apotheke der Erstbeschwerdeführerin ohne ausreichende Grundlage ein zusätzliches Kundenpotenzial auf Grund der Ambulanzpatienten des Landesklinikums *** im Ausmaß des Bedarfs von 2.546 ständigen Einwohnern zugeordnet. Bereits im Erkenntnis vom 20.11.2013, Zl. 2012/10/0125, hatte der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Ambulanzstudie (die der Bundesminister auch dem Bescheid vom 14.08.2013 zugrunde gelegt hatte) nicht geeignet sei, das zusätzliche Kundenpotential aufgrund von Ambulanzpatienten zu quantifizieren. Weiters habe der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass dieses zusätzliche Kundenpotential nicht berücksichtigt werden könne, wenn es sich weder mit vertretbarem Aufwand durch einzelfallbezogene Studien noch durch repräsentative Studien ermitteln lasse.

Ohne Berücksichtigung von Ambulanzpatienten verbliebe der Apotheke N nach den von der belangten Behörde eingeholten Gutachten jedoch nur ein Kundenpotenzial im Ausmaß des Arzneimittelbedarfs von 4.154 (März 2011) bzw. 3.946 (Dezember 2011) ständigen Einwohnern. Ein Bedarf an der neu zu errichtenden Apotheke wäre daher nicht gegeben. Aus diesem Grund sei der Bescheid des Bundesministers für Gesundheit vom 14.08.2013, *** aufzuheben und über die Berufung (nunmehr Beschwerde) der Konzessionswerberin nochmals zu entscheiden.

In weiterer Folge wurde der Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zuständigkeitshalber zur Entscheidung über die Berufung (die nunmehr als Beschwerde zu behandeln ist) der Konzessionswerberin gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von NÖ vom 15.01.2003, ***, übermittelt.

1.16. Mit Erkenntnis vom 25.10.2016, LVwG-AV-769/001-2014, hat das LVwG NÖ Frau A die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort „*** von der Kreuzung mit der *** bis zur Kreuzung mit der ***, beidseitig“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, erteilt. Das LVwG NÖ hat in Hinblick auf den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 30.06.2016, C-634/15, keine Bedarfsprüfung mehr durchgeführt.

1.17. Mit Erkenntnis vom 26.04.2017, ***, hat der VwGH das Erkenntnis des LVwG NÖ vom 25.10.2016, LVwG-AV-769/001-2014, behoben. Das LVwG NÖ hatte daher nochmals über die Berufung (die nunmehr als Beschwerde zu werten ist) der Konzessionswerberin gegen den Bescheid Landeshauptmannes von NÖ vom 15.01.2003, ***, zu entscheiden.

1.18. In der Zwischenzeit hat mit Schreiben vom 28.11.2016 W, Konzessionär der E – Apotheke D KG (FN ***), ***, ***, eine Standorterweiterung der bestehenden E – Apotheke beantragt. Die E - Apotheke beantragte, den weiterhin aufrecht bleibenden Standort der um das Gebiet näher genannter Straßenzüge (im Wesentlichen in östlicher Richtung) zu erweitern. Die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke E-Apotheke solle in weiterer Folge von der *** verlegt werden in die ***. Die Standorterweiterung diene der Verbesserung der Versorgung der Bevölkerung, insbesondere auch durch eine bessere Erreichbarkeit bzw. verbesserte Parkplatzsituation.

Mit Bescheid vom 02.05.2018, *** hat der Bürgermeister der Stadt *** unter Spruchpunkt I) dem Antragsteller (dem Konzessionär der E – Apotheke)

„die Konzession zur Erweiterung des Standortes der öffentlichen Apotheke mit dem derzeitigen Standort:

-***, beiderseits von der *** bis zur ***

-***

-***

-*** (***) samt inneliegendem Gebiet

und der derzeitigen Betriebsstätte ***, *** im folgenden Umfang:

• Ecke *** (ostseitig) mit ***

• *** beidseitig bis Kreuzung () *** (= "")

• (***) *** (= ***) beiderseits weiter Richtung Osten bis Kreuzung *** mit *** (Westseite)

• *** (Westseite) südlich bis Nordseite der ***

• Nordseite der *** in westlicher Richtung entlang bis Kreuzung mit *** (westseits)

• *** (beidseitig) in nördlicher Richtung bis *** (nördliche Straßenseite der ***)

• nördliche Seite der *** in westlicher Richtung bis zum Ostufer des ***

• von dort nordwestlich entlang des *** zurück bis zur *** (das ist zugleich der Ausgangspunkt des Erweiterungsgebietes)

unter der Voraussetzung, dass die in Aussicht genommene neue Betriebsstätte an der Adresse ***, *** liegen wird,“

erteilt. Unter Spruchpunkt II) wurde der Einspruch der S KG (Apotheke N) abgewiesen.

Aufgrund einer Beschwerde der Konzessionswerberin und der Apotheke N hat das NÖ LVwG diesen Bescheid des Bürgersmeisters der Stadt *** vom 02.05.2018, ***, mit Erkenntnis vom 10.09.2018, LVwG-AV-688/001-2018, behoben. (Der VwGH hat mit Beschluss vom 18.12.2018, *** die Revision gegen dieses Erkenntnis zurückgewiesen.) Das Verfahren betreffend die beantragte Standorterweiterung der E – Apotheke ist derzeit wieder beim Bürgermeister der Stadt *** zu ***, anhängig.

2. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

2.1. Mit Schreiben vom 08.03.2018 hat das LVwG NÖ die Österreichische Apothekerkammer um Erstattung eines Gutachtens gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz auf Basis der neuen TU- Studie ersucht. Das LVwG NÖ hat die Österreichische Apothekerkammer darauf hingewiesen, dass die Ausführungen im Bescheid des BM vom 14.08.2013, *** über die teilweise Anwendung der Divisionsmethode (ohne Hinzurechnung der Apotheke N) für grundsätzlich plausibel gehalten werden und um Stellungnahme ersucht, ob sich durch zwischenzeitliche Änderungen andere Anhaltspunkte für die Verwendung (bzw. Nichtanwendung) der Divisionsmethode ergäben hätten (wenn ja, in Bezug auf welche Apotheken?).

Der Gutachtensauftrag wurde den Verfahrensparteien zur Kenntnis übermittelt.

Mit Schreiben vom 12.03.2019 stellten die E – Apotheke, die J apotheke, die P apotheke und die Apotheke H durch ihre Rechtsvertretung den Antrag, der Österreichischen Apothekerkammer auch die Revisionen und das Erkenntnis des VwGH vom 26.04.2017, *** zu übermitteln und verwiesen auf die dortigen Überlegungen. Weiters brachten sie vor, dass die Konzessionswerberin keine besonderen örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a für sich in Anspruch nehmen könne, da das Versorgungsangebot der bereits bestehenden Apotheken in *** bei weitem ausreiche, um die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu decken. Durch die Neuerrichtung einer Apotheke mit der Betriebsstätte *** würde die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der bestehenden Apotheken gefährdet werden, da die Neueröffnung einer weiteren öffentlichen Apotheke in der *** zwingendermaßen die Zahl der von den bestehenden öffentlichen Apotheken zu versorgenden Personen reduzieren würde.

Mit Schreiben vom 20.03.2019 hat die Österreichische Apothekerkammer ihr Bedarfsgutachten erstattet. Nach Darstellung der rechtlichen Rahmenbedingungen hat sie Folgendes ausgeführt:

„III. Methode

Das gegenständliche Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/

StreetMap Address, Datenstand September 2018). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von GeoMagis angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools

des Programmpaketes ArcView Version 10.4.1. Dazu gehören unter anderem Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Dieses Programm ermöglicht jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen

auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung). Standardmäßig erstellt dieses Computerprogramm den Halbierungspunkt auf der kürzesten Verbindung zwischen Start- und Endpunkt. Zur Darstellung der Versorgungspolygone ist es notwendig neben der kürzesten Route auch die

Nebenstrecken zu halbieren. Mittels händisch gesetzten Stopppunkten ist es möglich jede beliebige Route zwischen den Betriebsstätten streckenmäßig zu halbieren. Zur Ermittlung des Halbierungspunktes wird sowohl auf den Hin- als auch Rückweg Bedacht genommen und die aus beiden Strecken gebildete Summe halbiert. Die Versorgungspolygone entstehen durch Verbindung der ermittelten Halbierungspunkte. Dabei sind Straßenstücke, welche sogenannte Stichstraßen darstellen und nur eine einzige Einmündung in eine andere Straße haben und welche sich innerhalb des jeweiligen Polygons befinden, diesem jeweiligen

Versorgungsgebiet zuzuordnen. Einbahnstraßen werden der räumlich näheren und leichter erreichbaren Apotheke zugeordnet. Gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090). Auf Basis dieser Versorgungspolygone erfolgt die Zurechnung der zu versorgenden Personen.

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2018, die der Zweitwohnsitze dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2018.Die Beschäftigtenzahlen entstammen der Arbeitsstättenzählung vom 31.Oktober 2016.

Zur Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) wiederholt ausgesprochen, dass es dann, wenn die dafür erforderlichen einzelfallbezogenen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf

diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen“ (VwGH vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295 u.a.).

Die in den von der Österreichischen Apothekerkammer bislang verwendeten Studien zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Ambulanzpatienten, Beschäftigten und Besuchern von Einkaufs- und Fachmarktzentren herangezogene Methodik wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit der Begründung verworfen, dass eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode sei, um den zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch "alle verfügbaren Daten einzusetzen" (VwGH 22.04.2015, Zl. Ro 2015/10/0004).

Dementsprechend hat die Österreichische Apothekerkammer die Technische Universität *** mit der Erstellung einer neuen, auf einem methodisch anderweitigen Zugang basierenden Studie beauftragt, um durch Einsatz aller verfügbaren Daten ein realitätsnahes Ergebnis zu erzielen.

Das Projekt der Technischen Universität *** zum Versorgungspotential von Apothekenstandorten in Österreich hat ein Standardverfahren zur Ermittlung des Beitrags sogenannter Einflutungserreger im Rahmen der Bedarfsermittlung gemäß Apothekengesetz zum Ziel. Dabei steht die Abschätzung des Kundenpotentials bestehender Apotheken im Fokus, welche für jeden Apothekenstandort eine kleinräumig differenzierte Beurteilungsgrundlage des Potentials aufgrund ständiger Einwohner und weiterer zusätzlich zu versorgender Personen an den jeweils bestehenden Standorten schafft. Um die oben genannte Inanspruchnahme der Apotheken in einem Modell abbilden zu können, wurde ein multiples Regressionsmodell erarbeitet, welches die Umsatzbeiträge von anderen Nachfragekategorien als den ständigen Einwohnern in Österreich erfasst.

Ausgangspunkt der multiplen linearen Regressionsrechnung ist, dass ein Sachverhalt (die abhängige Variable) durch mehrere erklärende Sachverhalte (die unabhängigen Variablen) erklärt werden soll. Das grundlegende Ziel einer multiplen Regressionsanalyse liegt also darin, die Streuung einer abhängigen Variable Y möglichst gut (zu einem möglichst großen Anteil) durch unabhängige Variablen X1, X2‚...,XN zu erklären. In der vorliegenden Studie ist die abhängige Variable der (bereinigte) Umsatz der Apothekenstandorte in Österreich, die unabhängigen Variablen sind die ständigen Einwohner sowie die Einflutungserreger.

Wesentliches Element der Analyse ist dabei, dass mit Hilfe eines Interaktionsmodells die Anziehungskraft von Apotheken und somit eine distanzabhängige Komponente der Nachfrage und Inanspruchnahme von einzelnen Apotheken durch Nachfrager in das Modell integriert ist. Die Technische Universität hat in Zusammenarbeit mit GeoMagis basierend auf ihrer Expertise ein Einwohnergleichwerte-Tool entwickelt,

welches die Österreichische Apothekerkammer im Begutachtungsverfahren einsetzt (siehe beiliegende Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten der Technischen Universität *** vom 3.8.2018).

Die von der Technischen Universität *** erstellte Studie ist eine Grundlagenstudie, im Zuge derer mittels statistischer Standardverfahren Versorgungsäquivalente erhoben wurden. Bei diesen handelt es sich um allgemein gültige Faktoren, die für die Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) als Basis dienen, um eine Umrechnung von zusätzlich zu versorgenden Personen in Einwohnergleichwerte - die sich an der Maßstabsfigur des ständigen Einwohners orientiert – zu ermöglichen (siehe Seite 6 ff. der Studie).

