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LVwG-M-3/004-2013•LVwG N LVwG-M-3/004-2013
LVwG-M-3/004-2013Landesverwaltungsgericht04.09.2019
Maßnahmenbeschwerde; Festnahme; Anhaltung; Zurückweisung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Mag. Kuchar als Einzelrichter über die Beschwerde des B, geb. *** alias A, geb. ***, v.d. C, Rechtsanwalt in ***, gegen die Festnahme am 5.10.2013 und die Anhaltung bis 6.10.2013 sowie die Zurückweisung durch Organe der Landespolizeidirektion NÖ, Polizeikommissariat ***, Fremdenpolizeiliche Angelegenheiten, zuzurechnen eben dieser als belangter Behörde zu Recht erkannt:
1. Der Beschwerde wird stattgegeben und festgestellt, dass die gerügten Verwaltungsakte mit Rechtswidrigkeit belastet waren.
2. Der Bund (BMI) hat dem Beschwerdeführer binnen zwei Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung gemäß der VwG-Aufwandersatzverordnung – VwG-AufwErsV) BGBl. II Nr. 517/2013 € 737,60 an Schriftsatzaufwand zu ersetzen.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:§ 28 Abs. 1 VwGVG
§ 25a VwGG
§ 35 VwGVG
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1. behördlicher Verfahrensgang:
Die Landespolizeidirektion NÖ, Polizeikommissariat ***, Fremdenpolizeiliche Angelegenheiten hatte am 5.10.2013, 23:50 Uhr gegen den Beschwerdeführer B, geb. *** alias A, geb. *** die Festnahme unter Berufung auf die Bestimmungen des FPG ausgesprochen und den Genannten bis zu seiner freiwilligen Weiterreise am 06.10.2013 um 11:07 Uhr aus ebendiesen Gründen angehalten.
Dagegen erhob B, geb. *** alias A, geb. *** mit Schriftsatz vom 12.11.2013 fristgerecht Beschwerde und führt darin u.a. aus:
„Ich besitze die spanische Staatsbürgerschaft und bin sohin Unionsbürger. Am 5.10.2013 bin ich von Spanien aus nach *** geflogen. Ich wurde an der Einreise gehindert, am Flughafen festgenommen bzw. über Nacht sogar in einem Einzelraum festgehalten und am 6.10.2013 nach Befragung durch die Fremdenpolizei zurückgewiesen. Begründend hat die belangte Behörde dies mit einem rechtskräftigen Aufenthaltsverbot aus dem Jahre 2005. Die Festnahme, Hinderung an der Einreise bzw. Zurückweisung sind rechtswidrig erfolgt. Die BPD Wien bzw. nachfolgend im Berufungswege die SID ***, hat über mich mit Bescheid vom 24.10.2005 bzw. 7.12.2005 nach den Bestimmungen des FrG 1997 ein Aufenthaltsverbot erlassen. Ich war damals Asylwerber. Das Aufenthaltsverbot wurde zufolge des von mir zu AIS Z1. 05 04.380-BAW gestellten Asylantrages gemäß § 125 Abs. 3 FPG mit Inkrafttreten des FPG am 1.1.2006 zu einem Rückkehrverbot. Das Asylverfahren wurde in Folge mit Verfügung des Bundesasylamts vom 30.3.2006 aufgrund meiner Abwesenheit eingestellt. Eine Ausweisung wurde vom Bundesasylamt nicht verfügt. Daraus folgt, dass kein durchsetzbares Aufenthaltsverbot vorliegt, ein Rückkehrverbot ist nicht durchsetzbar (für viele VwGH 22.1.2009; 2007/21/0535) und damit als Grundlage für die hier in Beschwerde gezogenen Maßnahmen nicht geeignet. Außerdem hätte mich die belangte Behörde auch bei Vorliegen eines durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes nicht an der Einreise hindern dürfen, weil ich nunmehr Unionsbürger bin und ein Aufenthaltsverbot gegen mich nur mehr erlassen werden dürfte, wenn ich eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die Gesellschaft darstellen würde. Dies ist nach so vielen Jahren Wohlverhaltens wohl nicht mehr anzunehmen. Gern § 69 Abs. 2 FPG ist ein Aufenthaltsverbot auf Antrag, aber auch von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Derartige Gründe sind schon deshalb weggefallen, weil ich schon wegen des langjährigen Wohlverhaltens nicht mehr eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die Gesellschaft darstelle. Ist aber ein Aufenthaltsverbot auch von Amts wegen aufzuheben, darf dieses nicht mehr zur Hinderung meiner Einreise herangezogen werden.“
3. verwaltungsgerichtlicher Verfahrensgang:
Das erkennende Gericht hat die verfahrensrelevante Sach- und Rechtslage aufgrund der Ergebnisse des durchgeführten behördlichen Ermittlungsverfahrens und der diesbezüglichen Aktenlage erhoben und der Entscheidung zugrundegelegt.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in der Sache mit Erkenntnis vom 09.10.2017 entschieden.
