Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-M-34/001-2018

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.07.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2019:LVwG.M.34.001.2018

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seine Richterin Dr. Raunig über die Maßnahmenbeschwerde des Herrn A, geboren am ***, iranischer Staatsangehöriger, vertreten durch B Rechtsanwälte, ***, ***, betreffend Amtshandlungen von Exekutivorganen des Stadtpolizeikommandos *** – nämlich Einhebungen einer vorläufigen Sicherheitsleistung am 15.11.2018 – zurechenbar der Landespolizeidirektion NÖ als belangte Behörde, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung, zu Recht:

1. Die Maßnahmenbeschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 6 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat dem Land als Rechtsträger der obsiegenden Partei gemäß § 35 Abs. 1 iVm Abs. 3 iVm Abs. 4 Z 3 VwGVG iVm § 1 der Verwaltungsgerichtsaufwandsersatzverordnung idgF, den Aufwand in der Höhe von insgesamt € 829,80 (Schriftsatzaufwand € 368,80 und Verhandlungsaufwand € 461,00) binnen einer Frist von 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses zu ersetzen.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Maßnahmenbeschwerde vom 21.12.2018 – eingebracht beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich – richtet sich gegen die Einhebung einer Sicherheitsleistung gegenüber dem Beschwerdeführer in Höhe von € 1.000,-- am 15.11.2018, durch Exekutivorgane des Stadtpolizeikommandos ***.

Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer iranischer Staatsbürger sei und zuletzt über eine Aufenthaltsbewilligung Schüler, die bis 8.6.2017 gültig gewesen sei, verfügt habe. Er habe am 12.6.2017 einen kombinierten Verlängerungs-Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung – Studierender gestellt. Der Landeshauptmann von Wien, MA ***, wies daraufhin den Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung Studierender ab, ebenso den damit verbundenen Verlängerungsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung – Schüler. Für den Landeshauptmann von Wien, MA ***, sei die Antragsstellung des Beschwerdeführers fristgerecht, er erfülle jedoch nach Ansicht der Behörde die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung – „Studierender“ mangels Zulassungsbescheid von einer Universität nicht und die Voraussetzungen für die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung – Schüler mangels eines Schulerfolgsnachweises nicht.

Dagegen habe der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde eingebracht und habe das Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 30.5.2018 entschieden. Der Beschwerde sei stattgegeben worden und der Bescheid des Landeshauptmannes Wien, MA ***, behoben worden. Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, dass der Antrag nicht fristgerecht eingebracht worden sei und die Behörde ihm die Möglichkeit hätte geben müssen, einen Antrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung einzubringen.

Daraufhin habe der Beschwerdeführer einen Antrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung eingebracht und im Detail ausgeführt, warum eine Rückkehr in den Iran zur Einbringung eines Auslandsantrages nicht möglich sei. Trotzdem habe der Landeshauptmann von Wien, MA ***, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels neuerlich abgewiesen. Begründend habe die Behörde ausgeführt, dass die Inlandsantragstellung nicht zulässig sei. Dagegen habe der Beschwerdeführer wieder fristgerecht Beschwerde eingebracht, die derzeit beim Verwaltungsgericht Wien anhängig sei.

Da der Beschwerdeführer nunmehr sein Studium in Georgien fortsetzen wolle, sei er am 15.11.2018 aus dem Bundesgebiet ausgereist. Anlässlich der Ausreise sei von der belangten Behörde ein Geldbetrag in Höhe von € 1.000,-- sichergestellt und beschlagnahmt worden. Die belangte Behörde stütze sich dabei auf die Bestimmung des § 120 Abs. 1a FPG. Eine weitere Rechtsgrundlage für die Sicherstellung des Geldes sei nicht angeführt worden.

Gegen die vorläufige Sicherheitsleistung bzw. Beschlagnahme des Geldbetrages von € 1.000,-- richte sich die eingebrachte Beschwerde.

Der Beschwerdeführer sei jedenfalls beschwerdelegitimiert.

In rechtlicher Hinsicht stütze sich die belangte Behörde hinsichtlich der Sicherstellung bzw. Beschlagnahme auf § 120 Abs. 1a FPG. Eine weitere Rechtsgrundlage werde in der Bescheinigung über die vorläufige Sicherheitsleistung/Beschlagnahme nicht genannt.

Diese gesetzliche Bestimmung sei aber keine Grundlage für die Beschlagnahme bzw. Sicherstellung dieses Geldbetrages. Allenfalls hätte die belangte Behörde die Verwaltungsübertretung durch Organstrafverfügung ahnden können, dies jedoch nur mit einem Betrag bis zu € 500,--. Eine Beschlagnahme oder eine vorläufige Sicherheitsleistung sei nicht zulässig, da § 120 Abs. 1a FPG dafür keine Grundlage darstelle.

