Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-4/001-2013

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.02.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.AV.4.001.2013

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Marzi als Einzelrichter über die Beschwerde 1. der Frau ES und 2. des Herrn EM, beide in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 20. September 2013, Zl. AMW2BA1312/001, betreffend gewerbliche Betriebsanlage, zu Recht:

1. Aufgrund der Beschwerde wird gemäß § 359b Abs. 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) iVm § 1 Z 1 der Verordnung BGBl. Nr. 850/1994 idgF und unter Aufrechterhaltung der im angefochtenen Bescheid vorgeschriebenen Auflagen festgestellt, dass die verfahrensgegenständliche Betriebsanlage (Errichtung und Betrieb einer Imbissstube) nach Maßgabe der (mit dem Genehmigungsvermerk der belangten Behörde versehenen) Einreichunterlagen die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens gemäß § 359b GewO 1994 erfüllt. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Feststellungen:

1.1. Mit Antrag ohne Datum, bei der belangten Behörde am 11. Februar 2013 eingelangt, ersuchte YSa um Genehmigung einer Kebap-Imbissstube in ***, ***. Laut Betriebsbeschreibung wird ein Betrieb von 11:00 bis 22:00 Uhr geführt und es stehen 8 Sitzplätze zur Verfügung. Es wird Hintergrundmusik gespielt. Verkauft werden sollen nach der Betriebsbeschreibung ua Kebap, Pommes, Schnitzel, Salate, Fertigpizza, Fischstäbchen, Nuggets, fertige Nachspeisen, gebackener Käse, alkoholfreie Getränke in Dosen und Petflaschen sowie Bier in Dosen.

Die Betriebsanlage befindet sich im Erdgeschoß eines zweistöckigen Hauses mit vier Wohn- bzw. Geschäftseinheiten. Die Beschwerdeführer bewohnen die Wohnung im ersten Stock, schräg gegenüber der Betriebsanlage.

1.2. Mit Schriftsatz der belangten Behörde vom 7. März 2013 beraumte diese unter Hinweis auf § 356 der Gewerbeordnung 1994 eine mündliche Verhandlung für den 27. März 2013 betreffend die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Imbissstube im soeben genannten Standort. Aus diesem Schriftsatz ergibt sich ein Hinweis auf die Präklusionsfolgen gemäß § 42 Abs. 1; dieser Schriftsatz wurde der Erstbeschwerdeführerin am 13. März 2013, dem Zweitbeschwerdeführer jedoch nicht zugestellt.

1.3. Mit Schriftsatz vom 19. März 2013 erhob die Erstbeschwerdeführerin Einwände wegen Geruchsbelästigung, Lärmbelästigung, WC-Benützung und hinsichtlich feuerpolizeilicher Maßnahmen.

1.4. Am 27. März 2013 fand eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle statt, bei welcher ua die beiden Beschwerdeführer persönlich anwesend waren. Die Erstbeschwerdeführerin wiederholte in dieser Verhandlung ihre Einwände. Der Zweitbeschwerdeführer nahm das Verhandlungsergebnis ohne Einwände zu erheben zur Kenntnis.

1.5. Mit Schreiben vom 27. März 2013 erhob der Zweitbeschwerdeführer dieselben Einwände wie die Erstbeschwerdeführerin und wies zusätzlich auf Probleme hinsichtlich Hygienemaßnahmen betreffend die Biomülltonne und des Fehlens eines Gäste-WCs hin.

1.6. Mit Schreiben ohne Datum, bei der belangten Behörde eingelangt am 17. April 2013, zogen die Beschwerdeführer ihre Einwände betreffend Lärmbelästigung aufgrund einer Überarbeitung des Projektes in lärmtechnischer Hinsicht (insbesondere Benützung des WCs durch Gäste) sowie Vorlage eines vom Antragsteller vorgelegtes schalltechnischen Projektes zurück.