Diese Entscheidung hat der im Wege der außerordentlichen Revision angerufene Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15.03.2018 zu GZ. *** aufgehoben, sodass über die Beschwerde nunmehr neuerlich zu entscheiden war.
4. Feststellungen und Beweiswürdigung:
Aufgrund des durchgeführten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sowie auch aufgrund des im Verwaltungsakt der Landespolizeidirektion NÖ, Zl.*** dokumentierten behördlichen Ermittlungsverfahrens ist erwiesen:
Der Beschwerdeführer B, geb. *** alias A, geb. ***, geb. ***, spanischer StA. alias A, geb. ***, StA. v. Kamerun, war am 05.10.2013 um 23:00 Uhr, durch das SPK ***, Referat III, Fachbereich 3, Kriminaldienst, angehalten worden. Auf Grund der widersprüchlichen Angaben des Angehaltenen zu seinem beabsichtigten Aufenthalt und seiner Weiterreise, sowie des vorliegenden Verdachts der Dokumentenfälschung wurde eine Dokumentenprüfung und zeitgleich eine erkennungsdienstliche Behandlung durchgeführt. Der ED Abgleich ergab einen Treffer unter der ID A, geb. ***, StA. v. Kamerun, Aufenthaltsverbot der LPD Wien (vormals BPD Wien) vom 24.10.2005, rechtskräftig am 07.12.2005, Anlass rechtskräftige Verurteilungen. Aus diesem Grund war die Festnahme am 05.10.2013 um 23.50 Uhr verfügt worden. B, geb. *** alias A, geb. *** war am 06.10.2013 um 10:34 Uhr zum Zweck der fremdenpolizeilichen Befragung im Stande der FPG Haft vorgeführt worden. Der Angehaltene machte keinerlei Angaben zu der 2005 vorgegebenen falschen Identität. Er war sodann darauf hingewiesen worden, die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes bei der LPD Wien zu beantragen. Die vorgegebene Unwissenheit bzgl. des bestehenden Aufenthaltsverbotes war auf Grund der vorangegangenen Haftanhaltung in der JA ***, vorher Unterbringung im Jugendinternat, als nicht glaubwürdig erachtet worden. B, geb. *** alias A, geb. *** war sofort nach der Einvernahme am 06.10.2013 um 11:07 Uhr aus der FPG Haft entlassen worden, um auf eigenen Wunsch als Selbstzahler Österreich zu verlassen. Im vorliegenden Fall war keine Zurückweisung in ein Schengen Mitgliedsland ausgesprochen worden.
Gemäß § 41 FPG … sind (Abs. 2) die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, Fremde, die versuchen, in das Bundesgebiet einzureisen oder die eingereist sind, bei Landgrenzübergangsstellen anlässlich der Grenzkontrolle sowie auf Flugplätzen, in Häfen und im Zugsverkehr innerhalb des Grenzkontrollbereiches an der Einreise oder Weiterreise zu hindern (Zurückweisung), wenn … (Z. 2.) gegen sie ein gültiges Einreiseverbot oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot besteht und ihnen keine Bewilligung zur Wiedereinreise (§ 72) erteilt wurde.
Gemäß § 39 Abs. 1 Z. 1 sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden zum Zwecke einer für die Sicherung des Verfahrens unerlässlichen Vorführung vor die Behörde festzunehmen, wenn sie ihn bei Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 120 auf frischer Tat betreten.
Gemäß § 120 Abs. 1a FPG begeht, wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.
Das Verwaltungsgericht hat der vorliegenden Entscheidung die zutreffende Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes zugrundegelegt, welche im dg. Erkenntnis vom 15.03.2018 dargetan worden war.