IV. Befund

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in ***

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach

§ 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in

Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke N in ***

2.1. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke N in *** 3.906 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 3.906 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) des grünen Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 7) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden

öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

2.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke N in *** verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

1.2.1. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke N in *** relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 896 Personen ihren Nebenwohnsitz (lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1).

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich

am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:

NWS X Anzahl der Tage am NWS (47,1)xRK nicht ständige Einwohner (1,671)

Einwohnergleichwerte NWS = ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 896 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 401 zusätzlich zu versorgende Personen.

896 x 47,1 x 1,671

-------------------------- = 401,281… = 401 Einwohnergleichwerte

175,734

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 1.056 Beschäftigten (lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität *** ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:

Anzahl der Arbeitnehmer x 0.5 x RK Beschäftigte (101,161)

Einwohnergleichwerte Beschäftigte=---------------------------------------------------------------------------------------------

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 1.056 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 304 „Einwohnergleichwerten“.

1. 056 x 0,5 x 101,161

--------------------------------------- = 303,942… = 304 Einwohnergleichwerte

175,734

Die Beschäftigten sind nicht nur selbst als Nachfrager nach Apothekenprodukten zu qualifizieren, sondern die Einzelhandelsbeschäftigten werden darüber hinaus gleichzeitig als Näherungswert für die potentielle Kundenfrequenz verwendet. Daher ist der Einflutungserreger Einzelhandel neben den Beschäftigten in das Modell zur Einwohnergleichwerteermittlung an Apothekenstandorten in Österreich integriert worden.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Einflutungserreger Einzelhandel basiert – mangels Vorliegens konkreter flächendeckender und systematischer Daten - auf den von der Technischen Universität *** im Rahmen der Studie ermittelten Einzelhandelskonzentrationen. Ausgangspunkt für die Ermittlung sind die Beschäftigten im Einzelhandel. Anhand der Verteilung von Einzelhandelsstandorten und der Beschäftigtendichte wurden „bedeutende“ Ballungen festgelegt (EHK; siehe Seite 20 ff. der Studie). Mithilfe von statistischen Methoden wurde die Dichte der Einzelhandelsstandorte und Versorgungsäquivalente festgelegt. Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Einzelhandelsbeschäftigten ein Regressionskoeffizient von 101,161 (RK, siehe Studie Seite 31). Die Gewichtung dafür beträgt laut der Studie der Technischen Universität *** 1 (siehe Seite 28 der Studie). Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen. Aus der Summe der Einzelhandelskonzentrationen in einem Versorgungsgebiet wird gemäß o.a. Studie ein Versorgungsäquivalent für die darin befindlichen Einzelhandelskonzentrationen (VEHK) ermittelt.

VEHK x 1 x RK Einzelhandel (101,161)

Einwohnergleichwerte EHK=---------------------------------------------------------------------------------------------

RK ständige Einwohner (175,734)

Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsgebiet vorliegenden Einzelhandelskonzentrationen sind der bestehenden öffentlichen Apotheke N in *** - aufgrund des in der Studie ermittelten Versorgungsäquivalents in Höhe von 20,80 - weitere 12 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

20,80 x 1 x 101,161

--------------------------------------- = 11,973… = 12 Einwohnergleichwerte

175,734

Hinsichtlich der Berücksichtigung des Fremdenverkehrs vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass „Fremdennächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung grundsätzlich nicht heranzuziehen sind. Ausgenommen sind jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt.“ Im Falle der Gemeinde *** kann aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer bei einer Gesamteinwohnerzahl von 24.610 und einer Jahresnächtigungszahl von 289.815 im Jahr 2017 (Quelle: Statistik Austria Jahresnächtigungszahlen auf Basis der Gemeindegrenzen) wohl eindeutig von einem Fremdenverkehrszentrum gesprochen werden.

Aufgrund der vorliegenden Daten erfolgte die räumliche Verteilung der Fremdennächtigungen der Gemeinde mittels statistischer Methoden zur Dichtebewertung (siehe Seite 16 ff. der TU-Studie). Hierbei wurden die Nächtigungszahlen, die österreichweit nur auf Gemeindeebene zur Verfügung stehen, im Zuge der Erstellung der Studie aufgrund der Lage von Hotels, Pensionen etc. auf einen kleinräumigen Raster umgelegt, um eine genauere Zuordnung zu den Versorgungsgebieten der geprüften Apotheken zu ermöglichen. Im Versorgungsgebiet der Apotheke N in *** sind daher 10.157 Fremdennächtigungen zu verzeichnen. Die in der Studie der Technischen Universität *** herangezogenen Nächtigungszahlen beziehen sich auf das Jahr 2014. Da aber bereits Nächtigungszahlen von 2017 verfügbar sind, wird die Entwicklung dieser Werte in der *** (2014: 285.102) berücksichtigt. Für die weitere

Berechnung wird daher von 10.325 Fremdennächtigungen im Versorgungsgebiet der Apotheke N in *** ausgegangen.

Hochrechnung Tourismus:

Nächtigungen 2014 x Nächtigungen in der Gemeinde 2017

Nächtigungen 2017=---------------------------------------------------------------------------------------------

Nächtigungen in der Gemeinde 2014

Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Fremdennächtigungen (FN) ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 31) von 1,671. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen.

Anzahl der FN x RK nicht ständige Einwohner (1.671)

Einwohnergleichwert FN=---------------------------------------------------------------------------------------------

RK ständige Einwohner (175.734)

Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsgebiet vorliegenden Fremdennächtigungen sind der bestehenden öffentlichen Apotheke N in *** – unter Zugrundelegung der Studie der Technischen Universität *** weitere 98 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

10,325 x 1,671

--------------------------------------- = 98,177… = 98 Einwohnergleichwerte

175,734

In die Bedarfsermittlung sind die ambulant behandelten Personen einer Krankenanstalt, die von keiner Anstaltsapotheke versorgt werden, im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz auf Grund der Inanspruchnahme von Einrichtungen in diesem Gebiet als zu versorgende Personen zu berücksichtigen. Die Bedeutung von

Spitalsambulanzen in Österreich, welche Rückschlüsse auf das Ausmaß der Inanspruchnahme der Apotheke durch Ambulanzpatienten im Verhältnis zu jener der ständigen Einwohner geben, hat die Technische Universität *** in ihrer Studie erhoben.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Einflutungserreger Ambulanzen basiert auf den vom Bundesministerium für Gesundheit und Frauen (BMGF) der Technischen Universität *** für die Erstellung der Studie exklusiv zur Verfügung gestellten Patientenfrequenzen. Unter Zugrundelegung dieser Daten wurde jeder einzelnen Krankenanstalt in Österreich die Anzahl der ambulanten Kontakte zugeordnet (siehe Seite 25 der Studie).

Die Erfahrungen haben gezeigt, dass sich Patienten einer Ambulanz, welche sich nach dem Besuch in einer öffentlichen Apotheke mit Arzneimittel versorgen, nicht immer nur die nächstgelegene Apotheke aufsuchen. Um ein möglichst realitätsnahes Bild darzustellen, wurde anstelle eines einfachen entfernungsbasierten Modells ein - in der Regionalwissenschaft üblicher - auf Wahrscheinlichkeiten beruhender, gravitationsbasierter Ansatz gewählt. Hierbei werden die ambulanten Patienten (Patientenfrequenz) einer Ambulanz aufgrund der entfernungsgewichteten Attraktivität auf die umliegenden öffentlichen Apotheken bzw. das Neukonzessionsansuchen nach den in der Studie beschriebenen Verfahren (Interaktionsmodell, siehe Seite 9 ff.) aufgeteilt.

Im konkreten Fall ist festzustellen, dass aufgrund der Ausführungen in der Studie der Technischen Universität *** das Universitätsklinikum *** einen versorgungsrelevanten Einfluss auf die Apotheke N in *** hat.

Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Patientenfrequenz ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 31) von 31.737,016. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners

herangezogen.

VPF x RK Patientenfrequenz (31.737,016)

Einwohnergleichwert PF=---------------------------------------------------------------------------------------------

RK ständige Einwohner (175.734)

Das ergibt aufgrund der ermittelten Werte in der Studie der Technischen Universität *** und der Entfernung der Apotheke N in *** zu den Ambulanzen im Universitätsklinikum *** ein Versorgungsäquivalent Patientenfrequenz (VPF) in der Höhe von 1,3505. Der bestehenden öffentlichen

Apotheke N in *** sind daher weitere 244 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

1,3505 x 31.737,016

--------------------------------------- = 243,896… = 244 Einwohnergleichwerte

175,734

Mangels Vorliegens flächendeckender Fahrgast- und Umsteigefrequenzen für ganz Österreich wurde in der Studie der Technischen Universität *** näherungsweise aufgrund der Art und der Anzahl der jeweils an die Haltestellen angebundenen Linien (Bahn, Schnellbahn, U-Bahn, Regionalbus, Straßenbahn, Flughafenbus, Stadtbus) die Bedeutung von Verkehrsknotenpunkten in Bezug auf die Inanspruchnahme von öffentlichen Apotheken erhoben. Für diese Ermittlungen wurden die Daten der Arbeitsgemeinschaft Y OG (vgl. Homepage der ARGE Y) eingesetzt

(siehe Seite 22 ff. der Studie). Das Modell der Technischen Universität *** geht von der Annahme aus, dass sich Benutzer von öffentlichen Verkehrsmitteln, welche sich im Zuge des Ein-, Aus- oder Umsteigens mit Arzneimitteln versorgen, nicht immer nur die nächstgelegene Apotheke aufsuchen. Herangezogen wurden nur bedeutende Verkehrsknoten. Die Kriterien für diese Auswahl sind in der Studie der Technischen Universität *** auf Seite 23 f. beschrieben.

Um ein möglichst realitätsnahes Bild darzustellen, wurde in der Studie anstelle eines einfachen entfernungsbasierten Modells ein - in der Regionalwissenschaft üblicher - auf Wahrscheinlichkeiten beruhender, gravitationsbasierter Ansatz gewählt. Hierbei werden die Verkehrsknotenpunkte aufgrund der entfernungsgewichteten Attraktivität auf die umliegenden öffentlichen Apotheken bzw. das Neukonzessionsansuchen

nach den in der Studie beschriebenen Verfahren (Interaktionsmodell, siehe Seite 9 ff.) aufgeteilt.

Im konkreten Fall ist festzustellen, dass aufgrund der Ausführungen in der Studie der Technischen Universität *** als Verkehrsknotenpunkt der Bahnhof *** einen versorgungsrelevanten Einfluss auf die Apotheke N in *** hat.

Aus der Regressionsanalyse resultiert für den öffentlichen Verkehr (ÖV) ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 31) von 2.734,361. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen.

VÖV x RK öffentlicher Verkehr (2.734,361)

Einwohnergleichwert ÖV=----------------------------------------------------------

RK ständige Einwohner (175.734)

Unter Zugrundelegung der Studie der Technischen Universität und der Entfernung der Apotheke N in *** zum Bahnhof *** ergibt sich ein Versorgungsäquivalent „Öffentlicher Verkehr“ (VÖV) in Höhe von 14,5064. Der bestehenden öffentlichen Apotheke N in *** sind daher weitere 226 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

14,5064 x 2.734,361

--------------------------------------- = 225,714… = 226 Einwohnergleichwerte

175,734

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke N in *** stellt sich somit wie folgt dar:

grünes Polygon3.906

ständige Einwohner

Personen mit Nebenwohnsitz 401

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Beschäftigte 304

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Einzelhandelskonzentration

(im o.a. Versorgungsgebiet) 12

Einwohnergleichwerte

Tourismus

(im o.a. Versorgungsgebiet) 98

Einwohnergleichwerte

Ambulanzen

(Universitätsklinikum ***) 244

Einwohnergleichwerte

Verkehrsknoten

(Bahnhof ***) 226

Einwohnergleichwerte

Summe 5.191

3. Bestehende öffentliche P-Apotheke, J-Apotheke und E-Apotheke, alle drei in ***

3.1. Die bestehende öffentliche P-Apotheke, J-Apotheke und E-Apotheke, alle drei in ***, sind weniger als 500 m voneinander entfernt. Aufgrund der geringen Entfernung zwischen den Betriebsstätten der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken ist eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentials bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich, da derart geringe Entfernungsunterschiede im Regelfall die Entscheidung der Personen, die eine oder die andere Apotheke aufzusuchen, nicht beeinflussen. Das Versorgungspotential für diese drei Apotheken wurde deshalb gemeinsam überprüft. Diese Vorgangsweise stützt sich auf das Verwaltungsgerichtshoferkenntnis Zl. 94/10/0123 vom 23.1.1995, bestätigt unter anderem durch das Erkenntnis Zl. 2007/10/0102 vom 2.7.2008, in welchem der Verwaltungsgerichtshof ausführt, dass „diese Vorgangsweise dann in Betracht kommt, wenn die Zurechnung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotential einer der in Betracht kommenden Apotheken im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich ist, weil die für die Zuordnung des Apothekenpublikums ausschlaggebenden Umstände in Ansehung beider (aller) in Betracht kommenden Apotheken gleiches Gewicht haben.“

3.2. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** gemeinsam 8.607 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 8.607 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2, 3, 4, 5 und 7) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden

öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

3.3. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** verbleibenden "ständigen Einwohner" gemeinsam 16.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

3.3.1. Hier sind zunächst die ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) des orange-farbigen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 4) zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen

Arzneimittelabgabestellen sind. Aus datenschutzrechtlichen Gründen (Statistik Austria darf Werte, die kleiner oder gleich 30 Personen sind, nicht bekannt geben; lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) wurde die Anzahl der ständigen Einwohner in diesem Gebiet von Statistik Austria nicht ausgewiesen. Aus

diesem Grund wurde von einem „Maximalwert“ von 30 Personen ausgegangen.

