Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-305/001-2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.04.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.305.001.2016

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin

HR Mag. Parich-Gabler über die Beschwerde der I s.r.o., vertreten durch

Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Niederösterreich, Polizeikommissariat Wiener Neustadt vom 03.01.2016, GZ. VStV/915301861215/2015, betreffend Beschlagnahmen nach dem Glücksspielgesetzes (GSpG) nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben und die Aufhebung der gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorgenommene vorläufigen Beschlagnahmen verfügt.

2. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 03.01.2016,

GZ. VStV/915301861215/2015, wurde die Beschlagnahme der von Organen der Finanzpolizei, Team , im weißen Container vor dem Lokal „“ in ***, ***, vorläufig beschlagnahmten Geräte mit den Gehäusebezeichnungen

1. Finanzamt, Gerätenummer 1, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***,

2. Finanzamt, Gerätenummer 2, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***,

3. Finanzamt, Gerätenummer 3, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***,

4. Finanzamt, Gerätenummer 4, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***,

5. Finanzamt, Gerätenummer 5, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***,

6. Finanzamt, Gerätenummer 6, Gehäusebezeichnung Mainstreet, Maingame, Seriennummer ***, keine Typenbezeichnung vorhanden, Versiegelungsplakettennummer *** bis ***

gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit.a und Abs. 3 GSpG angeordnet.

Begründend wird ausgeführt, dass aufgrund von Fotos während der Kontrolle durch die Finanzpolizei festgestellt werden konnte, dass auf den im Container befindlichen sechs Geräten virtuelle Walzenspiele eingeschaltet waren. Ein niederschriftlich einvernommener Zeuge habe angegeben, dass an den betriebsbereiten und eingeschalteten Geräte normale Walzenspiele durchgeführt hätten werde können, ein Spieler in seiner Anwesenheit gespielt habe. Seitens der Beamten der Finanzpolizei habe dienstlich wahrgenommen werden können, dass die Gerätebauform und Tastenbelegung analog, wie jener aus vielfachen Kontrollen bekannten Walzengeräte, seien. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien virtuelle Walzenspiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG qualifiziert worden. Auch die beiden Geräte „Cashcenter“ seien eingeschaltet vorgefunden worden. Die Firma I s.r.o. sei als Inhaber der Eingriffsgegenstände vorläufig ermittelt worden.

Diese Geräte seien zumindest seit 28.09.2015 im Container vor dem Lokal „***“ in *** betrieben worden und sei mit diesen fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz verstoßen worden, eine Konzession oder Bewilligung für die Veranstaltung der möglichen Ausspielungen sei weder behauptet noch vorgewiesen worden.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Gegen diesen Bescheid hat die I s.r.o. durch ihren ausgewiesenen Vertreter fristgerecht Beschwerde erhoben, in welcher sie im Wesentlichen ausführt, dass mit den gegenständlichen Geräten nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen könne nicht vorliegen. Eine nähere Spielbeschreibung der einzelnen Spielprogramme liege nicht vor, weshalb dem Bescheid nicht zu entnehmen sei, warum die Behörde nun tatsächlich davon ausgehe, dass Glücksspiele angeboten worden seien. Glücksspiele hätten auf den konkreten Geräten nicht gespielt werden können. Die Beschlagnahme stelle ein Sicherungsmittel dar, das weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes verhindern solle. Es liege demnach an der Behörde auszureichende Feststellungen zu treffen, dass tatsächlich ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege. Eine Beschlagnahme stelle einen massiven Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums dar und könne mit den vorliegenden rudimentären Feststellungen nicht das Auslangen gefunden werden.

Die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte gemäß § 53 GSpG stelle eine gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar. Diesbezügliche strafbewehrte Verbote seien nicht anwendbar.

Die Beschwerdeführerin verweist dazu in ihren weiteren Ausführungen auf die Judikatur des EuGH und das von diesem in seinen Urteilen (insb. RS C-347/09, Dickinger und Ömer) entwickelte Prüfprogramm für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols, welches vom OHG bestätigt worden sei. Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechtes sei spätestens seit dem Urteil des EuGH vom 30.04.2014 in der RS C-390/12, Pfleger, evident. Der österreichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels werde darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum im Ergebnis einhellig als unionsrechtswidrig qualifiziert.

Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs führe zum Ergebnis, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG den klaren Vorgaben des EuGH (Werbung für das Glücksspiel dürfe nur maßvoll sein und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich sei, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken) eindeutig und offenkundig widersprechen würde.

Schließlich seien auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts, vom EuGH in seinem Urteil in der RS C-64/08, Engelmann, dargelegt, für die Zulässigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich nicht gegeben. Aus den betreffenden Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit leite der EuGH ein Diskriminierungsverbot sowie ein Transparenzgebot ab.

Selbst nach den Novellierungen 2011 sei das GSpG weiterhin nicht unionsrechtskonform ausgestaltet und sei die Konzessionsvergabe an die Österreichische Lotterien GmbH nicht in einem den Anforderungen des Unionsrechts genügenden Verfahren erfolgt.

Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führe zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel sowie seiner konkreten praktischen Anwendungsmodalitäten.

3. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

In Entsprechung des Parteienantrages hat das erkennende Gericht wegen des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges in den Verfahren LVwG-S-1224-2016 (TM), LVwG-S-305-2016 (I) und LVwG-S-1221-2016 (TM) eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erschien, das Fernbleiben eines Vertreters der Beschwerdeführerin entschuldigte. In der Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch die Verlesung des Verwaltungsstrafaktes sowie Einvernahme der Zeugen PP und GH. Auf die Verlesung des Glücksspielberichtes 2010 bis 2013, des Berichtes über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2014/2015 des Bundesministeriums für Finanzen vom November 2014 sowie die Repräsentativerhebung 2015, betreffend Glücksspielverhalten und Glücksspielmonopol in Österreich von Dr. K und

Dr. W, wurde verzichtet, da diese bekannt sind.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers führte in der Verhandlung aus, dass die in dem verfahrensgegenständlichen Container befindlichen acht Geräte im Eigentum der I s.r.o. standen bzw. stehen. Im Übrigen verwies er auf den öffentlich einsehbaren Schlussantrag der Generalanwälte des EuGH in der Rechtsache

C-685/15 vom 09.03.2017.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht nachfolgender Sachverhalt fest:

4. Feststellungen:

Am 01.12.2015, um 17:05 Uhr, fand in ***, , am Parkplatz vor dem Lokal „“ eine Kontrolle durch die Finanzpolizei statt.

Auf diesem Parkplatz stand zu diesem Zeitpunkt ein weißer Container, in welchem acht Terminals aufgestellt waren, die über Bildschirme verfügten. Die Organe der Finanzpolizei stellten zu Beginn der Kontrolle fest, dass in dem Container Geräte mit Bildschirmen, die in Betrieb waren, aufgestellt waren, dass sich in dem Container zumindest eine Person aufhielt, die eines der Geräte bediente. Der Container war jedoch versperrt und öffnete diese Person nicht. Die Finanzpolizei versuchte durch mehrmalige Aufforderung Einlass in den Container zu erhalten, öffnete die im Containerinneren befindliche Person jedoch die Türe des Containers nicht. Nach rund 15 Minuten teilte aus dem Container eine zweite Person mit, dass eine im Container befindliche Person einen Kreislaufkollaps erlitten habe und ersuchte die Finanzpolizei die Rettung zu verständigen, was diese auch tat. Diese zweite Person, der Zeuge GH, öffnete sodann den Container. Zu diesem Zeitpunkt waren die Geräte bereits ausgeschaltet. Die Organe der Finanzpolizei konnten daher auf den im Container befindlichen Geräten mit den Gehäusebezeichnungen „Mainstreet“ (Finanzamt Gerätenummern 1 bis Nummer 6) sowie „Cashcenter“ (Finanzamt Gerätenummern 7 und 8) keine Probespiele durchführen. Diese Geräte standen im Eigentum der I s.r.o.. Die I war Betreiberin des Geschäftslokales (Containers). Vom Container zum Lokal „Poker Royale“ war ein Stromkabel verlegt. Die Organe der Finanzpolizei konnten vor der Abschaltung der Geräte durch Auseinanderziehen der Lamellen der Jalousien sehen, dass an diesen Geräten Walzenspiele abrufbar waren. In der von den Finanzbeamten vor Ort erstellten Dokumentation GSp26 zu allen acht Geräten wurde festgehalten, dass die Geräte fernseitig abgeschaltet wurden, die Einzahlung des Spielgeldes an den Geräten 3 bis 6 direkt an den Geräten möglich war, an den Geräten 1, 2, 4 und 5 über die im Container vorgefundenen Cashcenter möglich war. Der von den Organen der Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle niederschriftlich einvernommene im Container aufhältig gewesene Zeuge GH führte anlässlich seiner Einvernahme aus, dass es sich bei den auf den Geräten spielbaren Spielen um normale Walzenspiele gehandelt habe, der Spielende und danach kollabierte Herr B, der ihm beruflich bekannt sei, ihn aufgefordert habe mit in den Container zu kommen.

5. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergaben sich aus der eindeutigen Aktenlage, des im Verwaltungsstrafakt einliegenden Strafantrages und der Dokumentation der Finanzpolizei. Die Feststellung, dass die I s.r.o. die Eigentümerin der im Container befindlichen Geräte war und ist, gründet sich auf die Mitteilung des Rechtsvertreters. Die Feststellung, dass auf den Geräten keine Testspiele durchgeführt werden konnten, gründet sich auf die Dokumentation der Finanzpolizei sowie der Aussage der Zeugin PP. Die Feststellung, dass es sich bei den auf den sechs Glücksspielgeräten spielbaren Spielen um Walzenspiele handelt, gründet sich auf die Aussage des Zeugen GH.

6. Rechtlich folgt dazu:

Folgende Bestimmungen des GSpG i.d.F. BGBl. l Nr. 13/2014 sind

verfahrensrelevant:

Glücksspiele

§ 1. (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die

Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall

abhängt.

(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele

Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno,

Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister

für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung

weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.

(3) In Angelegenheiten des Glücksspiele kann der Bundesminister für Finanzen

Amtssachverständige bestellen.

(4) Der Bundesminister für Finanzen hat eine Stelle für Spielerschutz einzurichten,

deren Aufgabe die inhaltliche, wissenschaftliche und finanzielle Unterstützung des

Spielerschutzes ist. Zur Finanzierung der Arbeit dieser Stelle Wird ab 1. Jänner 2011

ein Finanzierungsbeitrag von 1 vT der jeweiligen Bemessungsgrundlage nach 5 28

sowie nach 5 57 Abs. 4 gemeinsam mit den jeweiligen Abgaben erhoben.

Ausspielungen

§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich

macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in

Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine

vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von

Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf

Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur

Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2

und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

...

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol

§ 4. (1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringere Beiträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

...

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis zu 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des

§ 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

...

(2) Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

(3) Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Beschlagnahme

§ 53 GSpG:

(1)Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmitteln gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

(2)Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. (…)

(3)Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. (…)

Nach entsprechender ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Beschlagnahmen nach dem GSpG ist eine Beschlagnahme bereits bei Vorliegen eines Verdachtes eines fortgesetzten Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz gerechtfertigt. Das Ermittlungsverfahren der Behörde hat daher nicht der abschließenden Klärung zu dienen, ob das beschlagnahmte Gerät tatsächlich ein Glücksspielgerät ist oder nicht. Es ist lediglich der Verdacht erforderlich, dass die auf dem Gerät ermöglichten Spiele Glücksspiele sind. Dieser Verdacht muss jedoch hinreichend substantiiert sein.

Im Ermittlungsverfahren konnte nicht geklärt werden, ob auf den im Container vorgefundenen Geräten tatsächlich Ausspielungen durchgeführt werden konnten, es konnte somit nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die Geräte tatsächlich Glücksspielgeräte waren. Es besteht zwar ein diesbezüglich dringender Verdacht, muss dieser Verdacht jedoch hinreichend substantiiert sein, konnte aufgrund des Ausschaltens der Geräte nicht festgestellt werden, welche Spiele auf den Geräten gespielt werden konnten, konnten sohin keine Feststellungen über Art und Spiel getroffen werden, daher auch die ansatzweise Darstellung des Spielablaufes nicht festgestellt werden.

Der Beschwerde war somit Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu beheben. Neben der ersatzlosen Aufhebung des Beschlagnahmebescheides war gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erkenntnis vom 25.09.2012, Zl. 2011/17/0296) auch die Aufhebung der durch die Organe der öffentlichen Aufsicht verfügten vorläufigen Beschlagnahmen anzuordnen.

7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.