1.7. Mit Schriftsatz vom 23. Mai 2013 führte der medizinische Amtssachverständige aus, dass Geruchsimmissionen durch die vorgeschlagenen Auflagen des Sachverständigen für Maschinenbautechnik weitestgehend verhindert würden, wobei die „Zeit des Offenhaltens [des Fensters neben der Gastherme] auf ein vertrebares Mindestmaß reduziert werden“ solle.

1.8. Der Amtssachverständige für Lärmtechnik überprüfte das vom Antragsteller vorgelegte schalltechnische Projekt und gelangte in einem Aktenvermerk vom 21. Juni 2013 zusammengefasst zur Nachvollziehbarkeit der Angaben.

1.9. Mit Schreiben vom 18. Juli 2013 führte der Amtssachverständige für Medizin ergänzend aus, dass „bezüglich des Offenhaltens des genannten Fensters aus medizinisch-hygienischer Sicht keine Regelung getroffen werden“ müsse, da der Kebapgriller und der Pizzaofen nur in Betrieb genommen würden, wenn die mechanische Absaugung eingeschalten sei. In Bezug auf die „Lärmproblematik“ seien vor dem Hintergrund der lärmtechnischen Gutachten „keine zusätzlichen Auflagen“ erforderlich.

1.10. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde Herrn YSa die Errichtung und der Betrieb einer Imbissstube im oben angeführten Standort gemäß §§ 74 Abs. 2, 75 Abs. 2, 77, 359 Abs. 1 1. Satz und 2. Satz“ GewO 1994 genehmigt und dem Antragsteller näher bezeichnete Kosten zur Bezahlung vorgeschrieben. Der Spruch des angefochtenen Bescheides lautet auszugsweise wie folgt:

„Die Bezirkshauptmannschaft Amstetten genehmigt Ihnen die Errichtung und den Betrieb einer Imbissstube im Standort ***, ***.

Die Anlage muss mit den Projektsunterlagen und mit der Projektsbeschreibung übereinstimmen.

Folgende Projektsunterlagen waren für die Entscheidung maßgebend:

-Betriebsbeschreibung, eingelangt bei der BH Amstetten am 11.02.2013

-Betriebsbeschreibung für Gastgewerbe ohne Fremdenbeherbergung

-Baubeschreibung

-Attest der HW Ges.m.b.H. vom 21.03.2013

-Maschinen und Geräteliste

-Zeichnung/Beschreibung Kebap-Griller

• Beschreibung Elektrisches Messer NG1080

-AIRBOX für Lüftung (RBX-MCK 10/8 4P 550W 1V)

-Konformitätserklärung Elektrobackofen vom 01.03.2002

-Saladette SAS147RG (Zeichnung/Beschreibung)

-Konformitätserklärung Teigknetmaschine vom 07.02.2010

-WF Series Electric Fryer (Friteuse - Beschreibung)

-Arbeitstisch 240 cm T GmbH - Beschreibung

-Lageplan Geschäftslokal vom 10.03.2013, eingelangt bei der BH Amstetten am 10.09.2013

-Plan Detailansicht Schnitt B-B vom 10.03.2013, eingelangt bei der BH Amstetten am 27.03.2013

-Plan Detailansicht Schnitt A-A vom 10.03.2013, eingelangt bei der BH Amstetten am 27.03.2013

-Plan „Erdgeschoss“, eingelangt bei der BH Amstetten am 22.08.2013 (stellt Umfang der Betriebsanlage im Gebäude farblich dar)

-Katasterplan erstellt von DI Dr. FSch, in ***, vom 20.09.2010

-Schalltechnisches Projekt der ARGE *** - Lärm x Luft x Licht, in ***, vom 12.06.2013, eingelangt bei der BH Amstetten am 13.06.2013

-Ergänzende Stellungnahme zum Schalltechnischen Projekt der ARGE *** vom 19.06.2013

Diese Unterlagen bilden einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides.

Projektsbeschreibung:

Bautechnik

lm Objekt ***, ***, soll in einem ehemals als Schuhgeschäft genutzten Bereich im Erdgeschoß des Gebäudes eine Betriebsanlage in Form einer Imbissstube eingebaut werden.