Zudem habe der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen, da sein Antrag auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels weiterhin beim Verwaltungsgericht Wien sei und die Frage, ob die Inlandsantragstellung zulässig sei, somit noch nicht entschieden sei. Ein allfälliger unrechtmäßiger Aufenthalt könne ihm somit subjektiv nicht vorgeworfen werden, da ihm nicht zugemutet werden könne, vor Abschluss des Verfahrens auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels auszureisen. Er habe somit keine Verwaltungsübertretung begangen.

Auch daraus sei ersichtlich, dass keine Grundlage für die vorläufige Sicherheitsleistung bzw. Beschlagnahme dieses Geldbetrages bestehe. Daraus folge, dass die Sicherheitsleistung bzw. die Beschlagnahme des Geldbetrages von € 1.000,-- am 15.11.2018 ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei und somit rechtswidrig gewesen sei.

Durch diesen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sei der Beschwerdeführer in einfachgesetzlich und verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt worden, weshalb die Anträge gestellt werden, die Sicherstellung/Beschlagnahme für rechtswidrig zu erklären, dem Rechtsträger der belangten Behörde den Ersatz der Verfahrenskosten aufzutragen und der belangten Behörde aufzutragen, den beschlagnahmten Betrag an den Beschwerdeführer zurückzuerstatten.

Mit E-Mail vom 29.1.2019 langte eine Stellungnahme von C des Polizeikommissariats *** ein. Mit Schreiben vom 27.3.2019 langte eine Gegenschrift der Landespolizeidirektion NÖ ein. Darin wird ausgeführt, dass sich der Beschwerdeführer am 15.11.2018 auf der Grenzkontrollstelle *** der Ausreisekontrolle gestellt habe. Bei dieser Kontrolle haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes erkannt, dass es sich bei dem Beschwerdeführer um einen Drittstaatangehörigen handle, dessen Aufenthaltstitel am 8.6.2018 (wohl gemeint 8.6.2017) abgelaufen sei und ein Verlängerungsantrag erst nach dem Ablauf des Aufenthaltstitels und damit verspätet eingebracht worden sei.

Aufgrund dieser Feststellungen habe das von der Behörde ermächtigte Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes eine vorläufige Sicherheitsleistung in der Höhe von € 1.000,-- eingehoben. Der Beschwerdeführer habe trotz der mit ihm zu führenden fremdenrechtlichen Amtshandlung seinen Flug antreten können.

In Bezug auf die rechtliche Würdigung halte die belangte Behörde fest, dass sich Fremde im Bundesgebiet gemäß § 31 Abs. 1 Z 1 und 2 FPG dann rechtmäßig aufhalten, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumsfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben oder wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt seien.

Gemäß § 24 NAG sind Verlängerungsanträge für Aufenthaltstitel vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels, frühestens jedoch drei Monate vor diesem Zeitpunkt bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen. Danach gelten Anträge als Erstanträge. Erstanträge sind grundsätzlich bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Erstanträge im Inland seien ebenso grundsätzlich nur bei rechtmäßigem Aufenthalt im Bundesgebiet zulässig.

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes seien nach den Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes ermächtigt und verpflichtet, die Rechtmäßigkeit der Einreise und des Aufenthalts von Fremden zu überprüfen.

Nach den Bestimmungen des Grenzkontrollgesetzes seien die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt und verpflichtet, an der Grenzkontrollstelle Personen einer Grenzkontrolle zu unterziehen. Dazu dürfen die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes die Identität einer Person feststellen.

Die Festnahme und Anhaltung eines Fremden bis zu 24 Stunden zum Zwecke einer für die Sicherung des Verfahrens unerlässlichen Vorführung vor die Landespolizeidirektion ist zulässig, wenn der Fremde bei der Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 120 FPG auf frischer Tat betreten werde.

Weiters seien die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden zum Zwecke der Vorführung anzuhalten. Die Festnahme könne unterbleiben, wenn gewährleistet sei, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlasse.

Unter Bezugnahme auf § 120 Abs. 1a FPG und § 120 FPG sowie § 37a VStG idF

15.11. 2018 sei bei der Beurteilung, ob eine Maßnahme rechtmäßig sei, von der Situation und dem Kenntnisstand bei der Amtshandlung auszugehen.

Als Maßstab der Prüfung sei die Handlungsweise eines sorgfältigen Polizeibeamten, mit dessen (zu erwartenden) Kenntnisstand und seiner Wertung zum Zeitpunkt der Amtshandlung (ex ante) anzulegen. Es komme nicht darauf an, dass sich die polizeilichen Annahmen im Nachhinein als richtig herausgestellt haben. Die Annahmen des amtshandelnden Organes müssen lediglich vertretbar gewesen sein. Daher seien nachher getroffene Feststellungen von Behörden und Gerichten zur Beurteilung nicht relevant.

Im gegenständlichen Fall könne man von einem relativ typischen Eindruck ausgehen, den die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes über die illegale Verlängerung eines ursprünglich rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet durch den Beschwerdeführer haben mussten. Die Beamten seien vertretbar vom angenommenen Sachverhalt ausgegangen und von einem dringenden Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer. Das Vorliegen eines Verdachtes begründe die Einhebung einer vorläufigen Sicherheit. Dafür spreche auch, dass der Sachverhalt im folgenden Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen sei, und die vorläufige Sicherheit frei werde, wenn die Behörde zum Schluss komme, dass keine strafbare Handlung zu verfolgen sei.