Weiters sind die 1.910 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) des gelben Polygons (vgl. Anlagen 2 und 4) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen öffentlichen Apotheken sind.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können.“ (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, hat die Österreichische Apothekerkammer diesbezüglich eine empirische repräsentative Studie durchgeführt (vgl. Beilage).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in *** bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten

Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 1.910 ständigen Einwohner des gelben Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** – zu 22 % (= 420 Personen) dem Versorgungspotential der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** zuzurechnen.

3.3.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von

Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 3.130 Personen ihren Nebenwohnsitz (rotes Polygon: = 3.016 Personen mit Nebenwohnsitz; orangefarbiges Polygon: = 30 Personen mit Nebenwohnsitz (hier wurde wiederum aus datenschutzrechtlichen Gründen von einem „Maximalwert“ von 30 Person ausgegangen, da Statistik Austria Werte, die kleiner oder gleich 30 Personen sind, nicht bekannt geben darf); gelbes Polygon: = 84 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** werden die 381 Personen mit Nebenwohnsitz im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1).“

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von Einwohnergleichwerten aufgrund von Nebenwohnsitzen, siehe dazu oben, S 16)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 3.130 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 1.402 zusätzlich zu versorgende Personen.

3. 130 x 47,1 x 1,671

--------------------------------------- = 1.401,799… = 1.402 Einwohnergleichwerte

175,734

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 7.267 Beschäftigten (rotes Polygon: = 7.143 beschäftigte Personen; orange-farbiges Polygon: = 30 beschäftigte Personen (hier wurde wiederum aus datenschutzrechtlichen Gründen von einem „Maximalwert“ von 30 Personen ausgegangen, da Statistik Austria Werte, die kleiner oder gleich 30 Personen sind, nicht bekannt geben darf); gelbes Polygon: = 94 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** werden die 425 Beschäftigten im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt; lt. Statistik Austria

vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.“

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von Beschäftigten, siehe dazu oben, S 17)

„Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 7.267 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 2.092 „Einwohnergleichwerten“.

7. 267 x 0,5 x 101,161

--------------------------------------- = 2.091,618… = 2.092 Einwohnergleichwerte

175,734

„

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von Einwohnergleichwerten aus Einzelhandelskonzentration, siehe dazu oben, S 17)

„Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsgebiet vorliegenden Einzelhandelskonzentrationen sind den drei o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** - aufgrund des in der Studie ermittelten Versorgungsäquivalents in Höhe von 719,16 - weitere 414 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

719,16 x 1 x 101,161

--------------------------------------- = 413,983… = 414 Einwohnergleichwerte

175,734

„

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung des Fremdenverkehrs, siehe dazu oben, S 18)

„Im Versorgungsgebiet der P-Apotheke, J-Apotheke und E-Apotheke, alle drei in ***, sind daher 117.557 Fremdennächtigungen zu verzeichnen. Die in der Studie der Technischen Universität *** herangezogenen Nächtigungszahlen beziehen sich auf das Jahr 2014. Da aber bereits Nächtigungszahlen von 2017 verfügbar sind, wird die Entwicklung dieser Werte in *** (2014: 285.102) berücksichtigt. Für die weitere Berechnung wird daher von 119.500 Fremdennächtigungen im Versorgungsgebiet der der P-Apotheke, J-Apotheke und E-Apotheke, alle drei in ***, ausgegangen.

Hochrechnung Tourismus:

Nächtigungen 2014 x Nächtigungen in der Gemeinde 2017

Nächtigungen 2017=------------------------------------------------------------------------------

Nächtigungen in der Gemeinde 2014

Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Fremdennächtigungen (FN) ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 31) von 1,671. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen.

Anzahl der FN x RK nicht ständige Einwohner (1,671)

Einwohnergleichwert FN=------------------------------------------------------------------------------

RK ständige Einwohner (175,734)

Aufgrund der im oben angeführten Versorgungsgebiet vorliegenden Fremdennächtigungen sind den drei gemeinsam untersuchten o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** – unter Zugrundelegung der Studie der Technischen Universität *** weitere 1.137 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

119. 500 x 1,671

--------------------------------------- = 1.136,288… = 1.137 Einwohnergleichwerte

175,734

„

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von Ambulanzpatienten, siehe dazu oben, S 19)

„Im konkreten Fall ist festzustellen, dass aufgrund der Ausführungen in der Studie der Technischen Universität *** das Universitätsklinikum *** einen versorgungsrelevanten Einfluss auf die drei o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** hat.

Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Patientenfrequenz ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 31) von 31.737,016. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners

herangezogen.

VPF x RK Patientenfrequenz (31.737,016)

Einwohnergleichwert PF=---------------------------------------------------------------------------------------------

RK ständige Einwohner (175.734)

Das ergibt aufgrund der ermittelten Werte in der Studie der Technischen Universität *** und der Entfernung der Apotheke N in *** zu den Ambulanzen im Universitätsklinikum *** ein Versorgungsäquivalent Patientenfrequenz (VPF) in der Höhe von 3,7342. Den o.a. bestehenden öffentlichen

Apotheken in *** sind daher weitere 674 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

3,7342 x 31.737,016

--------------------------------------- = 674,384… = 674 Einwohnergleichwerte

175,734

„

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von zusätzlichen Einwohnergleichwerten aus dem öffentlichen Verkehr, siehe dazu oben, S 20)

„Im konkreten Fall ist festzustellen, dass aufgrund der Ausführungen in der Studie der Technischen Universität *** als Verkehrsknotenpunkt der Bahnhof *** einen versorgungsrelevanten Einfluss auf die drei o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** hat.“

„Unter Zugrundelegung der Studie der Technischen Universität und der Entfernung der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** zum Bahnhof *** ergibt sich ein Versorgungsäquivalent „Öffentlicher Verkehr“ (VÖV) in Höhe von 49,7048. Den drei o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** sind daher weitere 773 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.

49,7048 x 2.734,361

--------------------------------------- = 773,389… = 773 Einwohnergleichwerte

175,734

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen P – Apotheke, J– Apotheke und E – Apotheke, alle drei in *** stellt sich somit wie folgt dar:

rotes Polygon8.607

ständige Einwohner

orange-farbiges Polygon 30

ständige Einwohner

gelbes Polygon 420

(aufgrund der bestehen bleibenden

ärztlichen Hausapotheken in

*** und *** zu

22 % berücksichtigt)

ständige Einwohner

Personen mit Nebenwohnsitz1.402

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Beschäftigte 2.092

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Einzelhandelskonzentration

(im o.a. Versorgungsgebiet) 414

Einwohnergleichwerte

Tourismus

(im o.a. Versorgungsgebiet) 1.137

Einwohnergleichwerte

Ambulanzen

(Universitätsklinikum ***) 674

Einwohnergleichwerte

Verkehrsknoten

(Bahnhof ***) 773

Einwohnergleichwerte

Summe 15.549

4. Bestehende öffentliche Apotheke H in ***

4.1. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke H in *** 5.395 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 5.395 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) des dunkelblauen Polygons (vgl. Anlagen 2, 3, 6 und 7) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden

öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

4.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke H in *** verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

4.2.1. Im mittelblauen Polygon (= für diese Personen wäre die bestehende öffentliche Apotheke H in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle; vgl. Anlagen 2, 3 und 6) sind keine ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) verzeichnet.

Weiters sind die 1.309 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) des hellblauen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 6) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke H in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.“

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von zusätzlichen Einwohnergleichwerten aus Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, siehe dazu oben, S 23)

„Die 1.309 ständigen Einwohner des hellblauen Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** – zu 22 % (= 288 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke H in *** zuzurechnen.

4.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von

Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke H in *** relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 637 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelblaues Polygon: = 589 Personen mit Nebenwohnsitz; mittelblaues Polygon: = keine Personen mit Nebenwohnsitz verzeichnet; hellblaues Polygon: = 48 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** werden die 220 Personen mit Nebenwohnsitz im hellblauen Polygon zu 22 % berücksichtigt), lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1).“

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von Einwohnergleichwerten aufgrund von Nebenwohnsitzen, siehe dazu oben, S 16)

„Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 637 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 285 zusätzlich zu versorgende Personen.

637 x 47,1 x 1,671

-------------------------- = 285,286… = 285 Einwohnergleichwerte

175,734

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 5.370 Beschäftigten (dunkelblaues Polygon: = 5.275 beschäftigte Personen; mittelblaues Polygon: = 1 beschäftigte Person (hier wurde aus datenschutzrechtlichen Gründen von einem „Minimalwert“ von 1 Person ausgegangen, da Statistik Austria Werte, die kleiner oder gleich 30 Personen sind, nicht bekannt geben darf); hellblaues Polygon: = 94 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** werden die 429 Beschäftigten im hellblauen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 4. März 2019; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von Beschäftigten, siehe dazu oben, S 17)

„Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 5.370 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 1.546 „Einwohnergleichwerten“.

5. 370 x 0,5 x 101,161

-------------------------- = 1.545,616… = 1.546 Einwohnergleichwerte

175,734

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke H in *** stellt sich somit wie folgt dar:

dunkelblaues Polygon5.395

ständige Einwohner

hellblaues Polygon 288

(aufgrund der bestehen bleibenden

ärztlichen Hausapotheken in

***, *** und ***

zu 22 % berücksichtigt)

ständige Einwohner

Personen mit Nebenwohnsitz 285

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Beschäftigte 1.546

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Summe 7.514

*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 7.514 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.

5. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken

Zu den weiteren umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken (insbesondere zu der Apotheke „L“ in ) ist auszuführen, dass jene Personen, die in Zukunft dem Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke in *** zuzurechnen wären, bisher durch die oben untersuchten Apotheken versorgt wurden. Es ist deshalb kein Kundenverlust für die weiteren umliegenden Apotheken durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in *** () zu erwarten.

6. Besondere örtliche Verhältnisse gemäß § 10 Abs. 6a ApG

Gemäß § 10 Abs. 6a ApG ist die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztliche Hausapotheken geboten ist.

Da im konkreten Fall das Versorgungspotential von 5.500 zu versorgende Personen der bestehenden öffentlichen Apotheke N in *** bzw. das Versorgungspotential von gemeinsam 16.500 zu versorgende Personen der drei gemeinsam untersuchten Apotheken in *** (P-Apotheke, J-Apotheke und E-Apotheke) unterschritten wird, ist hier weiter zu prüfen, ob besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die ein Unterschreiten dieser Grenze rechtfertigen. Solche besonderen örtlichen Verhältnisse können beispielsweise bei einer besseren Erreichbarkeit, einer erheblichen Verkürzung der Wegstrecke für die örtliche Wohnbevölkerung, wenn die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in einem sich

nachhaltig und stetig entwickelnden Siedlungsgebiet, bei einem bedeutenden Verkehrsknotenpunkt und/oder bei einer im Umkreis befindlichen größeren medizinischen Einrichtung liegt, gegeben sein.

