Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-MD-13-0064

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.MD.13.0064

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin HR Dr. Hagmann über die Beschwerde des Herrn ***, ***, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, GZ. ***, betreffend Bestrafung nach dem Arbeitsvertragsrechts–Anpassungsgesetz - AVRAG zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Die Revision ist zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG iVm

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Herr ***, ***, ***, ***, hat gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, GZ. ***, wegen Bestrafung nach dem Arbeitsvertragsrechts –Anpassungsgesetz Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ erhoben.Gemäß Artikel 151 Abs. 51 Z 8 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung dieses Verfahrens am 1.1.2014 auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen. Das Berufungsverfahren ist als Beschwerdeverfahren nach den Bestimmungen des VwGVG weiterzuführen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, GZ. ***, wurde der Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 7i Abs. 2 iVm § 7d Abs. 1 AVRAG mit einer Geldstrafe von € 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 67 Stunden) bestraft. Im Schuldspruch dieses Straferkenntnisses wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe als Verantwortlicher der *** mit dem Sitz in ***, ***, zu verantworten, dass durch diese Firma als Arbeitgeberin am *** auf der Baustelle in ***, ***, vier Dienstnehmer beschäftigt wurden, ohne die Unterlagen zur Überprüfung des den Arbeitnehmern nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts (Lohnunterlagen) in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeitsort bereitgehalten zu haben.

In der als Berufung ausgeführten Beschwerde wurde im Wesentlichen eingewendet, die spruchgegenständlichen Personen seien erst 4 Tage in Österreich tätig, sodass es unmöglich sei, Lohnzettel und Banküberweisungen mit sich zu führen, dies, zumal die Lohnabrechnungen für Dienstzeiten im April erst im Folgemonat Mai abgerechnet werden. Ein Nachweis über die tatsächliche Bezahlung sei daher erst nach Erfassung der geleisteten Stunden und deren Lohnabrechnung möglich. Daher sei auch die Bereithaltung von Lohnunterlagen am Arbeitsort unter den gegebenen Umständen nicht nur nicht zumutbar, sondern gänzlich unmöglich. Hinsichtlich der allseitigen Verhältnisse sei auf die Sorgepflicht für 2 minderjährige Kinder zu verweisen.

Der Hinweis auf Spezial- und Generalprävention sei nicht angebracht, da seit Jahren alle Meldungen, Beiträge und Abgaben etc. im Sinne der österreichischen Rechtsvorschriften entrichtet würden. Dies sei auch durch zahlreiche Baustellenkontrollen durch Finanzpolizei (KIAB) und die BUAK erwiesen. Der Beschwerdeführer gehe davon aus, dass somit keiner der Tatbestände erfüllt sei. Es wurde die Aufhebung des Bescheides beantragt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in Anwendung des § 44 Abs. 1 VwGVG in Anwesenheit eines Vertreters der Finanzbehörde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in welcher durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie der Zeugen *** und ***, weiters durch Einsicht in die Akten, auf deren Verlesung verzichtet wurde, Beweis erhoben wurde.

Nach Schluss der Beweisaufnahme verwies der Vertreter der Finanzbehörde auf sein gesamtes bisheriges Vorbringen (dessen Inhalt sich im Wesentlichen aus zwei schriftlichen Stellungnahmen im Rahmen des behördlichen Verfahrens zusammengefasst wie folgt ergibt: zur Überprüfung der in § 7d Abs. 1 AVRAG bezeichneten Unterlagen wären sowohl der Arbeitsvertrag, der Lohnzettel, der Dienstzettel als auch Banküberweisungen geeignet; die angetroffenen Arbeitnehmer seien bei der Kontrolle aufgefordert worden, sämtliche sich am Arbeitsort befindliche Dokumente vorzuweisen; den Arbeitsverträgen sei zwar die theoretische Entlohnung zu entnehmen, die tatsächliche Bezahlung könne damit jedoch nicht nachgewiesen werden; die Nachreichung der Unterlagen binnen 24 Stunden sei seitens des Finanzamtes nicht verlangt worden).Der Beschwerdeführer verwies ebenfalls auf sein gesamtes bisheriges Vorbringen und hielt den Antrag auf Aufhebung des Straferkenntnisses aufrecht.