Damit sei in der Situation der handelnden Beamten die Annahme, dass der Beschwerdeführer beim illegalen Aufenthalt in Österreich auf frischer Tat betreten worden sei, jedenfalls vertretbar. Ebenso vertretbar sei die Annahme, dass die Voraussetzungen zur Einhebung einer vorläufigen Sicherheit nach § 37a VStG vorgelegen haben, indem beim beabsichtigten Aufenthalt des Beschwerdeführers in einem Drittstaat jedenfalls die Strafverfolgung oder Strafvollstreckung erheblich erschwert bzw. unmöglich sein oder einen erheblichen und unverhältnismäßigen Aufwand verursachen würde.

Bezüglich der Annahme der Erschwernis der Strafverfolgung bei einem im Ausland aufhältigen Beschuldigten werden keine hohen Anforderungen für diese Beurteilung durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gestellt. Es reiche ein geringer Grad an Wahrscheinlichkeit, dass die Strafverfolgung erheblich erschwert sein könnte.

Die Höhe der festgelegten vorläufigen Sicherheit entspreche dem gesetzlichen Rahmen.

Zur Verhältnismäßigkeit der Amtshandlung sei anzuführen, dass die vorläufige Sicherheit der Sicherung des folgenden Verwaltungsstrafverfahrens und der in diesem Verfahren möglicherweise festzusetzenden Strafe diene. Der Strafrahmen für die angelastete Verwaltungsübertretung betrage von € 500,-- bis € 2.500,-- für Ersttäter. Die eingehobene vorläufige Sicherheit betrage damit 40 % der Höchststrafe für Ersttäter und erscheine diese, in Anbetracht des lange andauernden, illegalen Aufenthaltes des Beschwerdeführers, von dem die handelnden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ausgehen haben müssen, jedenfalls als angemessen.

Zur Amtshandlung selbst sei hinsichtlich deren Verhältnismäßigkeit festzustellen, dass von den Befugnissen zur Grenzkontrolle und Fremdenkontrolle, die allesamt mit Befehls- und Zwangsgewalt durchgesetzt werden können, in schonender Weise Gebrauch gemacht worden sei. Die Klärung der Umstände und des Sachverhaltes hätte jedenfalls vertretbar auch solange dauern können, dass der Beschwerdeführer seinen Flug verpasst und dafür selbst die Aufwendungen zu tragen gehabt hätte. Aber selbst diese Folge der Amtshandlung habe vermieden werden können.

Soweit der Beschwerdeführer moniere, dass § 120 Abs. 1a FPG für die Ausstellung einer Bescheinigung zur Einhebung einer Sicherheitsleistung keine Grundlage bieten würde, werde auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen, die diesen Einwand widerlegen.

Die Bestimmung des § 37a VStG sehe eine Formvorschrift zur Ausstellung einer Bescheinigung über eine eingehobene vorläufige Sicherheit vor. Die geforderte Bescheinigung sei ausgestellt worden und sei sowohl die Höhe der eingehobenen Sicherheit als auch die wesentliche Rechtsgrundlage zu entnehmen.

Die Formvorschrift soll sicherstellen, dass der Betroffene durch die Bescheinigung einen Beweis für den Erlag der vorläufigen Sicherheit in Händen halte, damit dieser im Nachhinein überprüfen könne, ob die gesetzlichen Vorschriften über die Einhebung einer solchen Sicherheit eingehalten worden seien. Diesen Zweck habe die ausgestellte Bescheinigung offenkundig erfüllt.

Aus dem angeführten Sachverhalt und seiner rechtlichen Beurteilung ergebe sich, dass die in Beschwerde gezogene Ausübung von unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Rechtsordnung gerechtfertigt sei.

Die belangte Behörde beantrage daher, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Kosten vorzuschreiben.

Dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wurde die Bescheinigung über die vorläufige Sicherheitsleistung vorgelegt. Die Gegenschrift wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zugestellt und langte am 17.4.2019 eine Stellungnahme des Beschwerdeführervertreters ein.

Darin werde im Wesentlichen vorgebracht, dass die belangte Behörde Ermittlungsschritte hätte setzen müssen und Informationen einholen hätte müssen bzw. Erkundigungen, um erkennen zu können, dass der Beschwerdeführer keinesfalls illegal in Österreich aufhältig gewesen sei. Schließlich sei das Verfahren zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels zu diesem Zeitpunkt beim Verwaltungsgericht Wien anhängig gewesen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich beraumte eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung für den 25.4.2019 an, zu der D für die belangte Behörde sowie der geladene Zeuge E und der Beschwerdeführervertreter F für G erschienen sind.

Seitens des Beschwerdeführervertreters wurde ergänzend vorgebracht, dass der Beschwerdeführer persönlich nicht erscheinen habe können. Auskunft darüber, ob dieser in Österreich aufhältig sei, könne er nicht gesichert geben.