Das Ausmaß des Vorteils durch eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist in Relation zu den aus der Neuerrichtung resultierenden Nachteilen für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden gefährdeten öffentlichen Apotheken zu setzen. Reduziert sich nämlich die von einer bestehenden Apotheke aus zu versorgende Personenzahl infolge der Neuerrichtung so erheblich, dass dieser ein wirtschaftlicher Weiterbestand nicht möglich ist oder diese ihr Leistungsspektrum im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten erheblich einschränken muss, trifft dieser Umstand die Wohnbevölkerung in jenem Gebiet, das bisher von der bestehenden öffentlichen Apotheke versorgt wurde.

Die angesuchte Apotheke liegt weder in einem sich stetig entwickelnden Siedlungsgebiet, noch in der Nähe einer größeren medizinischen Einrichtung oder eines bedeutenden Verkehrsknotenpunktes.

Darüber hinaus liegen auch sonst keine besonderen örtlichen Verhältnisse vor, die ein Unterschreiten der im Apothekengesetz festgelegten Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen für die umliegenden betroffenen öffentlichen Apotheken gebieten.

V. Gutachten

Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachtlich Stellung:

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in ***

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke N in ***

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke N in *** im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 3.906 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 1.285 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

3. Bestehende öffentliche P-Apotheke, J-Apotheke und E-Apotheke, alle drei in ***

Aufgrund des o.a. Befundes werden die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** gemeinsam weniger als 16.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 8.607 ständigen Einwohnern

innerhalb des 4-km-Polygons sowie 6.942 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

4. Bestehende öffentliche Apotheke H in ***

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke H in *** im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 5.395 ständigen Einwohnern

innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 2.119 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

5. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken

Die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen wird sich - wie unter IV. des vorliegenden Gutachtens befunden - in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des

Kundenpotentials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ist dadurch nicht erfüllt.

6. Besondere örtliche Verhältnisse gemäß § 10 Abs. 6a ApG

Aufgrund des o.a. Befundes ist im konkreten Einzelfall eine Unterschreitung der Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztliche Hausapotheken nicht geboten.

VI. Zusammenfassung

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen unter Bedachtnahme auf § 10 Abs. 6a ApG der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** (***) nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke N in *** aus und die Zahl der von zumindest einer der Betriebsstätten der drei gemeinsam untersuchten bestehenden öffentlichen Apotheken (P-Apotheke, J-Apotheke und E-Apotheke) aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird und die Unterschreitung der Zahl der weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG nicht geboten erscheint.

VII. Sonstige Anmerkungen

Abschließend weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) darauf hin, dass ein Ansuchen um Genehmigung der Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung von Herrn W, E-Apotheke, *** an die Adresse *** in *** anhängig ist, welches mangels rechtskräftiger Erledigung im gegenständlichen Gutachten nicht berücksichtigt wurde.“

Diesem Gutachten waren 7 Anlagen angeschlossen. In der Anlage 1 sind die Hauptwohnsitzdaten und Nebenwohnsitzdaten der Statistik Austria angeführt. In der Anlage 2 und 5 sind die örtlichen Naheverhältnisse zu anderen bestehenden Apotheken und Hausapotheken sowie zu der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der beantragten Apotheke ersichtlich. Die Anlagen 3 und 7 stellen das Stadtgebiet von *** in einem größeren Maßstab mit Anführung der Einbahnen dar. In Anlage 4 ist das Verhältnis der bestehenden Apotheken und der beantragten Apotheke zu den Hausapotheken in *** und *** dargestellt. In Anlage 6 ist das Verhältnis der bestehenden Apotheken und der beantragten Apotheke zu den Hausapotheken in *** und *** dargestellt.

Weiters waren dem Gutachten eine Studie der Österreichischen Apothekerkammer, Wien 2001, zur Berücksichtigung von Personen, die ihren Wohnsitz näher zu ärztlichen Hausapotheken haben als zu öffentlichen Apotheken („Anonymisierte Hausapothekenstudie“) und eine Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten der TU ***, Fachbereich Stadt- und Regionalforschung (Erläuterungsbericht, 03.08.2018), angeschlossen. Im Erläuterungsbericht sind die Ausgangslage und Problemhintergrund, die Anforderungen an die Studie, Ziele der Studie und Anwendung der Studienergebnisse, methodische Grundlagen des Regressionsmodells und des Interaktionsmodells, die Distanzermittlung Quell-/Zielstandorte erläutert. Weiters sind die Einflutungserreger samt Datenquellen dargestellt, mit den Bezugspunkten ständige Einwohner, Zweit-/Nebenwohnsitze, Beschäftigte, Tourismus, Konzentration des Einzelhandels, Knotenpunkte des öffentlichen Verkehrs, Spitalsambulanzen, Ärzte und Kaufkraft dargestellt. Das Regressionsmodell zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten mit Darstellung der erklärenden Variablen im Regressionsmodell, der Qualitätssicherung und Plausibilitätsprüfung, der Ergebnisse des Regressionsmodells, der Umrechnung in Einwohnergleichwerten und der Diskussion und Zusammenfassung der Ergebnisse ist näher dargestellt. Überdies sind die Verfasser der Studie sowie ein Abbildungsverzeichnis und ein Literaturverzeichnis angeführt.

2.2. Mit Schreiben vom 10.10.2018 hat das NÖ LVwG für den 23.11.2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt. Mit diesem Schreiben wurden den Verfahrensparteien das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 01.10.2018 samt Plänen sowie der Erläuterungsbericht „Ermittlung von Einwohnergleichwerten“ und das Schreiben des NÖ LVwG vom 25.01.2018 an die Österreichische Apothekerkammer übermittelt. Die Verfahrensparteien wurden aufgefordert, bis spätestens 15.11.2018 bekanntzugeben, welche Fragen zu welchen Beweisthemen gestellt werden.

Mit Schreiben vom 20.05.2018 hat die Konzessionswerberin vorgebracht, dass die Österreichische Apothekerkammer bei der Ermittlung des der P apotheke, der J apotheke und der E – Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials unzutreffenderweise von der Zulässigkeit der Divisionsmethode ausgegangen sei. Das Bundesministerium für Gesundheit habe in seinem Bescheid vom 14.08.2013, ***, dessen Begründung in diesem Punkt vom VwGH in seinem Erkenntnis vom 27.03.2014, ***, nicht bezweifelt worden sei, näher ausgeführt, dass die P apotheke und die J apotheke nicht betroffen sein können. Die Österreichische Apothekerkammer solle dazu Stellung nehmen.

In ihrem Gutachten vom 05.02.2018 zur von der E– Apotheke beantragten Standorterweiterung komme die Österreichische Apothekerkammer zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die Standorterweiterung gegeben seien, obwohl die beantragte Betriebsstätte sich etwa in der Mitte zwischen deren bisheriger Betriebsstätte und der von der Konzessionswerberin beantragten Betriebsstätte befinde. Die österreichische Apothekerkammer komme zu dem Schluss, dass der P apotheke, der J – Apotheke und der Apotheke N jeweils ein 5.500 Personen unterschreitendes Versorgungspotential verbleiben werde; trotzdem seien die Voraussetzungen für die Standorterweiterung gemäß § 10 Abs. 6a Apothekengesetz gegeben. Dies habe die Apothekerkammer im Wesentlichen damit begründet, dass das Verlustpotential der tatsächlich betroffenen Nachbarapotheken kleiner sei als das künftige Versorgungspotential der E – Apotheke in der neu beantragten Betriebsstätte. Der vorliegende Antrag der Konzessionswerberin sei prioritär. Es sei nicht einzusehen, warum bei der Konzessionswerberin die Bestimmung des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz nicht angewendet wurde, obwohl die von ihr beantragte Betriebsstätte sich noch östlicher vom Zentrum von *** befinde und damit ein noch größerer Kreis von Personen in den Genuss einer wesentlich verbesserten Arzneimittelversorgung komme, als dies von der von der E – Apotheke neu beantragten Apothekenbetriebsstätte aus möglich sei. Die nur geringfügige Unterschreitung des Mindestversorgungspotentials der bestehenden Apotheken werde durch die Optimierung der Arzneimittelversorgung durch die von der Konzessionswerberin beantragte Apotheke bei weitem kompensiert. Die Österreichische Apothekerkammer werde daher zu diesem Widerspruch zu befragen sein.

Es könne nicht sein, dass ein seit 18 Jahren anhängiges Konzessionsverfahren, in dem es schon zwei Mal eine für die Konzessionswerberin positive Entscheidung

gegeben habe, offensichtlich aufgrund eines (neuen) Gutachtens der Apothekerkammer, die immerhin die berufliche Interessenvertretung sowohl der unselbständigen als auch der selbständigen Apotheker sei, zugunsten der Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung einer bestehenden Apotheke verhindert werde, wo das (neue) Versorgungsgebiet der E - Apotheke wesentliche Teile des Versorgungsgebiets der von der Konzessionswerberin neu beantragten Apotheke umfasse. Im Sinne der optimalen Arzneimittelversorgung der betroffenen Bevölkerung stellt daher die Lage der von der Konzessionswerberin beantragten Apothekenbetriebsstätte eine noch wesentlich größere Verbesserung der Arzneimittelversorgung der betroffenen Bevölkerung dar, weshalb die aufgezeigten widersprüchlichen Aussagen in den zitierten Gutachten der Apothekerkammer nicht nachvollziehbar seien und iS der verfassungsrechtlichen Judikatur zum Gleichheitsgrundsatz, an den auch die Apothekerkammer als Gutachter gebunden sei, als durchaus willkürlich in dem Sinn anzusehen sind, als dem Apothekengesetz ein Inhalt unterstellt werde, den es nicht habe und das Ergebnis jedenfalls in dem in ihrem Verfahren erstatteten Gutachten iS der Judikatur des EuGH iS Sokoll - Seebacher I und II unionsrechtswidrig sei.

In dem Gutachten vom 20.03.2018 im Standorterweiterungsverfahren komme die Apothekerkammer unter Berücksichtigung einer eventuell positiv rechtskräftigen Erledigung des Konzessionsverfahrens der Konzessionswerberin unter Anwendung der Divisionsmethode ausschließlich für die P apotheke und die J apotheke zum Ergebnis, dass die von ihr neu beantragte öffentliche Apotheke über

ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential verfügen würde, die

Voraussetzungen für die Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung der

E - Apotheke aber aus anderen Gründen nicht gegeben seien. Eine

Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz werde ausgeschlossen. Dies stehe im Gegensatz zur Aussage in demselben Gutachten, dass bei Nichtberücksichtigung des Konzessionsansuchens der Konzessionswerberin die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz vorliegen würden. Diese Widersprüche werde die Österreichische Apothekerkammer zu klären haben.

Aus dem Apothekerkammergutachten vom 20.03.2018 betreffend die Standorterweiterung der E – Apotheke ergäbe sich aber ganz klar, dass sich

aufgrund der Lage der Betriebsstätte der von der Konzessionswerberin beantragten

öffentlichen Apotheke die Arzneimittelversorgung eines weit größeren Personenkreises nachhaltig verbessern würde als bei der von der E - Apotheke im Standorterweiterungs- und Betriebsstättenverlegungsverfahren beantragten Betriebsstätte. Daher sei auch in ihrem Konzessionsverfahren zu berücksichtigen, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Apothekengesetz im Standorterweiterungs- und Betriebsstättenverlegungsverfahren der E -Apotheke schon deshalb nicht gegeben seien, weil von deren neuem Standort aus der Bedarf des von ihr in Anspruch genommenen Versorgungsgebietes nicht besser befriedigt werden könne.

Allein ein Blick auf den Stadtplan von *** zeige nämlich nachhaltig, dass von der von der E - Apotheke neu beantragten Apothekenbetriebsstätte die Arzneimittelversorgung des in deren Versorgungsgebiet vorhandenen und auch wegen der dort bereits vorhandenen bzw. geplanten Stadterweiterung ein weit größerer Personenkreis sowohl an ständigen Einwohnern als auch an Verkehrspublikum zu versorgen sei und noch viel nachhaltiger verbessert werde, was ja auch dem dem Apothekengesetz zugrundeliegenden Ziel der optimalen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung entspreche.

Es werde auch auf die ergänzenden Stellungnahmen der Apothekerkammer vom 30.04.2019 und 10.05.2019, in denen sie sich mit dem offensichtlich von der E-Apotheke vorgebrachten Argument der Existenzgefährdung auseinandersetze, verwiesen. Abgesehen davon, dass die Apothekerkammer sich selbst außerstande sehe, aufgrund der vorgelegten Unterlagen die Existenzgefahrdung der E - Apotheke zu bescheinigen, sei ihrer Argumentation vor allem die von ihr selbst herausgegebene Broschüre "Apotheke in Zahlen 2019"/Seite 8 entgegenzuhalten, wonach die EE-Apotheke über einen Gesamtumsatz von € 3,092 Millionen verfüge, weshalb bei dem von der E-Apotheke selbst angegebenen Jahresumsatz von zuletzt € 3,1Millionen nicht einmal annähernd von einer Existenzgefährdung die Rede sein könne.