Der Gerichtshof führte auszugsweise aus:
Der Revisionswerber reiste erstmals 2005 nach Österreich ein und stellte hier - unter falscher Identität und mit der Behauptung, er sei Staatsangehöriger von Kamerun - einen Asylantrag. Das darüber zu führende Verfahren wurde in der Folge noch vor Ergehen eines Bescheides wegen Abwesenheit des Revisionswerbers im März 2006 eingestellt. Mittlerweile war der Revisionswerber wegen der Begehung von Vergehen nach dem SMG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten (unbedingter Strafteil ein Monat) verurteilt worden, was noch im Herbst 2005 zur Verhängung eines zehnjährigen Aufenthaltsverbotes geführt hatte. Der Revisionswerber verließ Österreich und erhielt in der Folge die spanische Staatsbürgerschaft. Im Besitz seines spanischen Reisepasses reiste er am 5. Oktober 2013 mit dem Flugzeug nach ***, wo er noch auf dem Flughafen einer Personenkontrolle unterzogen wurde. Eine Überprüfung seiner Dokumente (insbesondere des biometrischen Reisepasses) ergab deren Echtheit. Ein Datenabgleich brachte dann allerdings zu Tage, dass der Revisionswerber 2005 unter einer Alias-Identität einen Asylantrag gestellt hatte und dass gegen ihn unter dieser Identität ein Aufenthaltsverbot erlassen worden war. Im Hinblick darauf wurde er von den einschreitenden Organen der Landespolizeidirektion Niederösterreich (LPD) nach § 39 Abs. 1 Z 1 FPG - gemäß einem darüber angelegten Aktenvermerk am 5. Oktober 2013 um
23. 50 Uhr - festgenommen und bis zum Ende seiner niederschriftlichen Einvernahme am Vormittag des 6. Oktober 2013 angehalten. Nach seiner Entlassung verließ der Revisionswerber Österreich auf dem Luftweg. In der Folge erhob er allerdings Beschwerde gegen die behördlichen Maßnahmen und beantragte, seine Festnahme, die nachfolgende Anhaltung sowie seine - behauptetermaßen nach der niederschriftlichen Befragung am 6. Oktober 2013 erfolgte - Zurückweisung für rechtswidrig zu erklären. Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 9. Oktober 2017 wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (LVwG) - unter Kostenzuspruch an den Bund - diese Beschwerde, soweit sie sich gegen eine Zurückweisung richtete, als unzulässig zurück und soweit sie Festnahme und Anhaltung bekämpfte, als unbegründet ab. Außerdem sprach das LVwG aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei. … Die Unzulässigkeit der erhobenen Maßnahmenbeschwerde im Punkt Zurückweisung des Revisionswerbers begründete das LVwG damit, dass gar keine Zurückweisung erfolgt sei, sodass es an einem Anfechtungsgegenstand fehle. Dem liegt die Feststellung zu Grunde, der Revisionswerber habe nach Beendigung seiner Einvernahme am 6. Oktober 2013 Österreich auf eigenen Wunsch „als Selbstzahler“ verlassen; eine Zurückweisung „in ein Schengen Mitgliedsland“ sei nicht ausgesprochen worden. Mit diesen Feststellungen folgte das LVwG der Darstellung in der zur Maßnahmenbeschwerde des Revisionswerbers erstatteten Stellungnahme der LPD. Diese Stellungnahme war dem Revisionswerber, wie er zutreffend geltend macht, aber nicht zur Kenntnis gebracht worden. Insofern hat das LVwG sein Recht auf Parteiengehör verletzt. Die darin zu erblickende wesentliche Missachtung von Verfahrensvorschriften ist vor dem Hintergrund des nunmehr in der Revision erstatteten Vorbringens, dem Revisionswerber sei gesagt worden, er dürfe nicht einreisen und solle sich ein Ticket zum Wegfliegen kaufen, welcher Aufforderung er aus Angst vor längerer Inhaftierung nachgekommen sei, relevant. Bei Zutreffen dieses Vorbringens wäre nämlich von einer Zurückweisung des Revisionswerbers auszugehen. Soweit das LVwG demgegenüber die zugrunde liegende Maßnahmenbeschwerde im Punkt Zurückweisung mangels Vorliegens eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig zurückwies, war sein Erkenntnis daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Betreffend die Festnahme des Revisionswerbers am 5. Oktober 2013 und die daran anschließende Anhaltung ging das LVwG davon aus, dass der begründete Verdacht einer Übertretung nach § 120 Abs. 1a FPG (rechtswidriger Aufenthalt im Bundesgebiet) bestanden habe. Das begründete das LVwG zusammenfassend damit, dass im Zeitpunkt der versuchten Einreise am 5. Oktober 2013 „ein gültiges Einreiseverbot im Sinne des § 41 Abs. 2 Z 2 FPG bestanden“ hätte; „zudem“ hätte es begründete Zweifel hinsichtlich der
Identität des Revisionswerbers gegeben. Davon ausgehend sei der Revisionswerber zu Recht gemäß § 39 Abs. 1 Z 1 FPG festgenommen worden. Gemäß § 39 Abs. 1 Z 1 FPG in der hier maßgeblichen Fassung vor dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz - FNG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden zum Zwecke einer für die Sicherung des Verfahrens unerlässlichen Vorführung vor die Behörde