Weiters wurde ergänzend vorgebracht, dass hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens betreffend den Antrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung, das Verfahren bereits abgeschlossen sei, zumal diese Beschwerde zurückgezogen worden sei, da der Beschwerdeführer nicht mehr im Inland aufhältig sei. Die Beschwerde sei am 17.1.2019 zurückgezogen worden. Er verfüge de facto jetzt auch über keinen Aufenthaltstitel für Österreich.

Der am 12.6.2017 gestellte Verlängerungs-/Zweckänderungsanträge sei im Inland gestellt worden, was nach Ansicht des Beschwerdeführervertreters auch zulässig gewesen sei.

Seitens des Vertreters der belangten Behörde wurde darauf repliziert, dass gemäß § 24 NAG vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels, frühestens jedoch drei Monate vor diesem Zeitpunkt, bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland ein Verlängerungsantrag einzubringen sei.

Seitens des Beschwerdeführervertreters wurde ergänzend vorgebracht, dass sich das obige Vorbringen auf den Antrag auf Zulassung der Inlandsantragsstellung bezogen habe und nicht auf den Antrag vom 12.6.2017. Der Beschwerdeführer sei bis zu jenen Zeitpunkt auch verwaltungsstrafrechtlich unbescholten gewesen.

Beweise wurden erhoben durch Verlesung des Verfahrensaktes und durch Einsicht in die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien GZ ***. Weiters erfolgte die Einvernahme des Zeugen E, der die Amtshandlung durchgeführt hatte. Vom erkennenden Gericht wurden weiters EKIS-Datenauszüge erstellt und eine ZMR-Anfrage durchgeführt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hiezu Folgendes erwogen:

Nachstehender Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer A, geboren am ***, ist iranischer Staatsangehöriger.

Er war im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung „Schüler“, die bis 8.6.2017 gültig war. Am 12.6.2017 stellte er einen kombinierten Verlängerungs-Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung „Studierender“. Dieser Antrag wurde vom Landeshauptmann von Wien, MA ***, abgewiesen.

Dagegen brachte der Beschwerdeführer Beschwerde ein und wurde vom Verwaltungsgericht Wien der Beschwerde stattgegeben und der Bescheid des Landeshauptmannes von Wien bzw. die Beschwerdevorentscheidung des Landeshauptmannes von Wien vom 8.3.2018, GZ *** aufgehoben.

Nicht festgestellt werden konnte, ob bereits eine Entscheidung über den ursprünglich gestellten Antrag nach Aufhebung der Entscheidung durch das VwG Wien vorliegt.

Der Beschwerdeführer brachte nach Stattgebung der oben genannten Beschwerde den Antrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung ein. Dieser Antrag wurde vom Landeshauptmann von Wien, MA ***, abgewiesen, mit der Begründung, dass die Inlandsantragstellung nicht zulässig sei.

Dagegen brachte der Beschwerdeführer Beschwerde ein. Diese Beschwerde wurde am 17.1.2019 zurückgezogen.

Der Beschwerdeführer war ab 8.6.2017 ohne gültigen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhältig. Er hatte weder einen österreichischen Aufenthaltstitel noch sonst eine Aufenthaltserlaubnis oder einen Aufenthaltstitel der ihn zum Aufenthalt in Österreich berechtigt hätte.

Am 15.11.2018 reiste der Beschwerdeführer aus dem Bundesgebiet nach Georgien aus.

Er stellte sich am 15.11.2018 bei der Grenzkontrollstelle *** der Ausreisekontrolle, bei welcher der Beschwerdeführer die Aufenthaltskarte vorwies, auf welcher das Gültigkeitsdatum „bis 8.6.2017“ angeführt war.

E wurde von der Grenzkontrolle angefordert und darüber informiert, dass der Aufenthaltstitel des Beschwerdeführers abgelaufen ist. E übernahm die Amtshandlung und nahm nach Überprüfung des vorgewiesenen Aufenthaltsdokuments in das IZR Einsicht.

Vom Büro bis zur Kontrollörtlichkeit benötigte E ca. zehn Minuten. Vor Ort wurde von ihm der Aufenthaltstitel kontrolliert und festgestellt, dass dieser seit 8.6.2017 abgelaufen war.

Der Beschwerdeführer hatte nur dieses Dokument vorgewiesen. Aus der IZR-Anfrage war ersichtlich, dass der Aufenthaltstitel am 8.6.2017 abgelaufen war und ein neuer Antrag am 12.6.2017 gestellt wurde. Zum Kontrollzeitpunkt am 15.11.2018 legte der Beschwerdeführer nichts vor, was die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts belegt hätte.

Im IZR war kein Vermerk - betreffend ein allfälliges Beschwerdeverfahren - ersichtlich. E standen zur Beurteilung des Sachverhalts somit nur die Aufenthaltstitelkarte mit Ablaufdatum 8.6.2017, die IZR-Auszüge mit der Antragstellung bezüglich Verlängerung/Zweckänderung vom 12.6.2017 und die ZMR-Auskunft zur Verfügung. Aus diesen Informationen schloss er auf die verspätete Antragstellung und die Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes des Beschwerdeführers im Bundesgebiet seit 8.6.2017.