Für den Fall, dass ihre Leitungsberechtigung in Frage gestellt werden sollte, gebe die Konzessionswerberin bekannt, dass sie nach wie vor in einem aufrechten Dienstverhältnis zur Z - Apotheke in *** stehe.

Der Stellungnahme war das erwähnte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (samt Beilagen und Anlagen) betreffend die von der E – Apotheke beantragte Standorterweiterung angeschlossen.

Dazu haben die E – Apotheke, die J apotheke, die P apotheke und die Apotheke H mit Schreiben vom 04.06.2019 eine Stellungnahme abgegeben. Darin haben sie ausgeführt, dass es Fälle gäbe, in denen eine konkrete

Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentials bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich sei (VwGH vom 02.07.2008, 2007/10/0102). Die Entfernung zwischen den Betriebsstätten der P apotheke und der J apotheke zur E - Apotheke betrage zwar zu Fuß weniger als 500 m. Wenn man aber von der E - Apotheke einerseits zur J apotheke oder zur P apotheke mit dem Auto fahren wolle, so seien dies aufgrund der konkreten Verkehrsbedingungen (Einbahnen, etc.) deutlich über 1 km.

Schon in allen bisherigen aktenkundigen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sei zweifellos dargestellt, dass die E - Apotheke das bei weitem geringste Versorgungspotential aufweise und dringend einer Standorterweiterung bedürfe, um existenzielle Probleme beseitigen zu können. Zumindest eine der 3 Apotheken (P apotheke, J apotheke und E -Apotheke) habe ein Versorgungspotential von deutlich unter 5.500 zu versorgenden Personen. Diese Versorgungszahl würde durch die Eröffnung einer neuen Öffentlichen Apotheke noch weiter sinken.

Der Hinweis der Konzessionswerberin auf die Begründung des Bescheides des Bundesministers für Gesundheit vom 14.08.2013, *** gehe schon deshalb ins Leere, weil eine Begründung nicht teilrechtskräftig werden könne. Dieser Bescheid sei überdies vom VwGH behoben worden.

Worin der Widerspruch zwischen dem hier erstatteten Apothekerkammer-Gutachten vom 20.03.2019 betreffend die Konzessionswerberin zu dem Gutachten vom 20.03.2019 im Verfahren betreffend die Standorterweiterung der E – Apotheke liegen solle, erschließe sich aus dem Vorbringen der Konzessionswerberin nicht. Die E - Apotheke könne besondere örtliche Verhältnisse für sich in Anspruch nehmen, nicht aber die Konzessionswerberin. Erst bei Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse könne gemäß § 10 Abs. 6a ApG die Zahl der zu versorgenden Personen unterschritten werden. Dementsprechend bleibe die Konzessionswerberin eine nachvollziehbare Begründung schuldig, warum es in einer Stadt mit bereits 7 bestehenden öffentlichen Apotheken und einer Einwohnerzahl die weit unter 25 000 Personen liegt, besonders erforderlich sein sollte, eine achte öffentliche Apotheke in *** zu eröffnen, obwohl schon sogar im Nahebereich der beantragten potentiellen achten Apotheke 5 andere öffentliche Apotheken

(P apotheke, J apotheke und E - Apotheke, Apotheke N und Apotheke H) bestehen würden.

Das Argument der Konzessionswerberin, dass es nicht verständlich sei, dass die

Standorterweiterung der E-Apotheke deshalb bewilligt bzw. für gerechtfertigt erachtet werde, da dabei auch ein Teil des Versorgungsgebietes der von der Konzessionswerberin neu beantragten Apotheke berücksichtigt sei, sei zwar emotional nachvollziehbar, aber rechtlich unbegründet. Der EuGH habe in seiner Judikatur in Sachen SokoII-Seebacher I und II genau jene Differenzierung vorgenommen, welche die Konzessionswerberin im konkreten Fall negiere: es sei bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession für eine neue zu errichtende öffentliche Apotheke grundsätzlich darauf zu achten, dass bestehende öffentliche Apotheken keine Verringerung ihrer Versorgungszahl unter 5.500 erleiden würden. Die von der Konzessionswerberin beantragte neue öffentliche Apotheke sei nicht erforderlich, um Einwohner besser mit Arzneimitteln zu versorgen, als das durch die bestehenden öffentlichen Apotheken möglich sei. Es seien mehr als ausreichend bestehende öffentliche Apotheken vorhanden, die den Arzneimittelbedarf decken könnten.

Ins Leere gehen die Überlegungen der Konzessionswerberin, wonach im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer die Voraussetzungen für die

Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung der E- Apotheke dann nicht erfüllt seien, wenn der von der Konzessionswerberin neu beantragten öffentlichen Apotheke eine Konzession erteilt würde. Die E-Apotheke vertrete ohnehin den Standpunkt, dass für sie jedenfalls die Voraussetzungen des

§ 10 Abs. 6a Apothekengesetz vorliegen würden. Beim von der Konzessionswerberin beantragten Standort handle es sich um ein Einkaufscenter, das von nahezu sämtlichen Personen mit dem PKW aufgesucht werde. Es spiele absolut keine

Rolle, ob diese Personen mit dem Fahrzeug in das Einkaufscenter *** oder den von der E – Apotheke angestrebten Standort *** fahren würden, der etwas mehr als 600m entfernt sei. Weiters gehe es für den beantragten Standort der Konzessionswerberin um eine Überversorgung der Bevölkerung und keine „bessere Versorgung“ während es bei der Standortverlegung der mitbeteiligten Partei um die Existenzsicherung einer bestehenden öffentlichen Apotheke gehe.

Der von der Konzessionswerberin angesprochene „Blick auf den Stadtplan von ***“ verkenne, dass er außer Entfernungen nichts Wesentliches zeige, insbesondere nicht, wie viele Personen in welchen Gebäuden wohnen würden und welchen Beschäftigungen sie nachgehen würden.

Der von der Konzessionswerberin behauptete Jahresumsatz der E-Apotheke von „zuletzt“ € 3.100.000,00 beruhe offenbar auf einem gravierenden Irrtum: tatsächlich habe der Jahresumsatz der E-Apotheke nämlich nur bescheidene € 1.207.000,00, also auf ein Drittel (1/3 !) der „EE- Apotheke“ betragen.

Dem Schreiben war die Bilanz der E – Apotheke vom 31.12.2018 angeschlossen.

Mit Schreiben vom 05.06.2019 hat das Magistrat *** das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer betreffend die beantragte Standorterweiterung der E- Apotheke vom 20.03.2019 samt Anlagen und Beilagen vorgelegt, sowie die ergänzenden Stellungnahmen der Österreichischen Apothekerkammer vom 30.04.2019 und vom 10.05.2019 und eine von der E – Apotheke vorgelegte Darstellung der Jahresabschlüsse 1014 – 2018 sowie eine Stellungnahme der E – Apotheke vom 24.05.2019.

In dieser Stellungnahme vom 10.05.2019 im Standorterweiterungsverfahren betreffend die E – Apotheke hat die Österreichischen Apothekerkammer folgendes ausgeführt:

„Zur Frage, ob erfahrungsgemäß im Fall der Apotheke N bei einem verbleibenden Versorgungspotential von rd. 5.000 zu versorgenden Personen eine potentielle Standortgefährdung vorliegt, nimmt die Österreichische Apothekerkammer

(Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) wie folgt Stellung:

Die gesetzliche Determinierung des einer - von einem Neukonzessionsansuchen

oder einer Standorterweiterung mit Betriebsstättenverlegung - betroffenen bestehenden öffentlichen Apotheke zu verbleibenden Mindestversorgungspotentials mit 5.500 zu versorgenden Personen beruht auf einer Durchschnittsbetrachtung. Zielsetzung dieser gesetzlichen Bestimmung ist die Sicherung der Aufrechterhaltung

des Apothekenbetriebes; dies auch im Falle des Ausfalles des Konzessionsinhabers

und der Notwendigkeit den Fortbetrieb der Apotheke durch einen angestellten

Apothekenleiter sicher zu stellen.

Dies führt dazu, dass - durchschnittlich betrachtet - eine öffentliche Apotheke, deren Versorgungspotential absinkt und nur noch rd. 5.000 zu versorgende Personen

beträgt, als potentiell in ihrer Existenz gefährdet zu betrachten ist. Ob im konkreten

Fall eine Sonderkonstellation (überdurchschnittlicher Arbeitseinsatz des Apothekenkonzessionärs, keine oder geringe Miete für das Apothekenlokal, besonders günstige Einkaufskonditionen, atypisch gute Ertragssituation aufgrund eines atypisch positiven Verhältnisses von Privatumsatz (durchschnittlich höherer prozentueller Ertrag) zu Krankenkassenumsatz, usw.) vorliegt und ob diese Sondersituation auch nachhaltig und nicht nur ein Einmaleffekt ist, sodass die Existenzfähigkeit des Apothekenbetriebes auch bei einem Versorgungspotential von nur rd. 5.000 zu versorgenden Personen nachhaltig gegeben ist, bedürfte einer tiefgreifenden und mehrere Geschäftsjahre umfassenden Analyse der wirtschaftlichen Gebarung der Apotheke N.

Dazu ist festzuhalten, dass diese Frage zutreffender Weise und abschließend nur

von einem Sachverständigen aus dem Fachgebiet 92.70 (Unternehmensbewertung,

Unternehmensplanung (Investitionsplanung, Finanzplanung, Kostenplanung, Liquiditätsplanung)) oder dem Fachgebiet 92.75 (Unternehmensführung, Unternehmensreorganisation, Unternehmenssanierung, Unternehmensliquidation) zu beantworten sein wird, wenn diesem die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung

gestellt werden können.

…..“

2.3. Mit der Ladung hat das NÖ LVwG die Österreichische Apothekerkammer auch um folgende Ergänzung des Gutachtens ersucht:

„Es wird um ausführliche Stellungnahme ersucht, warum nicht nur in Bezug auf die

P apotheke und die J apotheke die Divisionsmethode angewandt wurde,

sondern auch in Bezug auf die E-Apotheke (siehe dazu insbesondere die

Ausführungen im Bescheid des BM vom 14.08.2013, ***

insbesondere das dort zitierte Vorbringen der Konzessionswerberin, den vom BM

durchgeführten Lokalaugenschein und die Erwägungen des BM). Inwieweit stellt sich

die örtliche Lage nunmehr anders dar? Es wird trotzdem um getrennte Auswertung

des Polygons betreffend die E-Apotheke ersucht.“

Mit Schreiben vom 07.06.2019 hat die Österreichische Apothekerkammer folgende ergänzende Stellungnahme abgegeben:

„Zu dem Ersuchen des Landesverwaltungsgerichtes vom 16.04.2019 um Ergänzung des Gutachtens vom 20.03.2019 im Hinblick auf die Anwendung der Divisionsmethode, verweist die Österreichische Apothekerkammer auf die geringe Entfernung von unter 500 m der bestehenden öffentlichen P - Apotheke, J - Apotheke und E - Apotheke, alle drei in ***, zueinander und die Rechtsprechung des VWGH. Die Anwendung der Divisionsmethode wurde auch in jenem Fall nicht beanstandet, in dem die wesentlich weniger als 500 m betragende Entfernung der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken zueinander in einem Stadtzentrum eine andere Zuordnung nahezu unmöglich machte (Vgl. VwGH 26.4.1999, Zl. 98/10/0426, VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 29.9.2010, Zl. 2007/10/0189, VwGH 18.4.2012, Zl. 2010/10/0254).

Aufgrund der geringen Entfernung zwischen den Betriebsstätten der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken ist eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentials bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich, da derart geringe Entfernungsunterschiede im Regelfall die Entscheidung der Personen, die eine

oder die andere Apotheke aufzusuchen, nicht beeinflussen.

Darüber hinaus machen die im Zentrum von *** bestehenden Einbahnkonstellationen“ und die Situierung der Apotheken in einer Fußgängerzone bzw. in einer Einbahnstraße eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich, wobei aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist.

Bestätigt wird dies durch folgende Entfernungsangaben, die von unterschiedlichen - außerhalb des Zentrums von *** gelegenen - Ausgangspunkten in Richtung P - Apotheke, J - Apotheke und E - Apotheke, alle drei in ***, gemessen wurden.