festzunehmen, wenn sie ihn bei Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 120 FPG auf frischer Tat betreten. Dieser Festnahmetatbestand liegt schon dann vor, wenn das einschreitende Sicherheitsorgan ein Verhalten unmittelbar selbst wahrnimmt, das es zumindest vertretbarer Weise als eine Verwaltungsübertretung nach § 120 FPG qualifizieren kann, wenn also das Organ mit gutem Grund annehmen konnte, dass eine Verwaltungsübertretung nach dieser Bestimmung begangen wird. Außerdem muss die Festnahme dem Zweck dienen, eine für die Führung des Verwaltungsstrafverfahrens unerlässliche Anwesenheit des betreffenden Fremden bei der Behörde sicherzustellen (VwGH 12.9.2013, 2012/21/0204, Punkt 1. der Entscheidungsgründe, mwN). … Das LVwG hat dann im Übrigen richtig erkannt, dass das ursprünglich über den Revisionswerber verhängte Aufenthaltsverbot mit 1. Jänner 2006 im Grunde des § 125 Abs. 3 zweiter Satz FPG zu einem Rückkehrverbot geworden war. Dieses Rückkehrverbot wurde aber, anders als das LVwG meint, nicht zu einem Einreiseverbot und kam auch von seinen Rechtswirkungen her einem solchen nicht gleich (dass die vom LVwG in diesem Kontext erwähnte Zurückweisung hinsichtlich des Revisionswerbers nur am Boden des § 41a FPG hätte erfolgen dürfen und dass die in diesem Zusammenhang erfolgte Bezugnahme des LVwG auf § 41 Abs. 2 Z 2 FPG, wo u.a. auf ein „gültiges Einreiseverbot“ abgestellt wird, daher von vornherein verfehlt ist, sei der Vollständigkeit halber angemerkt). Die Wirkung eines Rückkehrverbotes erschöpfte sich nämlich im Entzug des Aufenthaltsrechtes (§ 54 Abs. 1 vorletzter Satz FPG in der hier maßgeblichen Fassung des FrÄG 2011). Dem entspricht, dass das Institut des Rückkehrverbotes mit dem FNG (ab 1. Jänner 2014) aus dem Rechtsbestand beseitigt wurde; an seine Stelle ist die Neuregelung des § 13 AsylG 2005 getreten, in dessen zweitem Absatz der Entzug des Aufenthaltsrechtes für bestimmte Konstellationen, die bisher die Erlassung eines Rückkehrverbotes ermöglichten, nunmehr ex lege vorgesehen ist. Eines Rückkehrverbotes bedarf es daher nicht mehr (siehe in diesem Sinn die ErläutRV zur Aufhebung des § 54 FPG durch das FNG, 1803 BlgNR 24. GP 66). Über den Entzug des Aufenthaltsrechtes hinaus entfaltet(e) ein Rückkehrverbot seit dem Inkrafttreten des FrÄG 2011 mit 1. Juli 2011 nur mehr dann Konsequenzen, wenn eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 (idF vor dem FNG) durchsetzbar wurde (§ 54 Abs. 9 FPG idF des FrÄG 2011); dann gilt das Rückkehrverbot als Einreiseverbot. Eine Ausweisung - insbesondere eine solche nach § 10 AsylG 2005 - wurde gegen den Revisionswerber aber nie erlassen. Fallbezogen bedeutet das, dass der Revisionswerber im Hinblick auf die seinerzeitige Erlassung des Aufenthaltsverbotes, das mit 1. Jänner 2006 zu einem Rückkehrverbot geworden war, zwar sein damaliges vorläufiges asylrechtliches Aufenthaltsrecht verloren hatte. Das allein verhinderte aber nicht, dass er mit Erlangung der spanischen Staatsbürgerschaft erneut - nunmehr auf unionsrechtlicher Basis - ein Aufenthaltsrecht (ein Recht zur Einreise) erlangte. Ein solches Recht mag aus anderen Gründen nicht bestanden haben, die Existenz eines Rückkehrverbotes als solches stand ihm aber nicht entgegen. Konsequenterweise wird (wurde) das Bestehen eines Rückkehrverbotes auch nicht im Katalog der Zurückweisungstatbestände des § 41a FPG angeführt. Nach dem Gesagten rechtfertigte das bestehende Rückkehrverbot für sich betrachtet - und andere Überlegungen wurden bei der Festnahme des Revisionswerbers nicht angestellt - nicht den Verdacht des Vorliegens einer Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs. 1a FPG. Die Festnahme des Revisionswerbers nach § 39 Abs. 1 Z 1 FPG und seine nachfolgende Anhaltung waren daher auf dieser Basis unzulässig.
Aus den genannten Gründen, welche das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nunmehr als Entscheidungsbasis heranzuziehen hatte, war der Beschwerde Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, zumal die vorliegende Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, welcher im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt bzw. die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Entscheidung hinsichtlich des Aufwandersatzes gründet sich auf die VwG-Aufwandersatzverordnung – VwG-AufwErsV) BGBl. II Nr. 517/2013.
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