Der Beschwerdeführer konnte sonst keine Dokumente vorweisen, die Gegenteiliges belegt hätten. Er hat E die Boardkarte gezeigt und war der Abflug in 25 Minuten.

Der Beschwerdeführer wollte den Flug antreten.

Zumal der Beschwerdeführer gegenüber E mehrmals äußerte, dass er unbedingt den Flug antreten wolle, wäre eine Nachschau bzw. wären weitere Erhebungen im Büro von E aus zeitlichen Gründen (auf Grund der räumlichen Distanz zu seinem Büro) nicht möglich gewesen. Für E stellte sich die Situation so dar, dass der Beschwerdeführer nicht beabsichtigte, nach Österreich zurückzukommen, dies aufgrund des Umstandes der Wohnsitzabmeldung und ging er davon aus, dass die Strafverfolgung in Georgien unmöglich oder wesentlich erschwert wäre.

E war zu diesem Zeitpunkt bereits in Kenntnis, dass der Beschwerdeführer keinen Wohnsitz mehr in Österreich hatte. Der Beschwerdeführer hat sich einen Tag zuvor von seinem Wohnsitz in Österreich abgemeldet.

E informierte den Beschwerdeführer, dass er eine Anzeige schreiben und der Beschwerdeführer eine Sicherheitsleistung von € 1.000,-- erlegen müsse. Der Beschwerdeführer leistete die Sicherheitsleistung und wurde ihm eine Bescheinigung darüber übergeben.

Für E bestand zum damaligen Zeitpunkt der Verdacht, dass der Beschwerdeführer nicht mehr nach Österreich zurückkommen werde.

Der Beschwerdeführer gab gegenüber E noch eine Anschrift bekannt. Sämtliche Schreiben in dem darauffolgend eingeleiteten Strafverfahren sind mit dem Verweis „insufficient address“ retourniert an die Behörde zurückgesendet worden.

In weiterer Folge wurde die Sicherheitsleistung mit Bescheid vom 7.12.2018 gemäß § 37a Abs. 5 iVm § 37 Abs. 5 VStG für verfallen erklärt.

Zu diesen Feststellungen gelangte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund der eingebrachten Maßnahmenbeschwerde, der Gegenschrift der belangten Behörde, der Stellungnahme des Beschwerdeführers und des durchgeführten Beweisverfahrens, sowie auf Grundlage der erstellten und im Akt einliegenden IZR-Datenauszüge.

Die Personalien des Beschwerdeführers standen unstrittig aufgrund der im Akt befindlichen Dokumente fest. Des Weiteren gab es kein widersprüchliches Vorbringen hinsichtlich des Datums des Ablaufes des Aufenthaltstitels und der Antragsstellung am 12.6.2017 sowie zur Ausreise am 15.11.2018. Überhaupt gab es hinsichtlich des festgestellten Sachverhaltes kein widersprüchliches Vorbringen.

Die Feststellungen im Zusammenhang mit der Durchführung der Amtshandlung, gründen sich auf die völlig glaubwürdigen und schlüssigen Ausführungen des Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Auch diesbezüglich wurde kein gegenteiliges Vorbringen erstattet oder Beweise angeboten, die an der Glaubwürdigkeit dieser Angaben zweifeln ließen. Hinsichtlich der Feststellungen im Hinblick auf die weiteren geführten Verfahren, insbesondere den Antrag auf Zulassung der Inlandsantragsstellung und die Zurückziehung der Beschwerde in diesem Verfahren, folgte das erkennenden Gericht dem Vorbringen des Beschwerdeführervertreters. Auch diesbezüglich lagen keine widersprüchlichen Beweisergebnisse vor, sodass dies bedenkenlos konstatiert werden konnte. Hinsichtlich der Einhebung der Sicherheitsleistung bestand ebenfalls Übereinstimmung in den Parteienvorbringen, darüber hinaus befindet sich im Akt die Kopie der Bescheinigung über die vorläufige Sicherheitsleistung/Beschlagnahme.

Dass der Beschwerdeführer im Zeitraum ab dem 8.6.2017 bis zum Tag der Ausreise über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfügt hatte, ergibt sich aus den erstellten IZR-Auszügen und decken sich die Informationen mit den Angaben des einvernommenen Zeugen in der mündlichen Verhandlung.

Im Hinblick auf das Strafverfahren und die mangelnde Zustellmöglichkeit, folgt das erkennende Gericht ebenfalls den Angaben des Zeugen. Auch die erstellte ZMR-Anfrage bestätigte die Angaben des Zeugen, dass sich der Beschwerdeführer tags zuvor vom Wohnsitz in Österreich abgemeldet hat.

Der Sachverhalt stand darüber hinaus weitreichend unwidersprüchlich fest. In diesem Verfahren standen sich lediglich unterschiedliche Rechtsansichten der Parteien gegenüber. Hinsichtlich des Sachverhaltes waren die Angaben nahezu inhaltlich kongruent.

