Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1925/001-2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.1925.001.2016

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Präsidenten Dr. Patrick Segalla als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn DM, vertreten durch Dr. Michael Drexler, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 14. April 2016, Zl. VStV/915301839366/2015, betreffend Bestrafung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der erste Satz lautet: „Sie haben sich vom 28.09.2015 um 00:01 Uhr bis 10.10.2015 um 23:59 Uhr in ***, ***, im österreichischen Bundesgebiet aufgehalten, obwohl Sie keinen von der Behörde eines Vertragsstaates erteilten Aufenthaltstitel besitzen und obwohl sich Fremde ohne Aufenthaltstitel eines Vertragsstaates innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten nicht länger als 90 Tage im Schengenraum aufhalten dürfen und Sie sich im Zeitraum vom 13.05.2015 bis 10.10.2015 zumindest an 104 Tagen im Schengenraum aufgehalten haben.“

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 31 Abs. 1 Z 1 und 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG

§§ 50 und 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 550,-- Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.

Entscheidungsgründe:

1. Zum Gegenstand des Verfahrens und Verfahrensgang:

1.1. In Beschwerde gezogen wurde das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion NÖ vom 14. April 2016 zur Zl. VStV/915301839366/2015. Der Beschwerdeführer habe sich von 13. Mai 2015 bis 10. Oktober 2015 unrechtmäßig in Österreich aufgehalten, obwohl er keinen Aufenthaltstitel eines Vertragsstaates besitze und obwohl sich Fremde ohne Aufenthaltstitel eines Vertragsstaates innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten nicht länger als 90 Tage im Schengenraum aufhalten dürfen. Er habe dadurch § 31 Abs. 1 iVm § 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz (FPG) verletzt und werde über ihn eine Geldstrafe von € 500,- (Ersatzfreiheitsstraße 2 Tage und 19 Stunden) verhängt und Verfahrenskosten in Höhe von € 50,- auferlegt.

1.2. Dagegen wendet sich die verfahrensgegenständliche Beschwerde, in der im Wesentlichen vorgebracht wird, dass die Berechnungen der Behörde über die Dauer des Aufenthaltes des Beschwerdeführers nicht zutreffen und beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu das Straferkenntnis aufzuheben und die Angelegenheit zurückzuverweisen, in eventu die Strafe herabzusetzen bzw. eine Ermahnung auszusprechen.

1.3. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 22. März 2017 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei dem der Beschwerdeführer und sein rechtsfreundlicher Vertreter trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht erschienen sind.

2. Feststellungen:

2.1. Der Beschwerdeführer, serbischer Staatsangehöriger, ist im Zeitraum ab 13. Mai 2015 wie folgt in den Schengenraum ein- und wieder ausgereist.

Einreise: 13.5.2015

Ausreise: 4.7.2015 (Dauer Aufenthalt: 53 Tage)

Einreise: 5.7.2015

Ausreise: 11.7.2015 (Dauer Aufenthalt: 7 Tage)

Einreise: 19.7.2015

Ausreise: Nicht feststellbar (Dauer Aufenthalt im Zweifel nur der 19.7., d.h. 1 Tag)

Einreise: 18.8.2015

Ausreise: Nicht feststellbar (Dauer Aufenthalt im Zweifel nur der 18.8., d.h. 1 Tag)

Einreise: Nicht feststellbar

Ausreise: 23.8.2015 (Im Zweifel kein weiterer Aufenthalt seit 18.8. angenommen)

Einreise: 29.8.2015

Ausreise: 26.9.2015 (Dauer Aufenthalt 29 Tage)

Einreise: 28.9.2015

Betretung: 10.10. 2015 (Dauer Aufenthalt 13 Tage)

2.2. In Summe betrug der Gesamtaufenthalt des Beschwerdeführers im Schengenraum zwischen 13. Mai 2015 und 10. Oktober 2015 daher 104 Tage.

