Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-431/002-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.01.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.AV.431.002.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Mag. Parich-Gabler als Einzelrichterin im Verfahren betreffend den Antrag des *** auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort „Gebiet der Gemeinde “, nach Einbringung einer Beschwerde durch *** als Konzessionär und Inhaber der Apotheke „“, vertreten durch ***, Rechtsanwalt in ***, ***, wegen Säumnis der Bezirkshauptmannschaft X gemäß § 73 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) [Verletzung der Entscheidungsfrist gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 3 B-VG], zu Recht erkannt:

1. Der Antrag auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort „Gebiet der Gemeinde ***“, wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Schreiben vom *** stellte Herr *** bei der Bezirkshauptmannschaft X den Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, wobei als Standort „Gebiet der Gemeinde ***“ und als zukünftige Betriebsstätte das Grundstück Nr. ***, in der ***, in ***, angegeben wurde. Dieser Antrag wurde in den amtlichen Nachrichten der Niederösterreichischen Landesregierung vom ***, Jahrgang ***, Nr. *** kundgemacht und wurde seitens *** (Konzessionärin für eine öffentliche Apotheke in ***), *** (Konzessionsinhaber der öffentlichen Apotheke in ***), *** (Konzessionär für eine öffentliche Apotheke in ***), *** (Apotheke in ***), *** (Konzessionsinhaber der öffentlichen Apotheke in ***) Einspruch erhoben.

Zumal zum Zeitpunkt der Antragsstellung durch *** bei der Bezirkshauptmannschaft Y für den Standort „***“ der Antrag um Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** der Frau *** und der Antrag auf Errichtung einer Filialapotheke der Kurbadapotheke ***, *** in *** anhängig waren, setzte die Bezirkshauptmannschaft X mit Bescheid vom ***, Zl. *** den Antrag des *** um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft Y über den Antrag der Frau *** um Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in ***, aus.

Gegen diesen Aussetzungsbescheid erhob Herr *** fristgerecht Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat im Land Niederösterreich, dieser wies mit Bescheid vom 11.10.2012, Senat-AB-10-0168, die Berufung ab. Die Bezirkshauptmannschaft Y wies mit Bescheid vom ***, Zl. *** das Ansuchen der Frau *** vom *** um Erteilung einer Konzession zu Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in ***, ***, ab. Dieser Bescheid ist rechtskräftig.

Mit Schreiben vom *** forderte die Bezirkshauptmannschaft X *** auf, bekanntzugeben, ob der Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit dem Standort Gebiet „der Gemeinde “ und der zukünftigen Betriebsstätte in „, ***, Grundstücksnummer ***, der KG ***“ noch aufrecht sei. Der Konzessionswerber *** teilte daraufhin mit Schreiben vom *** mit, dass sein Antrag vom *** noch aufrecht sei. In diesem Schreiben wies er darauf hin, dass sich das Grundstück im Besitz seiner Ehefrau *** befinde und diese damit einverstanden sei, dass die neue Apotheke für den Fall der Erteilung der Konzession auf ihrem Grundstück errichtet werde. Diesem Schreiben legte er eine Bestätigung der Frau *** bei, wonach diese erklärt, die Besitzerin des Grundstückes *** EZ. ***, in *** zu sein und einverstanden zu sein, dass ihr Ehemann *** seine neue Apotheke auf ihrem Grundstück errichte.

Mit Schreiben vom *** ordnete die Bezirkshauptmannschaft X die Kundmachung des Konzessionsansuchens des *** in den amtlichen Nachrichten des Landes Niederösterreich neuerlich an, wurde dieses Konzessionsansuchen in den „Amtlichen Nachrichten der Niederösterreichischen Landesregierung“ Jahrgang ***, Nr. , neuerlich kundgemacht, erhoben aufgrund dieser neuerlichen Kundmachung *** (als Konzessionär und Inhaber der Apotheke „“ in ***, ***), vertreten durch ***, sowie Frau *** (als Konzessionärin für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in ***, ***), vertreten durch ***, *** (als Inhaber und Konzessionär der Apotheke ***), vertreten durch ***, *** und die Kurbadapotheke *** (in ***), beide vertreten durch ***, Einspruch.

Mit Schreiben vom *** ersuchte die Bezirkshauptmannschaft X die Österreichische Apothekerkammer um Erstellung eines Bedarfsgutachtens betreffend den Antrag auf Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***.