Von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt ist auszugehen:

Am *** führten Erhebungsorgane der Finanzpolizei des Finanzamtes *** eine Kontrolle der Baustelle ***, ***, durch, aus deren Anlass vier Arbeitskräfte der *** mit dem Sitz in ***, ***, deren vertretungsbefugtes Organ der Beschwerdeführer ist, in Ausführung eines von *** übernommenen Auftrages (Durchführung von Renovierungsarbeiten) arbeitend angetroffen wurden. Nach Aufforderung durch die Erhebungsorgane wurden auf der Baustelle folgende verfahrensrelevante Unterlagen vorgelegt: Zusätze zu den Arbeitsverträgen der Arbeitnehmer in deutscher Sprache jeweils vom *** und Formulare *** zum Nachweis der Sozialversicherung in der Slowakei. Die Meldungen gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG an die Zentrale Koordinationsstelle datieren mit ***. Die Arbeitskräfte standen in einem (bereits länger dauernden) Arbeitsverhältnis zur ***, sie waren erstmals zur Arbeitsleistung nach Österreich entsendet. Ihre Lohnzahlung im Rahmen des zur *** bestehenden Arbeitsverhältnisses erfolgt monatlich im Nachhinein.

Dieser Sachverhalt ist sowohl vom Beschwerdeführer als auch von der Finanzbehörde unbestritten.

Den Angaben des Beschwerdeführers ist dahin gehend zu folgen, dass die Arbeitskräfte am Kontrolltag erst etwa den 4. Tag in Österreich tätig waren. Er erklärte nachvollziehbar, dass sich der Beginn der Arbeiten in Österreich von Seiten des Auftraggebers verzögert habe. Der Beschwerdeführer verwies weiter auf bereits im Akt enthaltene Ergänzungen zum Arbeitsvertrag, jeweils vom ***, die die gültigen Vertragsgrundlagen darstellen würden, die nach seiner Darstellung ebenfalls am Vorfallstag auf der Baustelle aufgelegen seien.

Das Verwaltungsgericht folgt bezüglich der Frage, welche Urkunden den Erhebungsorganen aus Anlass der Kontrolle tatsächlich vorgelegt wurden, den Angaben des Zeugen *** (Erhebungsorgan), die im Einklang mit der Aktenlage stehen. Demnach wurden die Ergänzungen zum Arbeitsvertrag jeweils vom *** in deutscher Sprache der Anzeige angeschlossen. Diese Ergänzungen enthalten neben dem Namen des jeweiligen Arbeitnehmers, dessen Wohnort, Geburtsdatum und Arbeitsposition (Bauarbeiter), jeweils gleichlautend, dass der Beschäftigte zur Arbeit nach Österreich entsendet wird und dass bei Arbeiten im EU-Ausland die jeweiligen dortigen gesetzlichen und sozialrechtlichen Bestimmungen gelten. Die Entlohnung der dort angefallenen Stunden erfolge mindestens zu den dort geltenden Kollektivvertragslöhnen in der letztgültigen Fassung. Der Lohn sei zum letzten Tag des folgenden Monats fällig. Für die Einordnung auf einem Arbeitsplatz auf dem Gebiet der Slowakischen Republik gelte der im Werkvertrag vereinbarte Lohn.

Aus Sicht des Verwaltungsgerichtes widersprechen diese Zusatzvereinbarungen nicht den – erst später im Verfahren beigebrachten, möglicherweise auf der Baustelle geführten, jedoch bei der Kontrolle nicht vorgewiesenen – Zusatzvereinbarungen jeweils vom ***, die neben den relevanten persönlichen Daten die Bestimmungen enthalten, dass der Beschäftigte einen Bruttolohn für in Österreich geleistete Arbeit in Höhe des mindestens dort zur Zeit aktuell gültigen Kollektivvertrages erhalte, wobei die Höhe des gültigen Kollektivvertragslohnes in dieser Vereinbarung ausdrücklich bezeichnet wurde.