Die Negativfeststellung musste mangels Vorbringens der Parteien getroffen werden.

In rechtlicher Hinsicht war zu erwägen:

§ 31 Abs. 1 FPG:

(1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

§ 120 Abs. 1a FPG:

Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist. Die Verwaltungsübertretung gemäß erster Satz kann durch Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG in der Höhe von 500 Euro geahndet werden.

§ 121 Abs. 7 FPG:

Beim Verdacht des Vorliegens einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 120 oder 121 Abs. 1, 2 oder 4 können Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes eine vorläufige Sicherheit bis zu einem Betrag von 1 000 Euro festsetzen und einheben, im Wiederholungsfall bis zu einem Betrag von 5 000 Euro.

§ 37a VStG:

(1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, von Personen, die auf frischer Tat betreten werden, eine vorläufige Sicherheit einzuheben,

1. wenn die Voraussetzungen des § 35 Z 1 und 2 für eine Festnahme vorliegen oder

2. wenn andernfalls

a) die Strafverfolgung oder die Strafvollstreckung erheblich erschwert sein könnte oder

b) die Strafverfolgung oder die Strafvollstreckung einen Aufwand verursachen könnte, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Besondere Ermächtigungen in den Verwaltungsvorschriften bleiben unberührt. § 50 Abs. 3, Abs. 5, Abs. 6 erster Satz sowie Abs. 8 sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Die vorläufige Sicherheit darf das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe nicht übersteigen.

(3) Leistet der Betretene im Fall des Abs. 1 Z 2 die vorläufige Sicherheit nicht, so kann das Organ verwertbare Sachen, die dem Anschein nach dem Betretenen gehören und deren Wert das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe nicht übersteigt, vorläufig sicherstellen.

(4) Über die vorläufige Sicherheit ist sofort eine Bescheinigung auszustellen. Die vorläufige Sicherheit ist der Behörde mit der Anzeige unverzüglich vorzulegen.

(5) Die vorläufige Sicherheit wird frei, wenn das Verfahren eingestellt wird oder die gegen den Beschuldigten verhängte Strafe vollzogen ist oder wenn nicht binnen zwölf Monaten gemäß § 37 Abs. 5 der Verfall ausgesprochen wird. § 37 Abs. 4 letzter Satz gilt sinngemäß.

§ 24 NAG:

(1) Verlängerungsanträge (§ 2 Abs. 1 Z 11) sind vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels, frühestens jedoch drei Monate vor diesem Zeitpunkt, bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen; § 23 gilt. Danach gelten Anträge als Erstanträge. Nach Stellung eines Verlängerungsantrages ist der Antragsteller, unbeschadet der Bestimmungen nach dem FPG, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig. Über die rechtzeitige Antragstellung kann dem Fremden auf begründeten Antrag eine einmalige Bestätigung im Reisedokument angebracht werden, die keine längere Gültigkeitsdauer als drei Monate aufweisen darf. Diese Bestätigung berechtigt zur visumfreien Einreise in das Bundesgebiet. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Form und Inhalt der Bestätigung durch Verordnung zu regeln.

(2) Anträge, die nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels gestellt werden, gelten nur dann als Verlängerungsanträge, wenn

(3) Fremden ist im Rahmen eines Verlängerungsverfahrens ein Aufenthaltstitel mit dem gleichen Aufenthaltszweck zu erteilen, wenn die Voraussetzungen für diesen weiterhin vorliegen.

(4) Mit einem Verlängerungsantrag (Abs. 1) kann bis zur Erlassung des Bescheides ein Antrag auf Änderung des Aufenthaltszwecks des bisher innegehabten Aufenthaltstitels oder auf Änderung des Aufenthaltstitels verbunden werden. Sind die Voraussetzungen für den beantragten anderen Aufenthaltszweck oder Aufenthaltstitel nicht erfüllt, ist darüber gesondert mit Bescheid abzusprechen und der bisherige Aufenthaltstitel mit dem gleichen Aufenthaltszweck zu verlängern, soweit die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen.

(5) Stellt der Fremde entgegen § 9 Abs. 5 Z 3 IntG einen weiteren Verlängerungsantrag, hat die Behörde den Antrag ohne weiteres abzuweisen.

Die Maßnahmenbeschwerde vom 21.12.2018 – Postaufgabe ebenfalls am 21.12.2018 – richtet sich gegen eine Amtshandlung vom 15.11.2018 und ist sohin gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG rechtzeitig.

Nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, wobei vorliegend die Einhebung einer Sicherheitsleistung in Beschwerde gezogen wird.

Ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt vor, wenn er von Verwaltungsorganen im Bereich der Hoheitsverwaltung relativ formfrei gesetzt wird, sich an einen individuell bestimmten Personenkreis wendet und entweder in Form eines Befehls ergeht, oder in der Anwendung physischen Zwangs besteht und er durch relative Verfahrensfreiheit gekennzeichnet ist. Darüber hinaus muss ein Eingriff in Rechte durch Befehl oder Zwang erfolgen.