Mit Schreiben vom *** teilte der Magistrat Z der Bezirkshauptmannschaft X mit, dass am *** von Frau *** ein Konzessionsantrag für eine neue öffentliche Apotheke in *** eingebracht worden sei. Dieser Umstand sei der Bezirkshauptmannschaft X mit Schreiben vom *** zur Kenntnis gebracht worden, sei von dort amtlicherseits keine Stellungnahme erfolgt.

Über den Antrag der Frau *** hätte noch keine Entscheidung getroffen werden können, da seitens der Apothekerkammer noch kein Gutachten gemäß § 10 Abs. 7 ApG vorliege. Aufgrund der räumlichen Nähe der geplanten Standorte der beantragten öffentlichen Apotheken des Herrn *** in *** und jener von Frau *** in *** werde die Auffassung vertreten, dass die Konzessionserteilung im Einvernehmen der beiden Bezirksverwaltungsbehörden zu erfolgen hätte. Der Magistrat Y ersuchte die Bezirkshauptmannschaft X um Information dahingehend, wann der Antrag des Herrn *** bei der Bezirkshauptmannschaft X eingebracht worden, wann die Kundmachung erfolgt, und ob seitens der Österreichischen Apothekerkammer ein Gutachten bereits gemäß § 10 Abs. 7 ApG erstellt worden sei.

Am *** langte bei der Bezirkshauptmannschaft X das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) ein, wonach der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben sei, jedoch darauf hingewiesen werde, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der Adresse „***, Grundstücknr. *** in ***“ ausgehe und die Österreichische Apothekerkammer ausdrücklich festhalte, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte gelte bzw. nur zutreffe, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befinde: „Beginnend an der Kreuzung / – der *** entlang und in weiterer Folge der *** und dann der gedachten Verlängerung der *** entlang bis zur *** – diese im Uhrzeigersinn folgend bis diese sich mit der *** kreuzt – der *** entlang nach Norden bis zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig.“ Das gegenständliche Gutachten ist nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrecht erhaltbar.

Mit Schriftsatz vom *** wies *** darauf hin, dass er in seinem Einspruch vom *** zur Frage der Glaubhaftmachung bzw. der Innehabung der Betriebsstätte durch den Antragsteller, nämlich der Grundstücksnummer ***, eine Bestätigung der Familie *** vorgelegt habe, die Eigentümerin dieses Grundstückes sei, wonach sie keinerlei Vereinbarungen mit dem Antragsteller über einer Vermietung oder den Verkauf dieses Grundstückes an ihn getroffen habe. Dem Antragsteller sei es daher offensichtlich nicht gelungen, die Innehabung dieser Betriebsstätte entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes glaubhaft zu machen. In diesem Schriftsatz wurde auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Glaubhaftmachung der Betriebsstätte und die Erbringung des Nachweises der primären Voraussetzung für die Durchführung des Bedarfsprüfungsverfahrens verwiesen.

Mit Schreiben vom ***, welches am *** bei der Bezirkshauptmannschaft X eingelangte, erinnerte *** an seinen Antrag vom *** betreffend Abweisung des vorliegenden Verfahrens ohne weiteres Verfahren.

Am *** langte beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ein Devolutionsantrag des *** gemäß § 73 AVG ein, in welchem ausgeführt wird, dass die Verwaltungsbehörde erster Instanz gegen ihre Entscheidungspflicht gemäß § 73 AVG nachhaltig verstoßen habe, weswegen beantragt werde, die gegenständliche Rechtssache an das Landesverwaltungsgericht zu übergeben.

Seitens des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich wurde die als Devolutionsantrag zu wertende Säumnisbeschwerde am *** an die Bezirkshauptmannschaft X weitergeleitet und dieser mitgeteilt, dass der Behörde gemäß § 16 VwGVG drei Monate zur Verfügung stünden, um den Bescheid zu erlassen.

Die Bezirkshauptmannschaft X gewährte daraufhin mit Schreiben vom *** dem Konzessionswerber *** Parteiengehör, forderte diesen auf, Nachweise über die mögliche Nutzung der in Aussicht genommenen Apothekenbetriebsstätte vorzulegen.

Mit Schriftsatz vom *** teilte *** mit, dass es richtig sei, dass das Grundstück ***, ***, in *** nicht mehr im Besitz seiner geschiedenen Frau *** sei, sei zur Durchführung der Bedarfsprüfung zur Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke der Nachweis eines Immobilienbesitzes, eines Mietvertrages oder ähnliches nicht unbedingt erforderlich. Zur Feststellung des Bedarfes und zur Bestimmung des Standortes reiche für den Anfang auch lediglich die Angabe eines fixen Punktes innerhalb des beantragten und zur Prüfung anstehenden Standortes, diese könne auch zum Beispiel Kreuzungspunkt Straße A mit Straße B lauten, sei der Bedarf für den beantragten Standort positiv festgestellt und die Konzession erteilt, habe er 5 Jahre Zeit, der Behörde eine endgültige und geeignete Immobilie als Betriebsstätte der neuen Apotheke innerhalb des bewilligten Standortes namhaft zu machen, weswegen er ersuche, seinem Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke in *** stattzugeben.