*** — E - Apotheke: 5543 m

*** — P - Apotheke (über ***): 5329 m

*** — J - Apotheke (über ***): 5507 m

*** — E - Apotheke: 4280 m

*** — P - Apotheke (über ***): 4151 m

*** — J - Apotheke (über ***): 4328 m

*** — E - Apotheke: 2503 m

*** — P- Apotheke (über ***): 2113 m

*** — J - Apotheke (über ***): 2290 m

*** — E - Apotheke: 6084 m

*** — P - Apotheke (über ***): 6158 m

*** – J - Apotheke (über ***): 6121 m

Die Zurechnung bestimmter Personengruppen zum Versorgungspotential einer der in Betracht kommenden Apotheke ist im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung bei lebensnaher Betrachtung und aufgrund der im konkreten Fall gegebenen besonderen Umstände (geringe Entfernung, Einbahnkonstellation, …) nicht möglich. Daher wurde das Versorgungspotential für diese drei Apotheken gemeinsam überprüft.

Die Österreichische Apothekerkammer hält fest, dass ihr Gutachten vom 20.03.2019 ohne Berücksichtigung des Drive-In Schalters erstellt wurde. Die Österreichische Apothekerkammer geht bei der Ermittlung der Entfernungsverhältnisse im Rahmen der Gutachtenserstellung primär vom Eingang in die Betriebsstätte der betroffenen Apotheken aus. Darüber hinaus liegen der Österreichischen Apothekerkammer keine aktuellen Informationen hinsichtlich des Drive-In Schalters der E-Apotheke – bei der es sich anscheinend (lt. des im Akt befindlichen Bildmaterials aus dem Jahr 2013) um eine Glocke handelt – vor, ob dieser noch existiert bzw. genutzt wird.

Bei Berücksichtigung des Drive-In Schalters stellt sich das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** wie folgt dar:

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** 4.780 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 4.780 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 4. Juni 2019; vgl. Anlage 1) des dunkelvioletten Polygons (vgl. Anlagen A und B) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren – ausgenommen des Drive-In Schalters – keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

Im mittelvioletten Polygon (= für diese Personen wäre die E-Apotheke in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle; vgl. Anlage A) sind keine ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 4. Juni 2019; vgl. Anlage 1) verzeichnet.

Weiters sind die 1.766 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 4. Juni 2019; vgl. Anlage 1) des hellvioletten Polygons (vgl. Anlage A) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche E-Apotheke – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.“

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von zusätzlichen Einwohnergleichwerten aus Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, siehe dazu oben, S 23)

„Die 1.766 ständigen Einwohner des hellvioletten Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** – zu 22 % (= 389 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** zuzurechnen.

Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie

der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 1.222 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelviolettes Polygon: = 1.139 Personen mit Nebenwohnsitz; mittelviolettes Polygon: = keine Personen mit Nebenwohnsitz ausgewiesen; hellviolettes Polygon: = 83 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** werden die 375 Personen mit Nebenwohnsitz im hellvioletten Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 4. Juni 2019; vgl. Anlage 1).“

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von Einwohnergleichwerten aufgrund von Nebenwohnsitzen, siehe dazu oben, S 16)

„Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 1.222 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 547 zusätzlich zu versorgende Personen.

1. 222 x 47,1 x 1,671

-------------------------- = 547,284… = 547 Einwohnergleichwerte

175,734

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 2.279 Beschäftigten (dunkelviolettes Polygon: = 2.187 beschäftigte Personen; mittelviolettes Polygon: = keine beschäftigten Personen ausgewiesen; hellviolettes Polygon: = 92 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** werden die 418 Beschäftigten im hellvioletten Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 4. Juni 2019; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.“

(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von Beschäftigten, siehe dazu oben, S 17)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 2.279 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 656 „Einwohnergleichwerten“.

2. 279 x 0,5 x 101,161

-------------------------- = 655,951… = 656 Einwohnergleichwerte

175,734

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen E - Apotheke in *** stellt sich somit wie folgt dar:

dunkelviolettes Polygon4.780

ständige Einwohner

hellviolettes Polygon 389

(aufgrund der bestehen bleibenden

ärztlichen Hausapotheken in ***

und *** zu 22 % berücksichtigt)

ständige Einwohner

Personen mit Nebenwohnsitz 547

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Beschäftigte 656

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

Summe 6.372

*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 6.372 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.

Bei separater Prüfung der E-Apotheke und Berücksichtigung der Durchfahrt über die im Bescheid des BM vom 14.08.2013, ***, thematisierte *** kommt es zu keiner anderen Bedarfsbeurteilung. Nach einer Grobabschätzung würden der E-Apotheke ebenso weiterhin über 5.500 zu versorgende Personen verbleiben. Eine genaue Auswertung war aufgrund der geringen verfügbaren Zeit nicht möglich. Aufgrund der zu berücksichtigenden Fußwege und „Einbahnkonstellationen“ kommt es zum Teil zu keiner Änderung in der Polygonabgrenzung bzw. ändert sich diese nur marginal um maximal 100 m. Dies betrifft hauptsächlich den östlichen Bereich des Versorgungsgebietes der E-Apotheke und die Änderungen befinden sich zum Großteil im unverbauten Gebiet.

Festzustellen ist weiters, dass sich bei einer separaten Prüfung der E-Apotheke unter Berücksichtigung des Drive-In Schalters die Zahl der von der P-Apotheke und der J-Apotheke, beide in ***, weiterhin zu versorgenden Personen in Folge der Errichtung der neu angesuchten Apotheke in

*** nicht verringert, da das dazwischenliegende Versorgungsgebiet der E-Apotheke das Versorgungsgebiet der P-Apotheke und J-Apotheke nun von dem der neu zu errichtenden Apotheke abschottet (vgl. Anlage A). Mangels Verringerung von zu versorgenden Personen ist in diesem Fall keine

Betroffenheit der P-Apotheke und der J-Apotheke im Sinne der apothekenrechtlichen Bestimmungen gegeben. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist nur ein solcher Kundenverlust von bestehenden Apotheken zu berücksichtigen, der auf die Neuerrichtung der beantragten Apotheke ursächlich zurückzuführen ist. Ist daher auf Grund der örtlichen Verhältnisse ein Einfluss der Neuerrichtung der beantragten Apotheke auf das Versorgungspotenzial einer bestehenden umliegenden Apotheke auszuschließen und somit eine Verringerung der Zahl der von dieser Apotheke aus zu versorgenden Personen als Folge der Neuerrichtung nicht zu besorgen, so ist auf das Versorgungspotenzial dieser Apotheke nicht weiter einzugehen (VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017). Die Erhebung des Versorgungspotentiales der P Apotheke und der J-Apotheke konnte im Sinne oben zitierter Judikatur unterbleiben.

Die Österreichische Apothekerkammer hält fest, dass auch im Falle der separaten Prüfung der E - Apotheke der Bedarf an der neu zu errichtenden Apotheke von Frau A nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken – nämlich der Apotheke N in *** – aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5500 betragen wird.“

Der ergänzenden Stellungnahme war nochmals die „Anonymisierte Hausapothekenstudie“ und die Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten der TU ***, Fachbereich Stadt- und Regionalforschung (Erläuterungsbericht, 03.08.2018) angeschlossen.

2.4. Am 12.06.2019 hat das NÖ LVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der die Vertreter der Konzessionswerberin, sowie der E – Apotheke, der Apotheke H, der J apotheke, und der P apotheke, ein Vertreter der Abteilung GS4, ein Vertreter des Magistrates *** sowie eine Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer teilgenommen haben.

Die ergänzende Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 07.06.2019 samt Anlage 1, Anlage A und B, wurde an die Verfahrensparteien ausgefolgt. Die Verfahrensparteien verzichteten auf den nochmaligen Ausdruck der anonymisierten Hausapothekenstudie und der erläuternden Bemerkungen zur TU-Studie.

Der Vertreter der E-Apotheke brachte ergänzend vor, dass die E-Apotheke einen „Drive-In-Schalter“ habe. Dieser sei so konstruiert, dass es einen Seiteneingang auf der *** gäbe. Dieser befinde sich im selben Haus wie die Apotheke. Dieser Ein- und Ausgang sei aber nicht für Parteien, sondern nur für das Personal. Der Drive-In-Schalter funktioniere so, dass sich in der *** ein Parkplatz befinde (Parkplatz für Apothekenkunden). Dort befinde sich eine Klingel, wo dann ein Apothekenangestellter hinauskomme, und die Bestellung des „Drive-In-Kunden“ entgegen nehme und diesen dann versorge. Aufzeichnungen über die Anzahl der täglichen Kunden gäbe es nicht. Es könne nur gesagt werden, dass dieser Parkplatz und dieser Service nicht im Übermaß in Anspruch genommen werde. Der Vertreter der E-Apotheke brachte ergänzend vor, dass dieser Zugang die beste Möglichkeit für behinderte Personen sei, die Apotheke aufzusuchen. In der *** wäre es eine Verkehrsbehinderung, wenn ein Fahrzeug länger zum Ein- und Aussteigen anhalten würde.

Der Vertreter der E-Apotheke, der J-Apotheke und der P-Apotheke brachte ergänzend vor:

„Die Zahl der von der E-Apotheke plus J-Apotheke plus P-Apotheke insgesamt zu versorgenden Personen liegt laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 20. März 2019, Seite 24, bei 15.549 Personen. Nach der Divisionsmethode würde dies bedeuten, dass die Zahl von 5.500 Personen zumindestens bei einer, wenn nicht sogar zwei der öffentlichen Apotheken unterschritten wird. Hinsichtlich der E-Apotheke erweist sich bei der Beurteilung besonderer örtlicher Verhältnisse die bloße Heranziehung der theoretisch ermittelten Versorgungszahl von 6.372 Personen als unzulässig bzw. nicht ausreichend, weil die E-Apotheke einen Umsatz pro Jahr von weniger als einem Drittel der EE-Apotheke hat. Dies ist auf die besonderen örtlichen Verhältnisse des derzeitigen Standortes der E-Apotheke zurückzuführen.

Unabhängig davon ist aber ein Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke im „***“ (angesuchte Betriebsstätte der Frau A) nicht gegeben, weil die bereits bestehenden öffentlichen Apotheken in *** (Apotheke H, Apotheke N, E-Apotheke, J-Apotheke und P-Apotheke) vollkommen den Bedarf auch jener Personen decken, die sich im Bereich der Betriebsstätte der beantragten neuen öffentlichen Apotheke befinden, die A allenfalls mit Arzneimitteln eindecken wollen (VwGH Ra 2017/10/0103 vom 8.8.2018). Der Jahresumsatz der E-Apotheke im Jahr 2018 inklusive Hochpreisartikel betrug 1,207.684 Euro gerundet, im Jahr 2017 1,052.984 Euro und im Jahr 2016 1,018.195 Euro. Die Steigerung von 2017 auf 2018 war nur durch Steigerung der Umsätze an Hochpreisern verursacht. Der Drive-In-Schalter hat primär den Zweck, behinderten Personen eine Arzneimittelversorgung durch die Betriebsstätte der E-Apotheke zu ermöglichen, spielt aber im Übrigen keine Rolle. Es sind sehr enge verwinkelte Verkehrsverhältnisse, die auch durch entsprechende Einbahnen gekennzeichnet sind.

Weiters möchte ich ausführen, dass die Bestimmungen des Apothekengesetzes hinsichtlich des Bedarfes nur grundsätzlich an der Versorgungszahl 5.500 orientiert sind und die Rechtsprechung des EuGH eindeutig darauf abzielt, konkrete Verhältnisse bei entsprechenden Nachweisen zu berücksichtigen.“

Die Vertreterin der Konzessionswerberin führte aus:

„Der E-Apotheke verbleibt unter Berücksichtigung des Drive-In-Schalters ein über 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential. Dieser Drive-In-Schalters ist bei der Ermittlung des Versorgungspotentials jedenfalls zu berücksichtigen, weil er allgemein benützbar ist. Daher sind die beiden Innenstadtapotheken nicht betroffene Apotheken in diesem Verfahren und daher ist auch eine potentielle bereits jetzt vorhandenen Unterschreitung des Mindestversorgungspotentials nicht relevant.“

Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer führte aus:

„Unter Berücksichtigung des Haupteinganges *** würde sich auf Grund der Einbahnkonstellation und auf Grund der räumlichen Nähe und Entfernung die Situation so darstellen, dass die beiden Innenstadtapotheken die nächstgelegenen und daher die nächstgelegenen betroffenen Apotheken wären und daher auch die zu prüfenden Apotheken sind. In diesem Fall wäre die E-Apotheke auf Grund der zu fahrenden Einbahnkonstruktion entfernungsmäßig weiter entfernt und in diesem Fall nicht betroffen. In diesem Fall hätte die E-Apotheke ein Versorgungspotential von ca. 3.235 zu versorgenden Personen und wenn man dies vom Gutachten vom 20.3.2018 abzieht, ergeben sich für die zwei Innenstadtapotheken weiterhin 12.314 zu versorgende Personen. Dabei handelt es sich um eine Grobprüfung.