2.3. Der Beschwerdeführer wurde am 10. Oktober 2015 in ***, *** auf österreichischem Staatsgebiet kontrolliert. Er war davor zumindest seit 28. September 2015 tatsächlich auf österreichischem Staatsgebiet (und nicht bloß im Schengenraum) aufhältig.

2.4. Der Beschwerdeführer verfügte im verfahrensgegenständlichem Zeitraum über keinen Aufenthaltstitel für Österreich oder für einen anderen Vertragsstaat.

3. Beweiswürdigung:

3.1. Die Feststellungen zur Dauer des Aufenthaltes im Schengenraum ergeben sich aus den im Verwaltungsstrafakt inneliegenden und unbedenklichen Kopien des Reisepasses des Beschwerdeführers und den darin enthaltenen Ein- und Ausreisestempeln aus Ungarn. Das Landesverwaltungsgericht schließt sich der Vorgangsweise der Behörde, wonach fehlende Ein- und Ausreisestempel zu Gunsten des Beschwerdeführers derart gewertet wurden, dass nur 1 Tag (nämlich der Tag jenes Stempels, der die Einreise dokumentiert, für welche ein Ausreisedatum nicht zweifelsfrei feststellbar ist), an: Zumindest für jenen Tag, für den ein Einreisestempel vorliegt, ist nämlich zweifelsfrei dokumentiert, dass der Beschwerdeführer in einen Schengen-Vertragsstaat eingereist ist. Die widerlegbare Vermutung des Art. 11 Schengener Grenzkodex (2006) kommt daher nicht zur Anwendung, zumal derartige Zeiträume dem Beschwerdeführer bereits im behördlichen Strafverfahren nicht angelastet wurden.

3.2. Soweit der Beschwerdeführer in seinem Einspruch gegen die Strafverfügung vom 20. Februar 2016 andere Ein- und Ausreisedaten (wohlgemerkt auf Österreich und nicht auf den Schengenraum bezogen) angibt, ist festzuhalten, dass sie in offenkundigem Widerspruch zu den im Reisepass angebrachten Ein- und Ausreisestempeln stehen. Der Beschwerdeführer hat weder vorgebracht, sein Reisepass oder die von der Behörde vorgelegte Passkopie seien unrichtig, noch hat er Beweismittel angeboten oder Beweisanträge gestellt, um die Unrichtigkeit der Passeintragungen zu bescheinigen. Durch die Nicht-Teilnahme an der mündlichen Verhandlung hat er sich insb. der Möglichkeit begeben, auf das Vorbringen der belangten Behörde zu erwidern oder selbst weiteres Vorbringen zu erstatten oder Beweise anzubieten. Es ist aber auch darauf zu verweisen, dass selbst das Vorbringen des Beschwerdeführers zu einer Gesamtaufenthaltsdauer im Schengenraum im maßgeblichen Zeitraum von 91 Tagen führt.

3.3. Die Feststellungen bezüglich des Ortes und Tags der Kontrolle ergeben sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt und wurden auch nicht bestritten.

3.4. Die Feststellung, wonach der Beschwerdeführer unmittelbar vor der Kontrolle am 10. Oktober 2015 jedenfalls seit dem 28. September 2015 in Österreich (und nicht bloß im Schengenraum) aufhältig war, ergibt sich aus dessen Vorbringen im Einspruch vom 20. Februar 2016. Da Gegenteiliges nicht erweisbar ist, ist dieses Vorbringen den Feststellungen zu Grunde zu legen.

3.5. Dass der Beschwerdeführer im Tatzeitraum über keinen Aufenthaltstitel verfügte, ergibt sich durch Einsichtnahme in das Zentrale Fremdenregister und das Schengener Informationssystem.

4. Rechtlich folgt:

4.1. Gemäß § 120 Abs. 1a FPG erster Satz in der im Tatzeitraum geltenden Fassung BGBl. I 70/2015 ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Gem. dem dritten Satz leg. cit. gilt als Tatort der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes.