Der Zugang erfolgt straßenseitig über eine nach innen aufschlagende Türe. Diese Türe ist bis unter Parapet verglast. Für die Belichtung stehen ebenfalls straßenseitig zwei Auslagenflächen, welche ebenfalls unter Parapet geführt sind, zur Verfügung.

Die Betriebsanlage unterteilt sich grundsätzlich in das Lokal, in einen Zubereitungsbereich (im Plan als Verkaufsraum dargestellt) und einen Abstellraum.

Die Umfassungsmauern sind in massiver Bauweise bestehend. Über der Betriebsanlage ist nach Angabe des ehemaligen Hausbesitzers eine Holztramdecke bestehend, welche an der Unterseite mit einer Schilfmatte als Putzträger sowie einem Innenputz verkleidet ist. An dieser Deckenkonstruktion ist eine Zwischendecke abgehängt.

Die ehemalige Verbindungsöffnung vom nunmehrigen Abstellraum der Betriebsanlage in das Stiegenhaus soll gemäß Einreichprojekt zugemauert werden.

Die Belüftung der Räumlichkeiten soll einerseits über ein öffenbares Fenster in der südlichen Außenwand erfolgen, weiters über das Offenhalten der straßenseitigen Eingangstür.

ln der gesamten Betriebsanlage sollen insgesamt 8 Verabreichungsplätze eingerichtet werden. Über den Gartenbereich gelangt man in ein WC. Dieses WC soll hauptsächlich von den Betreibern genutzt werden, im Notfall jedoch auch Kunden zur Verfügung stehen. Im Zuge des Verfahrens wurde mit Schreiben eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Amstetten am 17.04.2013 das Projekt dahingehend ergänzt, dass die WC-Türe ständig versperrt gehalten wird und der Schlüssel für das WC vom Betreiber verwahrt wird.

Die Verbindungstür vom Lokal in das Stiegenhaus wird weder von Mitarbeitern noch von Gästen des Lokals benutzt. Die Verbindungstür ist ständig versperrt zu halten.

Das Lokal soll als Nichtraucherlokal geführt werden.

Für die erste Löschhilfe ist direkt neben dem Haupteingang bereits ein 6 l Schaumlöscher der Brandklasse B angebracht.

Maschinenbautechnik

Im geplanten Imbisslokal wird für den Pizzaofen, für den Kebapgriller und einen Bereich des Arbeitstisches eine mechanische Absaugung mit einer Leistung von 3000 m3/h eingebaut. Die Abluft wird über einen bestehenden Kamin eingeleitet und senkrecht über Dach ins Freie geführt.

Der Kebapgriller wird mit einer Gasleitung von der EVN gespeist. Hierüber liegt bereits ein Attest der Fa. HW vom 08.02.2013 vor, wonach die Gasanlage nach den geltenden ÖVGW Richtlinien hergestellt wurde und die Gasleitung dicht ist.

[…]

In der Betriebsanlage werden keine ArbeitnehmerInnen beschäftigt.

Betriebszeiten:

Montag bis Sonntag von 11:00 bis 22:00 Uhr

Die motorische Antriebsleistung beträgt unter 20 kW.

Auflagen

Weiters sind folgende Auflagen vor Inbetriebnahme zu erfüllen bzw. während des Betriebes der Anlage einzuhalten:

Bautechnik

1. Für die erste Löschhilfe ist im Vorbereitungsraum (im Plan dargestellt als Verkaufsraum) ein COz-Handfeuerlöscher mit einem Mindestfüllgewicht von 5 kg normgemäß gekennzeichnet, zu montieren.

2. Die Verbindungstür vom Lokal in das Stiegenhaus ist in der Qualifikation El230-C auszuführen. Über den normgerechten Einbau ist eine Bestätigung von der ausführenden Fachfirma in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme aufzulegen.

3. Die Abmauerung zwischen dem Abstellraum und dem Stiegenhaus ist brandbeständig auszuführen. Diesbezüglich ist eine Bestätigung von der ausführenden Fachfirma in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme aufzulegen.