Zentrales Merkmal derartiger Akte ist sohin die Normativität. Diese manifestiert sich bei Befehlsakten darin, dass gegenüber dem Adressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird bzw. dass aus den Begleitumständen erkennbar ist, dass eine solche droht, sofern der Betroffene an der Amtshandlung nicht freiwillig mitwirkt. Voraussetzung für die Maßnahmenqualität eines behördlichen Befehls ist nach der Rechtsprechung daher ein unmittelbarer Befolgungsanspruch. Das bedeutet, dass dem Betroffenen bei Nichtbefolgung des Befehls unmittelbar, d.h. unverzüglich ohne weiteres Verfahren, eine physische Sanktion droht, wie beispielsweise die zwangsweise Entkleidung oder Festnahme (vgl. VfSlg. 10.662/1985).

Die Festsetzung der Einhebungen der vorläufigen Sicherheit gemäß § 37a VStG durch Verfügung des amtshandelnden Organes, stellt eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar (vgl. VwGH 3.9.2002, 2001/03/0416).

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt und unter Bezugnahme auf obige Rechtsprechung, sind sämtliche Merkmale eines Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorliegend.

Am 15.11.2018 stellte sich der Beschwerdeführer am *** der Grenzkontrolle und wurde im Zuge dessen auch die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts in Österreich überprüft. Den Organen bei der Grenzkontrolle wurde ein Aufenthaltstitel vorgewiesen, der bis 8.6.2017 gültig war. Weitere Dokumente haben nicht vorgewiesen werden können.

E wurde von den Organen der Grenzkontrolle darüber informiert und begab sich dieser von seinem Büro zur Grenzkontrolle.

Als E nach Erstellung der IZR-Auszüge zur Amtshandlung hinzutrat, gestaltete sich die Situation für ihn derart, dass er in Folge des vorgezeigten Aufenthaltstitels und der erstellten Auszüge, davon ausging und davon ausgehen konnte, dass sich der Beschwerdeführer nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Der Beschwerdeführer teilte gegenüber E unmissverständlich mit, dass er den Flug in 20 Minuten jedenfalls antreten wolle, sodass E keine Zeit für weitere Erhebungen zur Verfügung stand.

Es wurde vom Beschwerdeführer weder mitgeteilt, dass Verfahren diesbezüglich anhängig wären, noch sonstige Informationen erteilt, die den Verdacht von E hinsichtlich des unrechtmäßigen Aufenthaltes des Beschwerdeführers in Zweifel ziehen ließen.

Aus Sicht von E, hat sich der Beschwerdeführer am Tattag unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Zumal der unrechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet eine Verwaltungsübertretung darstellt, hat er den Beschwerdeführer auf frischer Tat betreten. Er nahm die Tat unmittelbar wahr, nämlich durch Vorlage eines ungültigen Aufenthaltstitels und mangels gegenteiliger Eintragungen im IZR.

Es lag somit die Voraussetzung des § 121 Abs. 7 FPG vor – nämlich das Bestehen eines Verdachtes des Vorliegens einer Verwaltungsübertretung und darüber hinaus konnte E – abgestellt auf den damaligen Informationsstand – auch von einem Betreten auf frischer Tat gemäß § 37a Abs. 1 Z 2 VStG ausgehen.

Gemäß § 37a Abs. 1 VStG sind Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, von Personen, die auf frischer Tat betreten werden, eine vorläufige Sicherheit einzuheben, wenn die Strafverfolgung oder Vollstreckung erheblich erschwert sein könnte.

Im Hinblick auf die Frage, ob eine Sicherheitsleistung oder eine vorläufige Sicherheit gemäß § 37a VStG eingehoben werden darf, ist auf eine ex ante Betrachtung abzustellen. Es ist ausreichend, wenn aus der Sicht des amtshandelnden Organes nachvollziehbar eine Verwaltungsübertretung gesetzt wurde, Gefahr in Verzug besteht und die Person auf frischer Tat betreten wird.

In Anbetracht des festgestellten Umstandes, dass der Beschwerdeführer keinen aufrechten Wohnsitz im Inland hatte, nach Georgien ausreisen wollte und er auf frischer Tat betreten wurde, lagen auch nach Ansicht des erkennenden Gerichtes jedenfalls die Voraussetzungen hinsichtlich der Einhebung der vorläufigen Sicherheitsleistung gemäß § 37a VStG vor. Dem schadet es nicht, dass als Rechtsgrundlage auf der Bescheinigung die genannte Gesetzesbestimmung nicht markiert wurde. Aus Sicht des einschreitenden Polizeibeamten war es offenkundig, dass der Beschwerdeführer unrechtmäßig aufhältig war und dass mangels aufrechtem Wohnsitz im Inland und der Begründung des Wohnsitzes in Georgien, die Strafverfolgung jedenfalls erschwert werden würde.