Da man vom selben Ausgangspunkt dem Eingang ausgegangen ist, unverändert wie im Gutachten vom 20.3.2018, kann man die erhobenen Versorgungspolygone für die E-Apotheke ausschneiden und verbleiben bei beiden Innenstadtapotheken nach Abzug des Versorgungspotentials der E-Apotheke weiter 12.314 zu versorgende Personen.

Weiters ist auszuführen, dass es sich bei dem rosa Innenstadtpolygon auf der Beilage zur Verhandlungsschrift um das fußläufige 500-Meter-Polygon der E-Apotheke handelt.“

(Eine Auswertung des ausgeschnittenen Polygons, dh Versorgungsgebiet der E-Apotheke unter Berücksichtigung der Divisionsmethode nur für die beiden Innenstadtapotheken wurde den Parteienvertretern ausgefolgt.)

Zur Divisionsmethode für alle drei Apotheken, dh inklusive E-Apotheke führte die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer aus:

„Auf Grund der geringen Entfernung zwischen den Betriebsstätten und der konkreten Einbahnkonstellation ist die Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentials bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich, da derartige geringe Entfernungsunterschiede im Regelfall die Entscheidung der Personen die eine oder die andere Apotheke aufzusuchen, nicht beeinflussen, entsprechend der Rechtsprechung.“

Die Vertreterin der Konzessionswerberin beantragte die genaue Auswertung mit den aktuellen Zahlen betreffend die extra ausgewertete Divisionsmethode (exklusive E-Apotheke) ohne Berücksichtigung des Drive-In-Schalters.

Der Vertreter der E-Apotheke, J apotheke und P apotheke schloss sich diesem Antrag an und ersuchte insbesondere auch die örtliche Einbahnsituation detailliert darzustellen.

Die Vertreterin der Konzessionswerberin brachte ergänzend vor:

„In Bezug auf das der Apotheke N verbleibende Versorgungspotenzial ist darauf hinzuweisen, dass hier die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a des Apothekengesetzes deshalb gegeben sind, weil durch die Bewilligung der von Frau A beantragten Apotheke ein Personenkreis von 5711 Personen besser mit Arzneimitteln versorgt wird, als bisher (vgl. Gutachten W Standortverlegung und Betriebsstättenverlegung vom 20.03.2019). Da sich das Versorgungspotenzial der Apotheke N um nicht einmal 10 % verringern würde, sind auch keine wesentlichen wirtschaftlichen Nachteile zu erwarten.“

Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer führte ergänzend aus, dass bei der Abwägung der zu versorgenden Personen bzw. die angeführten 5.711 ständigen Einwohner im Verfahren W bei der Prüfung des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz nur die ständigen Einwohner im Sinne des § 10 Abs. 4 Apothekengesetz berücksichtigt würden.

Die Vertreterin der Konzessionswerberin brachte dazu vor, dass die Kriterien des

§ 10 Abs. 6a Apothekengesetz nicht ausschließlich auf die ständigen Einwohner abstellen würden, sondern eine Gesamtbetrachtung im Sinne des gesamten § 10 Apothekengesetz vorzunehmen ist. Das hier gegenständliche Ansuchen sei im Verhältnis zur beantragten Standortverlegung der E-Apotheke prioritär.

Der Vertreter der Apotheke N verwies auf die Gutachten und auch die Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer. Durch die beantragte Neukonzession würde das Versorgungspotenzial der Apotheke N von derzeit 9.035 Personen auf unter 5.500, nämlich 5.191 Personen, sinken. Dies sei jedenfalls existenzgefährdend. Der Vorteil, der sich aus der Neukonzession ergäbe, sei nicht so groß, dass er die Annahme besonderer örtlicher Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz rechtfertigen würde. Es werde dazu nochmals auf das in der Verhandlung vorgelegte Ergänzungsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer verwiesen.

Der Vertreter der E-Apotheke, der J apotheke und der P apotheke beantragte die Möglichkeit der Gewährung einer Stellungnahme zum Verhandlungsprotokoll und zu der von der Apothekerkammer überreichten ergänzenden Stellungnahme vom 07.06.2019 sowie zu den in der Verhandlung erstatteten mündlichen Ausführungen der Österreichischen Apothekerkammer innerhalb von sechs Wochen, bis 31.07.2019 einlangend.

Der Vertreter der Apotheke N schloss sich diesen Ausführungen an.

Die Vertreterin der Konzessionswerberin beantragte, dass die Apotheke N innerhalb dieser Frist die wirtschaftliche Gefährdung darzulegen habe.

2.5. Mit Schreiben vom 15.06.2019 erstatteten die E – Apotheke, die J apotheke, die P apotheke und die Apotheke H eine Stellungnahme zu den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2019 bzw. zum ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 07.06.2019.

Die Ansicht, dass nur deshalb kein Bedarf an der von Frau A beantragten neuen öffentlichen Apotheke bestehe, weil dies die Interessen der Apotheke N verletzen würde, werde nicht geteilt. Vielmehr wären auch die E – Apotheke, die P apotheke sowie die J apotheke, aber auch die Apotheke H von einer Erteilung einer Konzession an die Konzessionswerberin teils existenziell betroffen und damit in ihren Rechten verletzt.

Die E-Apotheke sei die nächstgelegene bestehende öffentliche Apotheke. Gleichgültig in welche Richtung man messe bzw. auch dann, wenn man den Durchschnitt der Strecke hin und zurück nehme, liege sie jedenfalls näher als die J apotheke und die P apotheke: der Irrtum beruhte offenbar darauf, dass das Rechenprogramm der TU *** nicht berücksichtigt habe, dass die Befahrung der „gegenläufigen“ Einbahnstraße zwischen der *** und der *** ausnahmsweise für alle Pkw zulässig sei, welche die E - Apotheke aufsuchen wollen:

Wegstrecke per Auto:

a) von J apotheke nach ***: mindestens 2‚2 km. von *** zur J apotheke: mindestens 1,9 km, Durchschnitt: 2,05 km; (Beilagen ./1-1 bis 1-2);

b) von P apotheke nach ***: mindestens 1,9 km, von *** nach P apotheke mindestens 3 km: Durchschnitt: 2,45 km; (Beilagen ./2-1 bis 2-2);

c) von E-Apotheke nach ‘* 1,4 km; von *** zur E - Apotheke: 2,1 km. Durchschnitt: 1,75 km (Beilagen ./3-1 bis 3-2).

Die E - Apotheke sei jene Apotheke, die der von der Konzessionswerberin beantragten neuen Öffentlichen Apotheke am nächsten liege. Irrtümlicherweise sei bei der Beurteilung der Frage, ob sich für die E – Apotheke durch die Eröffnung der von Frau A beantragten neuen öffentlichen Apotheke in

der *** eine Beeinträchtigung der Zahl der zu versorgenden Personen ergäbe, nicht berücksichtigt worden, dass auch für diese Apotheke gelte, dass der halbe Abstand im 4km-Bereich heranzuziehen sei. Bei richtiger Anwendung der diesbezüglichen Rechtsprechung hätte sich aber ergeben, dass sich die Zahl der von der E - Apotheke zu versorgenden Personen, nämlich 3.235 Personen (diese Zahl ergäbe sich aus dem Verhandlungsprotokoll) jedenfalls und unbedingt weiter verringere, würde dem Konzessionsansuchen der Konzessionswerberin stattgegeben. Das Versorgungspotential von 3.235 Personen stehe im Einklang mit der Tatsache, dass der Gesamtumsatz der E - Apotheke (einschließlich Hochpreisartikel) mit rund € 1.207.684 nur 1/3 des Umsatzes der „EE Apotheke“ umfasse.

Im Verhandlungsprotokoll sei offenbar irrtümlich vermerkt worden, dass sich die E – Apotheke, die J apotheke und die P apotheke dem Antrag der Konzessionswerberin anschließen würden, die genaue Auswertung mit den aktuellen Zahlen betreffend die Divisionsmethode „exklusive E - Apotheke ohne Berücksichtigung des Drive-in-Schalters" durchführen zu lassen. Tatsächlich hätten die Innenstadtapotheken keinen diesbezüglichen Antrag gestellt, sondern sich nur insofern dem Antrag der Konzessionswerberin angeschlossen, als die genaue Auswertung mit den aktuellen Zahlen betreffend die Divisionsmethode inklusive E - Apotheke, aber ohne Berücksichtigung des Drive-in-Schalters der E - Apotheke durchgeführt werden möge.

Es würde somit eine genaue Auswertung der aktuellen Zahlen betreffend die Divisionsmethode inklusive E - Apotheke, aber ohne Berücksichtigung des Drive-in-Schalters der E - Apotheke beantragt sowie eine Überprüfung des Vorbringens hinsichtlich der Entfernungen.

Das NÖ LVwG hat dieses Schreiben den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 27.06.2019 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

Mit Schreiben vom 01.07.2019 wiesen die E – Apotheke, die J apotheke, die P apotheke und die Apotheke H darauf hin, dass die E-

Apotheke nur über einen einzigen Kundeneingang verfüge, nämlich in der ***. Der „Drive-ln-Schalter“ in der *** werde nur äußerst selten genutzt. Er dient für körperbehinderte Personen zur besseren Arzneimittelversorgung. Dieser Drive-In-Schalter stelle in der Natur eine reservierte Parkfläche dar, die mit einer Glocke versehen sei, welche in die Apothekenräume ein akustisches Signal absende, wenn jemand vom Drive-In-Schalter aus bedient werden solle. Der Kunde gelange dabei aber nicht in die Apothekenräume im Nebeneingang. Durch den Nebeneingang gelang man nämlich nicht in die Officine, sondern ins Labor. Das Betreten sei für Kunden unzulässig. Die Versorgung über den Drive-ln-Schalter erfolge so, dass die Kunden läuten; es erscheine dann ein Mitarbeiter der Apotheke beim Fahrzeug des Kunden. Die Eröffnung einer weiteren öffentlichen Apotheke hätte für die E-Apotheke existentielle Konsequenzen.

Das NÖ LVwG hat dieses Schreiben den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 15.07.2019 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

Mit Schreiben vom 15.07.2019 brachte die Apotheke N vor, dass sich ihr bisheriges Versorgungspotential von über 9.000 Personen infolge der Neuerrichtung der beantragten Apotheke auf 5.191 Personen verringern würde. Dies stelle eine Reduktion um 45 % dar und sei existenzgefährdend. Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz, nämlich das Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse und das Interesse an einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln lägen nicht vor. Es sei zu prüfen, ob der Wohnbevölkerung im Versorgungsgebiet der beantragten neuen Apotheke eine Apotheke in vernünftiger Erreichbarkeit zur Verfügung stehe und daher ein angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt sei. Dabei sei auch das Versorgungsangebot durch Filialapotheken und ärztliche Hausapotheken zu berücksichtigen.

Indikator für die Notwendigkeit einer verbesserten Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sei insbesondere eine sonst nicht ausreichend rasche oder unzumutbare Erreichbarkeit unter Berücksichtigung der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse, die einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung entgegenstünden.

Die Konzessionswerberin übersieht bei ihrer Argumentation, dass durch die beabsichtige Neuerrichtung ein Personenkreis von 5.711 Personen besser mit Arzneimitteln versorgt werden würde, dass von dieser Personengruppe zumindest 3.235 Personen von der bestehenden E - Apotheke jetzt und auch in

Zukunft tatsächlich versorgt würden. Zumindest dieses Versorgungspotenzial sei aber vom angeführten Personenkreis abzuziehen, sodass sich eine Verbesserung in der medikamentösen Versorgung für eine nennenswerte Personengruppe jedenfalls nicht ergäbe.