4. Sämtliche Verglasungen unter Parapet sind zumindest in Einscheibensicherheitsverglasung (ESG) auszuführen. Über den Einbau dieser Verglasung sind Bestätigungen in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme aufzulegen.

5. Über der Gehtür vom Lokal ins Freie ist eine vom Stromkreis unabhängig wirkende Rettungszeichenleuchte zu montieren.

6. Die Gehtür vom Lokal ins Freie ist während der Betriebszeiten ständig unversperrt zu halten.

Maschinenbautechnik

7. Sämtliche freiliegende Gasleitungen sind normgemäß zu kennzeichnen.

8. Vor dem Kebapgriller ist eine Absperrmöglichkeit in der Gasleitung vorzusehen.

9. Beim Ausgang ins Freie ist eine FIuchtwegorientierungsleuchte anzuordnen.

10. Der Kebapgriller und Pizzaofen darf nur bei Betrieb der mechanischen Absaugung benützt werden.

11. Die Abluftführung hat durch den Kamin oder ein entsprechendes Abluftrohr senkrecht über Dach ins Freie zu erfolgen.

12. Die Abluftgeschwindigkeit hat min. 7m/s zu betragen. Dies ist durch eine Messung eines befugten nachzuweisen (Messbericht).

Medizin und Hygiene

13. im WC-Bereich ist eine Handwaschmöglichkeit mit Warmwasseranschluss, Flüssigseifenspender und Papierhandtuchspender vorzusehen.“

1.11. Gegen diesen Bescheid erhoben die nunmehrigen Beschwerdeführer Berufung, in welcher sie ausführten, dass die Deckenkonstruktion im Lokalbereich eine Holztramdecke mit dazwischenliegender Beschüttung, abgedeckt durch einen Holzbretterboden und Bodenbelag sei. Überdies wurde nochmals das WC angesprochen, weiters die Geruchsbelästigung durch das gartenseitige Fenster und die straßenseitige Eingangstür.

1.12. Der Zweitbeschwerdeführer verstarb am 31. August 2016. Das Verlassenschaftsverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

1.13. Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2016, beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 27. Dezember 2016 eingelangt, erklärte Herr SÜ ausdrücklich, als Antragsteller in das gegenständliche Verfahren einzutreten und sämtliche bisherigen Antragstellungen sowie Erklärungen des YSa aufrecht zu erhalten. SÜ ist auch der derzeitige Inhaber der verfahrensgegenständlichen Betriebsanlage.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen gründen im Wesentlichen auf das Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 2016, in welcher Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt sowie Einvernahme eines Amtssachverständigen für Luftreinhaltetechnik, der Beschwerdeführerin ES, sowie des nunmehrigen Betriebsanlageninhabers SÜ. Der festgestellte Verfahrensgang sowie die Projektbeschreibung des mit dem angefochtenen Bescheid bewilligten Vorhabens waren zwischen den Parteien nicht strittig.

Die Feststellung betreffend die Aufrechterhaltung des Antrages durch SÜ und der Inhaberschaft der Betriebsanlage ergibt sich aus der diesbezüglichen Erklärung, welche dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem oben genannten Schreiben übermittelt wurde; auch die Erstbeschwerdeführerin hat gegenüber dem erkennenden Richter in einem Telefonat am 13. Dezember 2016 angegeben, dass ihrer Ansicht nach Herr SÜ und nicht mehr YSa der Betreiber der verfahrensgegenständlichen Betriebsanlage ist.

3. Rechtliche Erwägungen:

3.1. Rechtsgrundlagen

3.1.1. Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG wurde mit 1. Jänner 2014 und anderem der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei diesem anhängigen Verfahren ging auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich über. Die eingebrachten Berufungen sind demnach als Beschwerden vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zu behandeln.