Ausgehend davon, dass (nur) die Zusatzvereinbarungen vom *** im Zuge der Amtshandlung vorgelegt wurden, dem gegenüber keine weiteren Urkunden, die verfahrensrelevant als Lohnunterlagen im Sinne des § 7d Abs. 1 AVRAG in Betracht kämen, ist rechtlich wie folgt auszuführen:

Gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG haben Arbeitgeber jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten.

Die Überschrift zu § 7f AVRAG lautet:„Erhebungen zur Kontrolle des Grundlohns“

Gemäß § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG sind die Organe der Abgabenbehörde berechtigt, die zur Kontrolle des dem/der nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/in nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag in Österreich zustehenden Grundlohns unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien erforderlichen Erhebungen durchzuführen und in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen und Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen.

Gemäß § 7i Abs. 2 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von € 500,-- bis € 5.000,--, im Wiederholungsfall von € 1.000,-- bis € 10.000,-- zu bestrafen, wer als Arbeitgeber entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält.

Aus den ErlRV (1076 der Blg.XXIV.GP) ergibt sich (verfahrensrelevant verkürzt wiedergegeben):

„Die §§ 7d bis 7m enthalten eine Reihe von Maßnahmen, um Lohn- und Sozialdumping hintanzuhalten. So verpflichtet § 7d den/die Arbeitgeber im Sinne des § 7, § 7a Abs. 1 oder des § 7b Abs. 1 im Fall einer Entsendung, die zur Ermittlung des dem/der Arbeitnehmer/in nach österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlichen Unterlagen in deutscher Sprache … am Arbeits(Einsatz)ort bereit zu halten. ...Die Unterlagen sind für die Dauer der Beschäftigung in Österreich bereit zu halten. …

Als erforderliche Lohnunterlagen sind neben dem Arbeitsvertrag und dem Dienstzettel Arbeitsaufzeichnungen, Lohnaufzeichnungen oder Lohnzahlungsnachweise des/der Arbeitgebers/in (z.B. Banküberweisungsbelege) anzusehen.“

Daraus ergibt sich zunächst, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes Lohnunterlagen solche Unterlagen sind, die erforderlich sind, um das nach österreichischen Rechtsvorschriften zustehende, dem Arbeitnehmer gebührende, Entgelt zu überprüfen, mithin, um zu überprüfen, ob der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nachkommt, dem entsendeten Arbeitnehmer ein Entgelt für die Tätigkeit in jener Höhe zu zahlen, das nach den Rechtsvorschriften jenes Staates, in dem die Arbeitsleistung erbracht wird, zusteht.

Die Regelung zum Bereithalten von Lohnunterlagen folgt der Annahme, dass Kontrollen zur Einhaltung von Entgeltnormen bei aus dem Ausland entsandten oder überlassenen Arbeitnehmern besonders schwierig sind. Was unter den erforderlichen Lohnunterlagen zu verstehen ist, bereitet auch unter Heranziehung der ErlRV insofern Probleme, als davon auch beispielhaft für die Ermittlung der korrekten Einstufung erforderliche Nachweise umfasst sind (vgl. Felten, RdW 2011,410). Da nicht nur der Grundlohn von der Bereithaltepflicht erfasst ist, müssen Nachweise hinsichtlich aller Entgeltbestandteile vorliegen. [vgl. Firlei in Resch (Hrsg.), Lohn- und Sozialdumpinggesetz, 2012].

Die Pflicht zur Bereithaltung von Lohnunterlagen in deutscher Sprache trifft Arbeitgeber, die in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit tätig werden. Dazu führen die ErlRV aus:

„Die Bereithaltung der Unterlagen in deutscher Sprache stellt nach dem Urteil des EuGH „Kommission gegen Deutschland“ (RS C-490/04, Randnr. 63 ff) zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar, ist jedoch zulässig, da sie ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel, den sozialen Schutz der Arbeitnehmer/innen und die Gewährleistung dieses Schutzes, verfolgt. Durch diese Verpflichtung soll es den Organen der Abgabenbehörden des Bundes ermöglicht werden, am Arbeits(Einsatz)ort die Erhebungen durchzuführen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Entgeltbestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer/innen zu gewährleisten. …(ErlRV, 1076 der Blg. XXIV. GP).