Gem. § 31 Abs. 1 Z 1 FPG in der im Tatzeitraum geltenden Fassung liegt – da kein anderer Tatbestand der Z 2 bis 7 in Betracht kommt – ein rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet vor, wenn ein Fremder rechtmäßig eingereist ist und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten hat.

4.2. Als serbischer Staatsangehöriger ist der Beschwerdeführer zum visumfreien Aufenthalt berechtigt.

4.3. Der Schengener Grenzkodex in der im Tatzeitraum geltenden Fassung (Verordnung (EG) Nr. 562/2006 vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen, zuletzt geändert durch die VO 1051/2013) sieht in seinem Art. 5 Abs. 1 vor, dass ein Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen zulässig ist, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird. Relevant für die Überschreitung der zulässigen Aufenthaltsdauer ist daher nicht der Aufenthalt bloß in Österreich: Die zulässige Aufenthaltsdauer wird auch überschritten, wenn der Fremde vor seinem Antreffen in Österreich in anderen Schengenstaaten innerhalb des Zeitraums von 180 Tagen mehr als 90 Tage aufhältig war.

4.4. Aufgrund der Prüfung der Aufenthaltsdauer am 10. Oktober 2015 sind die 180 vorangehenden Tage für die Berechnung maßgeblich, wobei der 13. Mai 2015 der erste feststellbare Einreisetag in diesem Zeitraum war und daher gem. Art. 5 Abs. 1 Schengener Grenzkodex maßgeblich ist.

4.5. In diesem Zeitraum war der Beschwerdeführer in Summe 104 Tage im Gebiet der Vertragsstaaten aufhältig, hat die maximale Aufenthaltsdauer von 90 Tagen dadurch überschritten und befand sich deswegen unrechtmäßig in Österreich. Aufgrund der Feststellungen hat der Beschwerdeführer den zulässigen visumfreien Aufenthalt von 90 Tagen im Schengenraum innerhalb des oben dargelegten relevanten Betrachtungszeitraums jedenfalls seit 26. September 2015 (= der 91. Tag) überschritten. Entsprechend der Feststellungen war er ab 28. September 2015 in Österreich. Da § 120 Abs. 1a FPG nur den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet unter Strafsanktion stellt, kann sein über die erlaubte Dauer von 90 Tagen hinausgehender Aufenthalt im Schengenraum (aber außerhalb Österreichs) am 26. September 2015 nicht angelastet werden.

4.6. Der objektive Tatbestand ist daher für den Zeitraum vom 28. September 2015 bis zum 10. Oktober 2015 erfüllt.

4.7. Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich beim gegenständlichen Strafbestand um ein Ungehorsamsdelikt handelt. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung hat nicht stattgefunden.

4.8. Es ist daher auch die subjektive Tatseite erfüllt.

4.9. § 120 Abs. 1a FPG legt als Strafrahmen der Geldstrafe € 500,- bis € 2.500,- fest. Von der Strafbehörde wurde daher die Mindeststrafe verhängt, so dass auch die Einschränkung des Tatzeitraums nicht mehr strafmildernd wirken kann. Milderungsgründe (welche im Übrigen zu keinem Zeitpunkt vorgebracht wurden), die die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, liegen nicht vor, so dass eine außerordentliche Strafmilderung gem. § 20 VStG nicht in Betracht kommt. Auch eine Ermahnung gem. § 45 Abs. 1 letzter Satz ist nicht möglich, ist doch schon die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes angesichts der nicht unbeträchtlichen Überschreitung der erlaubten Aufenthaltsdauer nicht als gering anzusehen.

4.10. Ersatzfreiheitsstrafe und Geldstrafe stehen im Vergleich zum jeweiligen Strafrahmen in einem angemessen Verhältnis zueinander. Für eine Verringerung der Ersatzfreiheitsstrafe besteht daher ebenfalls kein Raum.

4.11. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist entsprechend des festgestellten Tatzeitraums zu korrigieren. Da der Beschwerde somit teilweise Erfolg beschieden war, sind keine Kosten des Beschwerdeverfahrens vorzuschreiben.

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Vielmehr waren ausschließlich Fragen der Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.