Mit Schreiben vom *** teilte die Bezirkshauptmannschaft X dem Konzessionswerber mit, dass der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen habe, dass der Ort der künftigen Betriebsstätte von entscheidender Bedeutung sowohl für die Entfernungsmessung im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 2 ApG, als auch für die Zuordnung der den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken jeweils zu Versorgung verbleibenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG sei, es vom Konzessionswerber glaubhaft zu machen sei, dass die Errichtung der Betriebsstätte am angegebenen Ort wahrscheinlich sei, diese Glaubhaftmachung sei bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Konzessionsantrag zu beurteilen. Bestünden daher Umstände, die zweifelhaft erscheinen lassen, dass die Errichtung der von ihm beantragten Apotheke am angegebenen Ort der Betriebsstätte wahrscheinlich sei, müsse der Konzessionsantrag abgewiesen werden, wenn diese Zweifel von ihm nicht ausgeräumt werden können. Die Bezirkshauptmannschaft X verwies in ihrem Schreiben auf die zu diesen Rechtsfragen ergangenen Verwaltungsgerichtshoferkenntnisse und teilte dem Konzessionswerber mit, dass es für die Fortführung des Verfahrens unerlässlich sei, dass er eine Betriebsstätte benenne und die Möglichkeit der Errichtung einer Apotheke an dieser glaubhaft mache. Dem Konzessionswerber wurde eine Frist von 4 Wochen zur Benennung einer Betriebsstätte eingeräumt. Binnen der dem Konzessionswerber gesetzten Frist von 4 Wochen und auch bis zum Entscheidungszeitpunkt durch das erkennende Gericht langte keine Stellungnahme bzw. Benennung einer Betriebsstätte ein.

Nach Ablauf der dreimonatigen Frist legte die Bezirkshauptmannschaft X dem Landesverwaltungsgericht den Akt zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu erwogen wie folgt:

Gemäß § 73 Abs. 1 AVG sind die Behörden verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber 6 Monate nach deren Einlangen, den Bescheid zu erlassen.

Gemäß § 8 Abs. 1 VwGVG kann wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 3 B-VG Beschwerde (Säumnisbeschwerde) erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von 6 Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung werden in die Frist nicht eingerechnet:

1. die Zeit, während der das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;

2. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.

Vorliegendenfalls stellte *** mit Schreiben vom *** den Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer Apotheke mit dem Standort „Gebiet der Gemeinde “ und der zukünftigen Betriebsstätte in „, ***, Grundstücksnummer ***, KG ***“. Dieses Verfahren wurde mit Bescheid vom *** bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft Y über den Antrag der Frau *** auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** ausgesetzt. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom ***, Zl. ***, wurde das Ansuchen der Frau *** um Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** rechtskräftig abgewiesen. Dies teilte die Bezirkshauptmannschaft Y der Bezirkshauptmannschaft X mit Schreiben vom *** mit. Die Bezirkshauptmannschaft X ist in weiterer Folge zwar nicht untätig gewesen, doch ist ihr durchaus ein Verschulden an der Verfahrensverzögerung zuzusprechen. Der als Säumnisbeschwerde zu wertende Devolutionsantrag ist daher berechtigt, da die Verzögerung des Verfahrens auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

§ 17 VwGVG bestimmt:

„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

§ 28 Abs. 1 bis 3 VwGVG bestimmt:

„(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 32/2014 (ApG) lauten wie folgt:

㤠9.

Konzession.

Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmten. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragsstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

[...]

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z. 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentliche Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

[...]

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind die auf Grund der Beschäftigung der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsstellung zu berücksichtigen.

[...]

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z. 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(7) Zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekenkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen

(8) Als bestehende Apotheke im Sinne des Abs. 2 Z. 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

Zur Voraussetzung des vorliegenden Bedarfs im Sinne des § 10 Abs. 1 Z. 2 ApG:

Gemäß § 9 Abs. 2 ApG ist im Konzessionsbescheid als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung. Als Standort im Sinne des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist der örtliche Bereich zu verstehen, innerhalb dessen der Konzessionär der Apotheke nach seiner freien Wahl errichten darf und innerhalb dessen eine Verlegung mit behördlicher Genehmigung möglich ist, ohne dass eine Prüfung der Bedarfsfrage aus diesem Anlass zu folgen hätte. Durch die Festsetzung eines bestimmten Standortes im Sinne des § 9 Abs. 2 des Apothekengesetzes wird kein Versorgungsbereich garantiert (VwGH 20.10.1960, Zl. 1540/60).

Das Apothekengesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen der Betriebsstätte und dem Standort. Der Standort und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte determiniert die „Angelegenheit“ – soweit es die räumliche Komponente betrifft – des die Konzession erteilenden Bescheides. Die Betriebsstätte ist jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet.

Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 26.04.1994, Zl. 92/10/0459) klargestellt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist.

Obgleich nun das Erfordernis von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke weggefallen ist, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotentials der umliegenden Apotheken. Darüber hinaus ist sie auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.

Die gemäß § 10 Abs. 2 Z. 2 Apothekengesetz vorzunehmende Bedarfsprüfung hat sich auf die Beurteilung der Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte und der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke zu gründen. Grundlage dieser Beurteilung ist einerseits die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten Apotheke und andererseits die „Betriebsstätte der nächstgelegenen und bestehenden öffentlichen Apotheke“, das heißt jener Betriebsstätte, von der aus im Zeitpunkt der Bescheiderlassung die nächste öffentliche Apotheke betrieben wird.

In seinem Erkenntnis vom 11.06.2001, Zl. 2001/10/0165, stellt der Verwaltungsgerichtshof fest:

„Da gemäß § 10 Abs. 2 Apothekengesetz der Bedarf aufgrund von Parametern zu prüfen ist, die konkret an der Betriebsstätte anknüpfen, ist auch die Beurteilung, ob einander ausschließende Anträge vorliegen, nur möglich, wenn sich ein Antrag auf eine konkrete Betriebsstätte bezieht. Einem Antrag kann gegenüber jenem eines Mitbewerbers erst Priorität zuerkannt werden, wenn er sämtliche Angaben enthält, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag vorliegt, erforderlich sind. Dies ist erst der Fall, wenn die Betriebsstätte genannt wurde. Insbesondere die Beurteilung der Mindestentfernung gemäß § 10 Abs. 2 Z. 2 Apothekengesetz ist nur möglich, wenn die Betriebsstätte genannt ist. Sowohl die Bedarfsfrage (im Verhältnis zu bestehenden Apotheken) als auch das Vorliegen eines Konkurrenzverhältnisses zwischen Anträgen auf Verleihung einer Konzession kann abschließend erst nach Bekanntgabe der Betriebsstätte beurteilt werden. Maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen und damit für die Beurteilung eines Antrages auf Neuerteilung einer Konzession ist nur jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend den Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll. Die Beurteilung eines Antrages ist daher nur möglich, wenn der Standort der Betriebsstätte der beantragen Apotheke bekannt ist, da nur so eine Zuordnung der Einwohner der in Frage kommenden Gebiete zum Versorgungspotential der zu vergleichenden Apotheken möglich ist.“ (VwGH Erkenntnis vom 11.06.2001, Zl. 2000/10/0165).

Der Antragsteller *** hat bis zum Entscheidungszeitpunkt keine neue Betriebsstätte benannt.

Wenngleich der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich des Mangels einer gesicherten Betriebsstätte keine Parteistellung zukommt, da das ApG im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für die Errichtung und den Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke dem Inhaber einer bestehenden Apotheke kein subjektives Recht darauf einräumt, dass die Errichtung der geplanten neuen Apotheke an der beantragten Betriebsstätte gesichert ist, ist ein solcher Mangel, von amtswegen wahrzunehmen.

Da bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des § 10 Abs. 2 ApG von der „künftigen Betriebsstätte“ auszugehen ist, was notwendigerweise die „glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte“ durch den Konzessionswerber voraussetzt, ist es also Sache des Konzessionswerbers, die künftige Betriebsstätte zu benennen und es muss auch die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort wahrscheinlich sein, was vom Konzessionswerber ebenfalls darzulegen ist.

Da das Gutachten der Apothekerkammer vom *** nur für die vom Antragsteller im Jahr *** bekanntgegebene Betriebsstätte gilt, bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte in dem im Gutachten näher angeführten Gebiet befindet, der Antragsteller jedoch nunmehr keine Betriebsstätte bekanntgegeben hat, war der Antrag des Herrn *** auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort „Gebiet der Gemeinde ***“ abzuweisen.

Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.