3.1.2. § 359b der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194/1994 in der geltenden Fassung, lautet auszugsweise:

„§ 359b. (1) Ergibt sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353), dass

(2) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten hat durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlußleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, daß die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

(3) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten kann durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 1 zu unterziehen sind, weil sie den Voraussetzungen des Abs. 1 Z 2 bis auf die elektrische Anschlußleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte entsprechen und diese Anschlußleistung die im Abs. 1 Z 2 angegebene Meßgröße um höchstens 50% aus Gründen übersteigt, die in der technischen Besonderheit dieser Maschinen oder Geräte oder deren Verbindung miteinander oder mit anderen Anlageteilen oder in einschlägigen elektrotechnischen Sicherheitsvorschriften oder in Vertragsbedingungen des Energieversorgungsunternehmens, nicht jedoch in der Betriebsweise der Anlage liegen, da ein gleichzeitiges Betreiben aller dieser Maschinen und Geräte nicht in Betracht kommt.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch VfGH, BGBl. I Nr. 124/2001)

[…]

(8) Nach § 81 genehmigungspflichtige Änderungen einer Betriebsanlage sind dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 1 zu unterziehen, wenn die Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung die im Abs. 1 Z 1 oder 2, Abs. 4, 5 oder 6 oder in einer Verordnung gemäß Abs. 2 oder 3 festgelegten Voraussetzungen erfüllt.“

3.1.3. Die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind (in der Folge: VO betreffend vereinfachte Verfahren), BGBl. Nr. 850/1994 in der geltenden Fassung, lautet auszugsweise:

„§ 1. Folgende Arten von Betriebsanlagen sind dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 zu unterziehen:

[…]“

3.2. In der Sache:

3.2.1. Zum Wechsel des Antragstellers im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht:

Tritt im Zuge des Verfahrens über einen Antrag auf Genehmigung bzw. Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage eine Änderung in der Person des Genehmigungswerbers bzw. des Inhabers der Betriebsanlage bzw. des Standortes, in Ansehung dessen die Absicht besteht, eine solche zu errichten, ein, so kann der neue Genehmigungswerber bzw. Inhaber in das noch nicht zu Ende geführte Genehmigungsverfahren durch ausdrückliche Erklärung eintreten (vgl. zB VwGH vom 21. Dezember 2004, 2002/04/0207).

Aufgrund seines ausdrücklich erklärten Eintritts in das Verfahren ist nunmehr SÜ als Antragsteller und aufgrund seiner Inhaberschaft auch als die zur Stellung des Antrags legitimierte Person anzusehen.

3.2.2. Zur Erfüllung der Voraussetzungen des „vereinfachten Genehmigungsverfahrens“:

Die gegenständliche Betriebsanlage dient der Ausübung des Gastgewerbes und verfügt – wie sich aus den mit dem angefochtenen Bescheid genehmigten Projektunterlagen ergibt – lediglich über acht Verabreichungsplätze. Es soll Hintergrundmusik wiedergegeben werden.

Zwar fehlte in der Novelle der GewO 1994 durch BGBl. I Nr. 111/2002 eine ausdrückliche Übergangsbestimmung, wonach bei Verweisen in anderen Rechtsvorschriften des Bundes auf Bestimmungen der GewO 1994 vor dieser Novelle an deren Stelle die entsprechenden Bestimmungen der GewO 1994 nach der Novelle treten. Jedoch ist auch ohne eine derartige Übergangsbestimmung der Inhalt der Z 1 bis 3 des § 1 der Verordnung betreffend vereinfachte Verfahren (gerade) noch ausreichend bestimmt: Die Z 1 bis 2 des § 1 der Verordnung zitieren nämlich die Z 2 bis 4 (Verabreichung und Ausschank) bzw. Z 1 (Beherbergung von Gästen) des (nach der Rechtslage vor der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002 für das Gastgewerbe maßgeblichen) § 142 Abs. 1 GewO 1994 erkennbar im Hinblick auf die in der Verordnung geregelten Messgrößen von 200 Verabreichungsplätzen bzw. 100 Fremdenbetten. Im Hinblick auf diese maßgeblichen Messgrößen hat sich durch die neue Rechtslage nach der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002 keine Änderung ergeben, zumal § 111 Abs. 1 GewO 1994 wiederum zwischen der Beherbergung von Gästen (Z 1) und der Verabreichung von Speisen jeder Art und dem Ausschank von Getränken (Z 2) unterscheidet. In diesem Sinne ist § 1 Z 1 der Verordnung dahingehend auszulegen, dass Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 (Verabreichung von Speisen jeder Art und Ausschank von Getränken) bis zu der Messgröße von (unter anderem) 200 Verabreichungsplätzen erfasst werden (vgl. VwGH vom 25. Jänner 2011, 2010/04/0130).