Entscheidend ist für das Betreten auf frischer Tat, ob der Beamtenvertreter die Verwirklichung einer strafbaren Handlung annehmen konnte. Zu diesem Vertretbarkeitsmaßstab hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 13.12.2005, Zl. 2005/01/0005, im Zusammenhang mit einer Festnahme nach der insoweit vergleichbaren Rechtslage des § 175 Abs. 1 Z 1 STPO festgehalten, dass es ausreiche, wenn das beobachtete Geschehen vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse vertretbar als Tatbestandsverwirklichung gewertet werden könne (vgl. VwGH vom 15.3.2012, 2012/01/0004).

Nichts Anderes könne für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einhebung einer Sicherheitsleistung bzw. vorläufigen Sicherheit gelten.

Es war daher eine ex ante Beurteilung vorzunehmen und war es ohne Bedeutung, ob der Beschwerdeführer tatsächlich die Verwaltungsübertretung begangen hat. Entscheidend ist ausschließlich, ob der Beamte, ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, vertretbar die Verwirklichung eines Tatbestandes annehmen habe können. Vor dem Hintergrund der sich darbietenden Situation und der obigen Feststellungen, und im Hinblick auf die erforderliche ex ante Beurteilung kommt das erkennende Gericht zum Ergebnis, dass der Exekutivbeamte jedenfalls vertretbar von der Verwirklichung des Tatbestandes des § 120 Abs. 1a iVm § 31 FPG ausgehen konnte.

Die Voraussetzungen zur Einhebung der Sicherheitsleistung waren somit allesamt gegeben. Zumal der Beschwerdeführer keinen gültigen Aufenthaltstitel oder sonst ein Dokument vorlegen konnte, der die Rechtmäßigkeit seines Aufenthaltes belegen würde, ging E nachvollziehbarer Weise davon aus, dass der Beschwerdeführer unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig ist. Aus der ex-ante Betrachtung war daher für das erkennende Gericht keine Fehleinschätzung des E auszumachen.

Gemäß § 121 Abs. 7 FPG kann eine Sicherheitsleistung bis zu € 1.000,-- eingehoben werden und darf diese aber gemäß § 37a Abs. 2 VStG nicht die zu erwartende Geldstrafe übersteigen.

Die gemäß § 120 Abs. 1a FPG zu erwartende Geldstrafe in einem geführten Verwaltungsstrafverfahren wegen unrechtmäßigem Aufenthalt im Bundesgebiet liegt zwischen € 500,-- und € 2.500,--.

In Anbetracht dessen, dass von einem unrechtmäßigen Aufenthalt seit 8.6.2017 ausgegangen werden musste, sohin von einem über ein Jahr andauernden Zeitraum, der bei der Strafbemessung klarerweise mit ins Kalkül gezogen werden muss, liegt die eingehobene Sicherheitsleistung jedenfalls im Bereich der zu erwartenden Strafe und entspricht auch § 37a Abs. 2 VStG.

Es lagen sohin sämtliche Voraussetzungen gemäß § 37a VStG iVm § 120 Abs. 1a iVm § 121 Abs. 7 FPG zur Einhebung der vorläufigen Sicherheitsleistung vor.

Die Amtshandlung war demgemäß jedenfalls rechtmäßig, weshalb der Beschwerde der Erfolg zu versagen war.

Im Hinblick auf das Vorbringen des Beschwerdeführervertreters war der Vollständigkeit halber anzumerken, dass die zum damaligen Zeitpunkt anhängigen Verfahren für die rechtliche Würdigung der Amtshandlung irrelevant sind. Unabhängig des Umstandes, dass der Verlängerungsantrag offensichtlich noch offen war, zumal nach Angaben des Beschwerdeführervertreters noch keine Entscheidung nach Behebung durch die Rechtsmittelinstanz vorliegt, dieser Verlängerungsantrag aber erst nach Ablauf des Aufenthaltstitels am 12.6.2017 gestellt wurde und somit als Erstantrag zu werten ist, hat dieser Antrag dennoch keinerlei Auswirkungen auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt.

Beurteilungskriterium ist ausschließlich die sich zum Zeitpunkt der Amtshandlung dargebotene Situation, die dem einschreitenden Exekutivorgan zur Verfügung gestandenen Informationen und ob die Amtshandlung auf nachvollziehbaren Kriterien beruht.

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendung durch die unterlegene Partei.

Sofern die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abgewiesen wird, ist die belangte Behörde die obsiegende Partei und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

Als Aufwendungen gemäß Abs. 4. gelten die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

In der VwG-Aufwandersatzverordnung idgF sind die Pauschalbeträge in § 1 Z 3, Z 4 und Z 5 im Falle des Obsiegens der belangten Behörde festgesetzt.

Gemäß § 35 Abs. 7 VwGVG ist der Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten und kann der Antrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Der Kostenausspruch basiert daher auf der VwG-Aufwandersatzverordnung, in der geltenden Fassung, zumal die belangte Behörde die obsiegende Partei ist und die Kosten vor Schluss der mündlichen Verhandlung – in der Gegenschrift – beantragt wurden.

Es waren somit der Schriftsatzaufwand und der Verhandlungsaufwand gemäß VwG-Aufwandersatzverordnung zuzusprechen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.