Das NÖ LVwG hat dieses Schreiben den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 25.07.2019 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

Mit Schreiben vom 25.08.2019 haben die E – Apotheke, die P apotheke und die Apotheke H mitgeteilt, dass sich die J apotheke künftig nicht mehr am Verfahren beteilige. Die künftige Konzessionärin der E – Apotheke sei AA. Die Eintragung der Änderung im Firmenbuch werde in Kürze erfolgen. Weiters wurde die mangelnde Relevanz der Drive-In-Schalters behauptet, auf eine Verringerung der Versorgungszahl der E - Apotheke durch die beantragte Apotheke hingewiesen, die Versorgungszahlen der E – Apotheke in den diversen Gutachten gegenübergestellt und auf die Existenzgefährdung hingewiesen.

Weitere Stellungnahme sind beim LVwG NÖ nicht mehr eingelangt.

3. Feststellungen:

Betreffend den Verfahrensablauf und den Ablauf der durchgeführten Ermittlung wird auf die Punkte 1. und 2. verwiesen.

Folgende Apotheken befinden sich im näheren Umkreis der Apotheke der Konzessionswerberin in ***, ***:

-Apotheke N, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa: 08:00 bis 12:00 Uhr Entfernung: ca. 1,6 km

-E Apotheke, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 07:30 bis 12:00 Uhr und 14:00 – 18:00 Uhr, Sa: 08:00 bis 12:00 Uhr

Entfernung: ca. 1,7 km

-Apotheke H, ,

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:0 – 12:30, 14:00 – 18:00, Sa: 08:00 – 12:00

Entfernung ca. 1,8 km

-P-Apotheke, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa: 08:00 bis 12:00 Uhr

Entfernung: ca. 2,1 km

-J Apotheke, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa 08:00 bis 12:00 Uhr

Entfernung: ca. 2,4 km

-Apotheke L, ,

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 07:30 – 12:00, 14:30 – 18:00, Sa: 08:00 – 12:00

Entfernung ca. 3,9 km

-BB apotheke, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa 08:00 bis 12:00 Uhr

Entfernung: ca. 5,5 km

-Apotheke CC, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 07:30 bis 12:30 Uhr, 14:30 Uhr bis 18:00 Uhr, Sa: 08:00 bis 12:00 Uhr

Entfernung: ca. 8,1 km

-DD Apotheke ***, ***, ***

Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa 08:00 bis 12:30 Uhr

Entfernung: ca. 9,4 km

Das der Apotheke N verbleibende Versorgungspotential würde sich infolge der Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke auf 5.191 Personen verringern.

4. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensablauf ergibt sich aus den vorgelegten Verfahrensakten *** des Landeshauptmannes von NÖ, des Bundesministers für Gesundheit ***, sowie des Verfahrensaktes *** (betreffend die beantragte Standorterweiterung der E – Apotheke), in die Einsicht genommen wurde.

Lage und Öffnungszeiten der umliegenden öffentlichen Apotheken sind auf der Homepage der Österreichischen Apothekerkammer (***, Stand: 09.09.2019) ersichtlich. Die Entfernungsangaben zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der Konzessionswerberin und den umliegenden Apotheken ergibt sich aus der Homepage der Österreichischen Apothekerkammer, die es ermöglicht, mit einer Suchfunktion Apotheken im Umkreis einer bestimmten Adresse einzugeben.

Dass sich das Versorgungspotential der Apotheke N infolge der Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke auf 5.191 Personen verringern würde, ergibt sich aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 20.03.2019. Der Ermittlung der Zahlen für die Apotheke N ist die Konzessionswerberin inhaltlich nicht mehr entgegengetreten. Sie hat nur kritisiert, dass in Bezug auf die Apotheke N § 10 Abs. 6a Apothekengesetz anzuwenden gewesen wäre. Die Ergänzungen der Österreichischen Apothekerkammer vom 07.06.2019 und die Ausführungen der Sachverständigen der Österreichischen Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2019 bezogen sich nur auf die drei Innenstadtapotheken (E – Apotheke, J apotheke und P apotheke).

5. Erwägungen:

Gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 10 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:

Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

§ 9 Abs. 1 und 2 Apothekengesetz im hier relevanten Umfang bestimmt Folgendes:

(1) Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, …. ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

(2) Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Das Apothekengesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen der Betriebsstätte und dem Standort. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 22.12.1993, Zl. 93/10/0077) ist unter dem Standort einer Apotheke jenes territorial abgegrenzte Gebiet zu verstehen, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der bezüglichen Konzession zu betreiben ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

Die Betriebsstätte dagegen ist jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet (vgl. Serban/Heisler², Seite 119). Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 26.9.1994, Zl. 92/10/0459) klargelegt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist. Obgleich das Erfordernis von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke weggefallen ist, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotential der umliegenden Apotheken. Darüber hinaus ist sie auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.

Gemäß § 14 Abs. 1 ApG bedarf die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer. Die Durchführung eines neuerlichen Konzessionsverfahrens ist dafür nicht erforderlich.

Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459) bestimmt der Standort, und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte die Angelegenheit – soweit es die räumliche Komponente betrifft – des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies ergibt sich auch aus § 14 ApG, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht auch die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes im Sinne des § 10 ApG voraus. Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die „Angelegenheit“ – soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; „Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort.

Im vorliegenden Fall würde bei Erteilung der beantragten Konzession – unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner, der Personen mit Nebenwohnsitz, anteiliger Einwohnergleichwerte aus Beschäftigten, Einzelhandelskonzentration, Tourismus, Ambulanzen und Verkehrsknoten Bahnhof *** – der Apotheke N nur mehr ein Versorgungspotential von 5.191 Einwohnergleichwerten verbleiben.

Die inhaltliche Ermittlung der der Apotheke N verbleibenden Einwohnergleichwerte wurde von der Konzessionswerberin nicht kritisiert. Das NÖ LVwG sah auch keine Anhaltspunkte, die inhaltliche Ermittlung der Zahlen der Österreichischen Apothekerkammer in Bezug auf die Apotheke N in Frage zu stellen. Kritisiert hat die Konzessionswerberin, dass von der Österreichischen Apothekerkammer bei der Gutachtenserstellung hier ebenso, wie dies auch bei der Gutachtenserstellung für die von der E – Apotheke beantragte Standorterweiterung der Fall war, die Bestimmung des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz herangezogen werden hätte müssen.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103, ein Prüfschema für die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz festgelegt und dazu ausgeführt:

„Für die in § 10 ApG vorgesehene Bedarfsprüfung ergibt sich daraus:

18 Zunächst hat die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG - auf der Grundlage eines Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer - zu prüfen, ob die Zahl der von einer umliegenden Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Errichtung der neuen Apotheke verringern und weniger als 5.500 betragen wird (vgl. auch dazu VwGH Ra 2016/10/0141, Rn 33).

19 Bejahendenfalls ist weiters zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen. Ist dies der Fall, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Konzession (argum „ist zu unterschreiten“), auch wenn sich dadurch das Versorgungspotenzial einer umliegenden Apotheke auf weniger als 5.500 Personen verringert.

20 Das Vorliegen maßgeblicher „besonderer örtlicher Verhältnisse“ ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung nachstehender Kriterien zu beurteilen:

Erste Voraussetzung ist die Situierung der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten (vgl. VwGH 27.3.2014, ***, unter Hinweis auf EuGH 13.2.2014, C 367/12, Sokoll-Seebacher, Rn 41), d.h. einem Gebiet, das nach der Struktur seines Bevölkerungsbestandes geeignet ist, eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arzneimitteln zu indizieren.

Zu derartigen Gebieten zählen neben ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken (vor allem für Menschen mit eingeschränkter Mobilität) ausweislich der Gesetzesmaterialien insbesondere sich nachhaltig und stetig entwickelnde Siedlungsgebiete, der nähere Umkreis größerer medizinischer Einrichtungen oder eines Krankenhauses mit mehreren Anstaltsambulatorien sowie der Nahbereich bedeutender und stark frequentierter Verkehrsknotenpunkte, wie etwa Flughäfen oder Hauptbahnhöfe.

22 Liegt die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem derartigen Gebiet (oder einem vergleichbaren Gebiet mit demographischen Besonderheiten), ist als zweite Voraussetzung zu prüfen, ob die konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten zu einem (bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden) Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann.

Dies ist der Fall, wenn ansonsten - d.h. bei Nichterrichtung der neuen Apotheke - eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw. nur unzumutbar erreichbar sind. Dabei ist insbesondere die bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehende Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu berücksichtigen (vgl. z.B. VwGH 27.3.2014, ***; 25.4.2014, 2013/10/0022; 12.8.2014, 2012/10/0181; 8.10.2014, Ro 2014/10/0096;

22.4. 2015, 2013/10/0077 und Ro 2014/10/0122; 11.8.2015, Ro 2014/10/0112; 30.9.2015, 2013/10/0261 und Ro 2014/10/0081).

23 Trifft auch diese Voraussetzung zu, bedarf es schließlich der Beurteilung, ob die Errichtung der neuen Apotheke insgesamt für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich ist.

Davon kann allerdings nicht gesprochen werden, wenn der Vorteil aus der Neuerrichtung einer Apotheke durch Nachteile für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheken überwogen wird. Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht haben dabei eine entsprechende Abwägung vorzunehmen (vgl. Zirm, Der selbständige Apotheker und seine Konzession [2018] S. 110), wobei ein maßgebliches Überwiegen von Nachteilen nur bei einer derartig erheblichen Verminderung des Kundenpotenzials einer oder mehrerer bestehender öffentlicher Apotheken angenommen werden kann, dass deren wirtschaftlicher Weiterbestand ernsthaft gefährdet ist und dadurch bisher gut versorgte Personen einen zumutbaren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren würden.

24 Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht haben nach den genannten

Voraussetzungen in jedem Einzelfall die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a ApG

zu prüfen und dabei das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen maßgeblicher

„besonderer örtlicher Verhältnisse“ - gestützt auf geeignete Feststellungen - zu

begründen.“

In dem diesem Erkenntnis zugrunde liegenden Fall hat der VwGH aufgrund der Vielzahl der im Umkreis liegenden Apotheken eine Versorgungslücke verneint (im Umkreis von ca. 5 km der Betriebsstätte der neu beantragten Apotheke befanden sich 3, im Umkreis von 10 km sogar 42 öffentlicher Apotheken).

Anhand des vom VwGH in seinem Erkenntnis vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103, dargelegten anzuwendenden Prüfschemas für die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz bedeutet dies für den vorliegenden Fall Folgendes:

Die Zahl der von der Apotheke N in *** infolge Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke weiterhin zu versorgenden Personen liegt unter 5.500.

Im Umkreis von 10 km der beantragten Betriebsstätte befinden sich 7 Apotheken und eine Filialapotheke, davon 5 im Umkreis von 5 km. Eine Versorgungslücke für Bevölkerungsteile von ***, die dann im Versorgungspolygon der beantragten Apotheke zu liegen kommen, liegt daher nach Ansicht des NÖ LVwG nicht vor.

Dass allenfalls im Verfahren der von der E – Apotheke beantragten Betriebsstättenerweiterung die Österreichische Apothekerkammer von den Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz ausgegangen ist und die räumliche Situation vergleichbar wäre, ändert daran nichts. Ob bei der beantragten Betriebsstättenerweiterung die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz vorliegen ist im dortigen Verfahren zu klären. Die Prüfkriterien dafür hat das NÖ LVwG in seinem Erkenntnis vom 10.09.2018, LVwG-AV-688/001-2018, mit dem das NÖ LVwG den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt *** vom 02.05.2018, ***, (mit dem dieser im Wesentlichen die von der E - Apotheke beantragte Standorterweiterung genehmigt hatte), behoben hatte, anhand der Prüfkriterien des VwGH im Erkenntnis vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103, dargelegt. Der VwGH hat mit Beschluss vom 18.12.2018, *** die Revision gegen dieses Erkenntnis zurückgewiesen.

Mangels Versorgungslücke waren daher eine der erforderlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz nicht gegeben.

Da schon in Bezug auf die Apotheke N der Bedarf der beantragten Apotheke gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz (unter Berücksichtigung der erforderlichen Kriterien für die Anwendung des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz) nicht gegeben ist, musste auf die Kritik bzw. das Vorbringen der E – Apotheke, der P apotheke und der Apotheke H sowie der Konzessionswerberin in Bezug auf die Ermittlung des Versorgungspotentials der E – Apotheke, der P apotheke und der J apotheke (Anwendung der Divisionsmethode, Drive-In-Schalter) nicht mehr eingegangen werden.

6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (siehe insbesondere VwGH vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103; VwGH vom 18.12.2018 ***).