Die Voraussetzungen des § 1 Z 1 der VO betreffend vereinfachte Verfahren (Ausübung des Gastgewerbes, maximal 200 Verabreichungsplätze sowie lediglich Hintergrundmusik) sind daher erfüllt.

3.2.3. Zur gebotenen Durchführung eines „vereinfachten Genehmigungsverfahrens“ und zur Stellung der Nachbarn:

Bei den in der Verordnung betreffend vereinfachte Verfahren bezeichneten Arten von Betriebsanlagen ist gemäß § 359b Abs. 2 GewO 1994 das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen. Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Z 1 und 2 des § 359b Abs. 1 GewO 1994 genannten Arten hinzu. Bei den in der Verordnung genannten Betriebsanlagenarten hat die Behörde daher zur Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens auch nicht zusätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 359b Abs. 1 Z 1 oder Z 2 GewO 1994 vorliegen (zB VwGH vom 24. Februar 2010, 2009/04/0283).

Die belangte Behörde hätte somit für die beantragte Änderung der Betriebsanlage die Voraussetzungen für die Anwendung des „vereinfachten Verfahrens“ als erfüllt anzusehen und daher kein „ordentliches Genehmigungsverfahren“ durchzuführen gehabt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes haben Nachbarn – auf Grund dieser Stellung – im Verfahren gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Genehmigungsverfahrens überhaupt vorliegen (zB VwGH vom 18. März 2015, Ro 2014/04/0034, mit weiteren Hinweisen).

Den Nachbarn kommt im Falle eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens kein Recht auf Nichtgenehmigung der Betriebsanlage wegen Nichtvorliegen der in § 74 Abs. 2 GewO 1994 normierten Voraussetzungen zu. Zwar hat die Behörde auch im vereinfachten Genehmigungsverfahren – zusätzlich zur Prüfung der sonstigen Voraussetzungen (Nichtüberschreiten der Messgrößen, Aufzählung in einer Verordnung) – eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, allerdings kommen den Nachbarn bei dieser Einzelfallprüfung keine durchsetzbaren subjektiv-öffentlichen Rechte zu (vgl. abermals VwGH vom 18. März 2015, mit weiteren Nachweisen).

Selbst wenn eine „Einzelfallprüfung“ seitens der Verwaltungsbehörde nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sein sollte, ist es dem Landesverwaltungsgericht aufgrund des Fehlens von durchsetzbaren subjektiv-öffentlichen Rechten der Beschwerdeführer verwehrt, eine diesbezügliche Überprüfung des angefochtenen Bescheides vorzunehmen (vgl. zB VwGH vom 9. September 2015, Ra 2015/04/0012).

3.2.4. Zur Konsequenz der rechtswidrigen Durchführung eines „ordentlichen Genehmigungsverfahrens“:

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes kann einem Antragsteller durch die (rechtswidrige) Durchführung eines ordentlichen Genehmigungsverfahrens anstatt der rechtlich gebotenen Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens kein Rechtsnachteil dergestalt erwachsen, dass Nachbarn in derartigen Fällen bei Erhebung einer Beschwerde dieselben Rechte zukämen wie jenen im „ordentlichen Genehmigungsverfahren“.