Auch wenn sich die Regelung auf das Urteil des EuGH „Kommission gegen Deutschland“ stützt, wonach sich ergibt, dass das verfolgte Ziel im Allgemeininteresse, in diesem Fall im sozialen Schutz der Arbeitnehmer, gelegen ist, kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden, dass die vom EuGH ausgesprochene Vereinbarkeit jede Art der Bereithaltungspflicht von Unterlagen beinhaltet. Als ein vom EuGH anerkannter Rechtfertigungsgrund ist dabei das Ziel der Regelung des § 7d AVRAG anzusehen. Auch die Mittel („in deutscher Sprache“) scheinen grundsätzlich gerechtfertigt zu sein (in diesem Sinn auch Firlei aaO, 85).

Das Gesetz lässt die für die Praxis notwendige Präzisierung der erforderlichen Lohnunterlagen iSd § 7d Abs. 1 AVRAG vermissen, sodass deren Bedeutung und Umfang unter Einbeziehung der Gemeinschaftsrechtslage zu interpretieren sind. Die in § 7d Abs. 1 AVRAG normierte Verpflichtung ist daher gemeinschaftsrechtskonform auszulegen.

Im Hinblick auf den (weiten) Umfang der Pflicht zur Bereithaltung von Unterlagen ist im Zusammenhang mit der Tatsache, dass sich eine taxative Aufzählung der bereit zu haltenden Unterlagen weder im Gesetz selbst noch in den ErlRV findet, die Frage, ob die im konkreten Fall bereit gehaltenen Unterlagen dem gesetzlichen Erfordernis gerecht werden, im Lichte des Europarechts ein nicht zu strenger Maßstab anzulegen.

Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass sich aus den diesbezüglich österreichische Arbeitgeber treffenden Bestimmungen ergibt, dass diese zur Meldung von bestimmten Daten, dem gegenüber nicht zum Bereithalten von Unterlagen verpflichtet sind.

Jedenfalls aber kann, wie von Firlei (aaO., 85) ausgeführt, auch nicht irrelevant sein, dass es für ausländische Arbeitgeber nur erschwert möglich ist, sich darüber zu informieren, welche Lohnunterlagen nach österreichischem Recht im Detail relevant sind. Klarheit über die zu erfüllenden Verpflichtungen ist aber eine notwendige Voraussetzung für die Unionsrechtskompatibilität.

Schließlich ist darauf zu verweisen, dass die in § 7f AVRAG normierte Kontrollbefugnis der Abgabenbehörde der Kontrolle des in Österreich zustehenden Grundlohnes dient. Dazu stehen die in § 7f Abs. 1 Z 1 bis 3 AVRAG normierten Mittel zur Verfügung. Die Pflicht zur Bereithaltung von Unterlagen gemäß § 7d AVRAG geht über diesen Zweck hinaus.

Im konkreten Fall ist daher im Hinblick auf den festgestellten Sachverhalt im Kontext mit einer gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation von der Erfüllung der dem Arbeitgeber im § 7d Abs. 1 AVRAG normierten Pflicht zur Bereithaltung von Unterlagen, die der Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach österreichischem Recht gebührenden Entgelts dienen, auszugehen.

Das Straferkenntnis war daher aufzuheben und das gegen den Beschwerdeführer geführte Strafverfahren einzustellen.

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt,

insbesondere, weil es zur Frage, welche Unterlagen im Sinne des § 7d Abs. 1 AVRAG von einem ausländischen Arbeitgeber am Arbeits(Einsatz)ort der von ihm entsandten Arbeitnehmer bereitzuhalten sind, an einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung fehlt.