Die Textierung des § 359b Abs. 1 und 2 GewO 1994 zeigt eindeutig, dass dem Antragsteller bei Vorliegen der Voraussetzungen für ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren auch ein Rechtsanspruch auf Durchführung eines solchen zukommt und es nicht ins Ermessen der Verwaltungsbehörde gestellt ist, trotz Vorliegens der Voraussetzungen für ein vereinfachtes Verfahren ein „ordentliches Genehmigungsverfahren“ durchzuführen (vgl. die Wendung „Ergibt sich aus dem Genehmigungsansuchen […] so hat die Behörde“ in Abs. 1 sowie „Der Bundesminister […] hat durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 1 zu unterziehen sind“ in Abs. 2 des § 359b GewO 1994).

Ist – wie hier – die Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG erfüllt, hat das Verwaltungsgericht (sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist) „in der Sache selbst“ zu entscheiden. Dies bedeutet, dass das Verwaltungsgericht über den Inhalt der vor der Verwaltungsbehörde behandelten Rechtsache abspricht, wobei sie entweder die Beschwerde gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid abweist oder dieser durch seine Entscheidung Rechnung trägt. Das Verwaltungsgericht hat somit nicht nur die gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid eingebrachte Beschwerde, sondern auch die Angelegenheit zu erledigen, die von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war (zB VwGH vom 30. Juni 2016, Ra 2016/11/0044).

Wird in einem Fall wie dem vorliegenden ein Rechtsmittel durch einen Nachbarn der Betriebsanlage eingebracht, wird dieses insoweit als zulässig anzusehen sein, als es um die Frage der Wahl der Verfahrensart geht. Das Landesverwaltungsgericht hat auf Grund des insofern zulässigen Rechtsmittels – und dem Fehlen des „Verschlechterungsverbotes“ außerhalb des Verfahrens in Verwaltungsstrafsachen (vgl. § 42 VwGVG e contrario) – den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass eine Feststellung gemäß § 359b GewO 1994 zu treffen ist, wobei die belastenden Auflagen des angefochtenen Bescheides aufrechtzuerhalten sind (vgl. in diesem Sinn zur Rechtslage vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO3, § 359b, Rz 24 [Seite 1755ff).

Es ist daher der angefochtene Bescheid auf eine Feststellung gemäß § 359b GewO 1994 unter Aufrechterhaltung aller Auflagen abzuändern, der Beschwerde im Übrigen aber keine Folge zu geben.

3.2.5. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass vom Verwaltungsgericht lediglich das in den Einreichunterlagen umschriebene und mit dem angefochtenen Bescheid genehmigte Projekt zugrunde zu legen und zu prüfen war (vgl. zB VwGH vom 7. Juli 2015, Ra 2015/04/0049). Ein davon in der Realität allenfalls abweichender Betrieb – zB im Hinblick auf die Bereitstellung von mehr als den bewilligten Verabreichungsplätzen sowie der Wiedergabe von anderer als Hintergrundmusik – stellte eine nicht bewilligte Änderung der Betriebsanlage dar, was allenfalls zu einem Verwaltungsstrafverfahren oder auch zu Maßnahmen gemäß § 360 GewO 1994 führen könnte.

3.3. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Fall eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war.

Es fehlt Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob das Landesverwaltungsgericht im Falle der rechtswidrigen Durchführung eines „ordentlichen“ anstatt eines „vereinfachten Genehmigungsverfahrens“ betreffend eine gewerbliche Betriebsanlage durch die Bezirksverwaltungsbehörde aufgrund der Beschwerde eines Nachbarn gegen den Genehmigungsbescheid eine Prüfung von Verletzung von Rechten dieses Nachbarn am Maßstab des § 74 Abs. 2 GewO 1994 durchzuführen hat oder ob das Verwaltungsgericht zu prüfen hat, ob die Wahl der Verfahrensart rechtmäßig erfolgt ist, und gegebenenfalls dahingehende Berichtigung auszusprechen.

Diese Rechtsfrage hat vor dem Hintergrund der zahlreichen Verfahren bettreffend Betriebsanlagen, die einem vereinfachten Verfahren zu unterziehen sind, auch eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung.