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KLVwG-1869/4/2023•LVwG K KLVwG-1869/4/2023
KLVwG-1869/4/2023Landesverwaltungsgericht13.03.2024
Gesundheitsrecht, Berechtigung zur Berufsausübung, Pflegeassistenz, Gewerbeberechtigung
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerde der xxx, geb. xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, xxx, gegen den Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 27.06.2023, Zahl: xxx, wegen Entziehung der Berechtigung zur Berufsausübung in der Pflegeassistenz gemäß § 91 Abs. 1 iVm § 85 Abs. 1 Z 2 und § 27 Abs. 2 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz – GuKG, zu Recht:
I.Die Beschwerde wird als unbegründet
a b g e w i e s e n .
II.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist
u n z u l ä s s i g .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Bisheriger Verfahrensgang:
Mit Bescheid des Bürgermeisters xxx (im Weiteren kurz: belangte Behörde) vom 27.06.2023, Zahl: xxx, wurde Frau xxx (im Weiteren kurz: Beschwerdeführerin) die Berechtigung zur Berufsausübung in der Pflegeassistenz entzogen. Als Rechtsgrundlage wird § 91 Abs. 1 iVm § 85 Abs. 1 Z 2 und § 27 Abs. 2 GuKG angeführt. Die belangte Behörde begründet ihre Entscheidung damit, dass die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Ausübung der Pflegeassistenz mehrere – näher genannte – schwerwiegende Verstöße zu verantworten habe, welche den Verlust der Vertrauenswürdigkeit begründen würden und könne auch keine positive Prognoseentscheidung abgegeben werden. Die Vertrauenswürdigkeit der Beschwerdeführerin sei gemäß § 27 Abs. 2 GuKG nicht mehr gegeben.
Gegen den Bescheid vom 27.06.2023 richtet sich die fristgerecht eingebrachte und zulässige Beschwerde vom 25.07.2023, in welcher nach Zusammenfassung der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt wird, dass es richtig sei, dass sie mit Straferkenntnis vom 16.02.2023 aufgrund der genannten Verwaltungsübertretungen eine Geldstrafe erhalten habe. In Unkenntnis der Sach- und Rechtslage habe sie jedoch dieses Straferkenntnis nicht bekämpft und den Strafbetrag bezahlt. Aus dem Straferkenntnis abzuleiten, sie sei nicht mehr vertrauenswürdig und habe eine Berufspflichtverletzung begangen, entbehre jeder Rechtsgrundlage. Die vorliegenden Verwaltungsübertretungen nach der Straßenverkehrsordnung, dem KFG und der Parkraumverordnung seien rechtlich irrelevant. Zur Wundversorgung bei der Kundin xxx wird ausgeführt, dass diese eine Druckstelle von ca. 1cm an der Ferse hatte, zum Hausarzt gebracht wurde und diese Wunde versorgt worden sei. Es seien Reservepflaster mitgegeben und mitgeteilt worden, dass die Wundstelle 1 Mal in der Woche durch das Pflegepersonal weiter zu behandeln sei, was von der Beschwerdeführerin auch so gemacht worden sei. Abgesehen davon sei der Beschwerdeführerin von xxx der Auftrag erteilt worden, dies über weiteres Aviso des zuständigen Hausarztes, die Wunde zu versorgen. Bei der Kundin habe es sich um eine einfache Wundversorgung – eine sogenannte Blase an der Ferse – gehandelt. Die Beschwerdeführerin habe ausschließlich zum Wohl der Patientin beigetragen, sie gepflegt und die Wunde ordnungsgemäß versorgt, wie ihr dies von xxx beauftragt worden sei. Eine Vertrauensunwürdigkeit habe sie sich nicht vorzuwerfen, da sie keine Verstöße bei der Vornahme der Wundversorgung begangen habe. Beantragt wurde die Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens und der Krankengeschichte. Abschließend wird der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben, in eventu abzuweisen, in eventu zurückzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 21.08.2023 hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vorgelegt.
II. Feststellungen:
Die Beschwerdeführerin ist im Gesundheitsberuferegister gemäß GuKG für die Berufsberechtigung zur Ausübung der Pflegeassistenz unter Eintragungsnummer: xxx seit 16.01.2019 eingetragen.
Mit Straferkenntnis vom 16.02.2023, Zahl: xxx, wurde die Beschwerdeführerin wegen zweier Verwaltungsübertretungen nach 1.) § 105 Abs. 1 Z 4 iVm § 90 GuKG und 2.) nach § 105 Abs. 1 Z 1 iVm § 14 Abs. 1 GuKG rechtskräftig bestraft.
Unter Spruchpunkt 1. dieses Straferkenntnisses wurde die Beschwerdeführerin wegen des Anbietens und der Ausführung von mobilen Pflegeleistungen auf eigene Rechnung, obwohl die Berufsausübung in der Pflegeassistenz nur im Dienstverhältnis zu den in § 90 GuKG angeführten Einrichtungen bzw. Personen zulässig ist, und zu Spruchpunkt 2. dieses Straferkenntnisses wegen der selbstständigen Durchführung der Pflegeanamnese, obwohl dies den gehobenen Diensten für Gesundheits- und Krankenpflege vorbehalten ist, rechtskräftig bestraft.
Über die Beschwerdeführerin scheinen darüber hinaus mehrere rechtskräftige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen nach der StVO, dem KFG sowie dem Kärntner Parkraum- und Straßenaufsichtsgesetz auf.
Die Beschwerdeführerin hat bei der Kundin xxx am 09.12.2021 auf deren linker Ferse einen „1x1cm großen Ulcus mit Mepilex“ versorgt, sowie am 30.12.2021 diese Wunde neuerlich verbunden. Eine schriftliche ärztliche Anordnung oder schriftliche Weiterdelegation durch eine Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege liegt nicht vor. Die Wundversorgung erfolgte weder unter Aufsicht von Ärzten noch von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege.
Ein „Ulcus“ ist laut „Pschyrembel Online“ ein „tiefer, über die Basalmembran hinausreichender Substanzdefekt von Haut oder Schleimhaut infolge Infektion, Durchblutungsstörung, Tumor oder Medikamenteneinwirkung. […] Behandelt wird je nach Lokalisation und Grunderkrankung. Die Heilung geht mit intensiven Entzündungsreaktionen und Narbenbildung einher.“
Die Beschwerdeführerin als Pflegeassistenz im Sinne des GuKG war nicht zur eigenständigen Vornahme einer Wundversorgung (am Ulcus) an der Kundin xxx berechtigt.
Über die Beschwerdeführerin scheinen keine strafrechtlichen Verurteilungen auf.
III. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt gründet sich widerspruchsfrei auf den Inhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde. Berücksichtigung fand zudem eine vom Landesverwaltungsgericht Kärnten vorgenommene Abfrage in „Pschyrembel Online“ am 05.03.2024 sowie eine Abfrage im Strafregister betreffend die Beschwerdeführerin am 06.03.2024.
Die Feststellungen zur rechtskräftigen Bestrafung der Beschwerdeführerin wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1.) § 105 Abs. 1 Z 4 iVm § 90 GuKG und 2.) § 105 Abs. 1 Z 1 iVm § 14 Abs. 1 GuKG fußen auf dem im Verwaltungsakt einliegenden Straferkenntnis vom 16.02.2023, Zahl: xxx. Dass dieses Straferkenntnis in Rechtskraft erwachsen ist, ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen. Die Beschwerdeführerin selbst führt aus, dass sie kein Rechtsmittel gegen dieses Straferkenntnis, wenn auch aus Unkenntnis, eingebracht hat.
Dass die Beschwerdeführerin als Pflegeassistenz die Pflegeanamnese bei der Kundin xxx selbstständig durchgeführt hat, ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Protokoll über die „Pflegeanamnese“, erstellt am 01.12.2021. Das „Pflegeanamnese“-Protokoll wurde durch die Beschwerdeführerin erstellt, wie auch aus der Unterschrift auf Seite 6 dieses Protokolls ersichtlich. Das Protokoll wurde mit „xxx“ unterfertigt.
Dass die Beschwerdeführerin darüber hinaus auch auf eigene Rechnung Pflegeleistungen angeboten und ausgeführt hat, folgt aus den im Verwaltungsakt einliegenden Rechnungen vom 30.12.2021, xxx, Leistungszeitraum 01.12.2021 bis 30.12.2021 und vom 31.01.2022, xxx, Leistungszeitraum 13.01.2022 bis 27.01.2022, die beide gefertigt sind mit „xxx“ und dem Vermerk „Kleinunternehmen steuerfrei“. Die Berufsausübung erfolgte jedenfalls nicht in einem Dienstverhältnis zu einer Einrichtung oder Person gemäß § 90 Abs. 1 GuKG.
Dass die Beschwerdeführerin am 09.12.2021 einen „Ulcus“ an der linken Ferse der Kundin xxx selbstständig versorgt hat, ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Pflegebericht. Ebenso ergibt sich daraus, dass die Beschwerdeführerin am 30.11.2021 die Ferse der Kundin xxx zur Versorgung des „Ulcus“ neu verbunden hat. Wenn im Pflegebericht zwar angeführt wird „laut AO des Arztes“ so ist jedoch keine schriftliche ärztliche Anordnung zur Durchführung dieser Wundversorgung vorliegend. Auch ist diese Wundversorgung nicht unter Aufsicht von Ärzten oder Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege erfolgt, wie sich aus dem Pflegebericht herleitet. Eine schriftliche Anordnung eines Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege über die Durchführung der Wundversorgung ist ebenfalls nicht vorliegend bzw. aktenkundig.
Das Vorliegen einer schriftlichen ärztlichen Anordnung, die Aufsicht von Ärzten oder Angehörigen des gehobenen Dienstes für die Gesundheits- und Krankenpflege im Zuge der Wundversorgung oder eine Anordnung durch Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege wird in der Beschwerde auch nicht behauptet.
Dass über die Beschwerdeführerin keine strafrechtlichen Verurteilungen aufscheinen, folgt aus dem zur Beschwerdeführerin eingeholten Strafregisterauszug vom 06.03.2024.
IV.Gesetzliche Grundlagen:
§ 1 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz – GuKG, BGBl. I Nr. 108/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 75/2016
Gesundheits- und Krankenpflegeberufe sind:
1. der gehobene Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege,
2. die Pflegefachassistenz und
§ 4 Abs. 1 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz – GuKG, BGBl. I Nr. 108/1997
(1) Angehörige der Gesundheits- und Krankenpflegeberufe haben ihren Beruf ohne Unterschied der Person gewissenhaft auszuüben. Sie haben das Wohl und die Gesundheit der Patienten, Klienten und pflegebedürftigen Menschen unter Einhaltung der hiefür geltenden Vorschriften und nach Maßgabe der fachlichen und wissenschaftlichen Erkenntnisse und Erfahrungen zu wahren. Jede eigenmächtige Heilbehandlung ist zu unterlassen.
[…]
§ 14 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz – GuKG, BGBl. I Nr. 108/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 75/2016
(1) Die pflegerischen Kernkompetenzen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege umfassen die eigenverantwortliche Erhebung des Pflegebedarfes sowie Beurteilung der Pflegeabhängigkeit, die Diagnostik, Planung, Organisation, Durchführung, Kontrolle und Evaluation aller pflegerischen Maßnahmen (Pflegeprozess) in allen Versorgungsformen und Versorgungsstufen, die Prävention, Gesundheitsförderung und Gesundheitsberatung im Rahmen der Pflege sowie die Pflegeforschung.
(2) Die pflegerischen Kernkompetenzen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege umfassen im Rahmen der Gesundheits- und Krankenpflege insbesondere:
1. Gesamtverantwortung für den Pflegeprozess,
2. Planung und Durchführung von Pflegeinterventionen bzw. -maßnahmen,
3. Unterstützung und Förderung der Aktivitäten des täglichen Lebens,
4. Beobachtung und Überwachung des Gesundheitszustandes,
5. theorie- und konzeptgeleitete Gesprächsführung und Kommunikation,
6. Beratung zur Gesundheits- und Krankenpflege sowie die Organisation und Durchführung von Schulungen,
7. Förderung der Gesundheitskompetenz, Gesundheitsförderung und Prävention,
8. Erstellen von Pflegegutachten,
9. Delegation, Subdelegation und Aufsicht entsprechend dem Komplexitäts-, Stabilitäts- und Spezialisierungsgrad der Pflegesituation,
10. Anleitung und Überwachung von Unterstützungskräften sowie Anleitung, Unterweisung und begleitende Kontrolle von Personen gemäß §§ 3a bis 3d,
11. Anleitung, Begleitung und Beurteilung von Auszubildenden,
12. ethisches, evidenz- und forschungsbasiertes Handeln einschließlich Wissensmanagement,
13. Weiterentwicklung der beruflichen Handlungskompetenz,
14. Mitwirkung an fachspezifischen Forschungsprojekten und Umsetzung von fachspezifischen Forschungsergebnissen,
15. Anwendung komplementärer Pflegemethoden,
16. Mitwirkung im Rahmen von Qualitäts- und Risikomanagement,
17. Psychosoziale Betreuung in der Gesundheits- und Krankenpflege.
§ 27 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz – GuKG, BGBl. I Nr. 108/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 253/2021
(1) Zur Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege sind Personen berechtigt, die
1. handlungsfähig in allen Belangen im Hinblick auf die Berufsausübung sind,
2. die für die Erfüllung der Berufspflichten erforderliche gesundheitliche Eignung und Vertrauenswürdigkeit besitzen,
3. einen Qualifikationsnachweis (§§ 28 bis 31) erbringen,
4. über die für die Berufsausübung erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen und
5. in das Gesundheitsberuferegister gemäß Gesundheitsberuferegister-Gesetz (GBRG), BGBl. I Nr. 87/2016, eingetragen sind.
(2) Nicht vertrauenswürdig ist jedenfalls,
1. wer wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer mehr als einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, solange die Verurteilung nicht getilgt ist und
2. wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen strafbaren Handlung bei Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege zu befürchten ist.
(Anm.: Abs. 3 mit Ablauf des 31.12.2023 außer Kraft getreten)
§ 82 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz – GuKG, BGBl. I Nr. 108/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 75/2016
(1) Pflegeassistenzberufe sind
Sie sind Gesundheits- und Krankenpflegeberufe zur Unterstützung von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege sowie von Ärzten.
(2) Die Pflegeassistenzberufe umfassen die Durchführung der ihnen nach Beurteilung durch Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege im Rahmen des Pflegeprozesses übertragenen Aufgaben und Tätigkeiten in verschiedenen Pflege- und Behandlungssituationen bei Menschen aller Altersstufen in mobilen, ambulanten, teilstationären und stationären Versorgungsformen sowie auf allen Versorgungsstufen.
(3) Im Rahmen der medizinischen Diagnostik und Therapie führen Pflegeassistenzberufe die ihnen von Ärzten übertragenen oder von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege weiterübertragenen Maßnahmen durch.
§ 83 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz – GuKG, BGBl. I Nr. 108/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 108/2023
(1) Der Tätigkeitsbereich der Pflegeassistenz umfasst die Durchführung folgender Aufgaben:
1. Mitwirkung an und Durchführung der ihnen von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege übertragenen Pflegemaßnahmen (Abs. 2),
2. Handeln in Notfällen (Abs. 3),
3. Mitwirkung bei Diagnostik und Therapie (Abs. 4).
(2) Die Pflegemaßnahmen gemäß Abs. 1 Z 1 umfassen:
1. Mitwirkung beim Pflegeassessment,
2. Beobachtung des Gesundheitszustands,
3. Durchführung der ihnen entsprechend ihrem Qualifikationsprofil von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege übertragenen Pflegemaßnahmen,
4. Information, Kommunikation und Begleitung.
5. Mitwirkung an der praktischen Ausbildung in der Pflegeassistenz.
Die Durchführung von Pflegemaßnahmen darf nur nach Anordnung und unter Aufsicht von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege erfolgen. Im extramuralen Bereich haben Anordnungen schriftlich zu erfolgen. Eine Übermittlung der schriftlichen Anordnung per Telefax oder im Wege automationsunterstützter Datenübertragung ist nach Maßgabe des Gesundheitstelematikgesetzes 2012 zulässig, sofern die Dokumentation gewährleistet ist.
(3) Das Handeln in Notfällen gemäß Abs. 1 Z 2 umfasst:
1. Erkennen und Einschätzen von Notfällen und Setzen entsprechender Maßnahmen und
2. eigenverantwortliche Durchführung lebensrettender Sofortmaßnahmen, solange und soweit ein Arzt nicht zur Verfügung steht, insbesondere
a) Herzdruckmassage und Beatmung mit einfachen Beatmungshilfen,
b) Durchführung der Defibrillation mit halbautomatischen Geräten oder Geräten im halbautomatischen Modus sowie
c) Verabreichung von Sauerstoff;
die Verständigung eines Arztes ist unverzüglich zu veranlassen.
(4) Die Mitwirkung bei Diagnostik und Therapie gemäß Abs. 1 Z 3 umfasst:
1. Verabreichung von lokal, transdermal sowie über Gastrointestinal- und/oder Respirationstrakt zu verabreichenden Arzneimitteln,
2. Verabreichung von subkutanen Insulininjektionen und subkutanen Injektionen von blutgerinnungshemmenden Arzneimitteln,
2a. Ab- und Anschließen laufender Infusionen ausgenommen Zytostatika und Transfusionen mit Vollblut und/oder Blutbestandteilen, bei liegendem periphervenösen Gefäßzugang, die Aufrechterhaltung dessen Durchgängigkeit sowie gegebenenfalls die Entfernung desselben,
2b. Entfernung von subkutanen und periphervenösen Verweilkanülen,
3. standardisierte Blut-, Harn- und Stuhluntersuchungen sowie Blutentnahme aus der Kapillare im Rahmen der patientennahen Labordiagnostik und Durchführung von Schnelltestverfahren (Point-of-Care-Tests),
4. Blutentnahme aus der Vene, ausgenommen bei Kindern,
5. Durchführung von Mikro- und Einmalklistieren,
6. Durchführung einfacher Wundversorgung, einschließlich Anlegen von Verbänden, Wickeln und Bandagen,
7. Durchführung von Sondenernährung bei liegenden Magensonden,
8. Absaugen aus den oberen Atemwegen sowie dem Tracheostoma in stabilen Pflegesituationen,
9. Erhebung und Überwachung von medizinischen Basisdaten (Puls, Blutdruck, Atmung, Temperatur, Bewusstseinslage, Gewicht, Größe, Ausscheidungen) sowie
10. einfache Wärme-, Kälte- und Lichtanwendungen.
Im Rahmen der Mitwirkung bei Diagnostik und Therapie hat die Durchführung der Tätigkeiten im Einzelfall nach schriftlicher ärztlicher Anordnung und unter Aufsicht von Ärzten oder Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege zu erfolgen. Nach Maßgabe des § 15 Abs. 5 kann die Anordnung auch durch Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege erfolgen. Eine Übermittlung der schriftlichen Anordnung per Telefax oder im Wege automationsunterstützter Datenübertragung ist nach Maßgabe des Gesundheitstelematikgesetzes 2012 zulässig, sofern die Dokumentation gewährleistet ist.
(5) Die Aufsicht gemäß Abs. 2 und 4 kann in Form einer begleitenden in regelmäßigen Intervallen auszuübenden Kontrolle erfolgen, sofern
1. die Anordnung durch den Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege bzw. den Arzt schriftlich erfolgt und deren Dokumentation gewährleistet ist,
2. die Möglichkeit der Rückfrage bei einem Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege bzw. Arzt gewährleistet ist und
3. die Kontrollintervalle nach Maßgabe pflegerischer und ärztlicher einschließlich qualitätssichernder Notwendigkeiten durch den Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege bzw. durch den Arzt schriftlich festgelegt sind.
§ 85 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz – GuKG, BGBl. I Nr. 108/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 253/2021
(1) Zur Ausübung der Pflegeassistenz bzw. der Pflegefachassistenz sind Personen berechtigt, die
1. handlungsfähig in allen Belangen im Hinblick auf die Berufsausübung sind,
2. die für die Erfüllung der Berufspflichten erforderliche gesundheitliche Eignung und Vertrauenswürdigkeit (§ 27 Abs. 2) besitzen,
3. über die für die Berufsausübung notwendigen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen,
4. einen Qualifikationsnachweis in dem entsprechenden Pflegeassistenzberuf (§§ 86 bis 88) erbringen und
5. in das Gesundheitsberuferegister gemäß Gesundheitsberuferegister-Gesetz eingetragen sind.
(Anm.: Abs. 2 mit Ablauf des 31.12.2023 außer Kraft getreten)
§ 90 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz – GuKG, BGBl. I Nr. 108/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 131/2017
(1) Eine Berufsausübung in der Pflegeassistenz bzw. Pflegefachassistenz kann im Dienstverhältnis
2. zum Träger sonstiger unter ärztlicher oder pflegerischer Leitung oder Aufsicht stehender Einrichtungen, die der Vorbeugung, Feststellung oder Heilung von Krankheiten oder der Nachsorge, der Behindertenbetreuung, der Betreuung pflegebedürftiger Menschen oder der Gewinnung von Blut oder Blutbestandteilen dienen oder die andere Gesundheitsdienste und soziale Dienste anbieten,
3. zu freiberuflich tätigen Ärzten,
3a. zu Gruppenpraxen gemäß § 52a ÄrzteG 1998,
3b. zu Primärversorgungseinheiten gemäß Primärversorgungsgesetz, BGBl. I Nr. 131/2017,
4. zu freiberuflich tätigen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege,
5. zu Einrichtungen oder Gebietskörperschaften, die Hauskrankenpflege anbieten, und
6. zur Justizbetreuungsagentur gemäß Justizbetreuungsagenturgesetz, BGBl. I Nr. 101/2008 erfolgen.
(2) Eine Berufsausübung in der Pflegeassistenz bzw. Pflegefachassistenz ist auch im Wege der Arbeitskräfteüberlassung nach den Bestimmungen des AÜG unter der Voraussetzung zulässig, dass Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG
1. nicht mehr als 15 v.H. des Pflegepersonals durch Arbeitskräfteüberlassung einsetzen sowie
2. die Pflegequalität und die Pflegekontinuität nach Maßgabe der Struktur der Einrichtung und des Pflege- und Betreuungsbedarfs der Patienten, Klienten oder pflegebedürftigen Menschen gewährleisten.
§ 91 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz – GuKG, BGBl. I Nr. 108/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 59/2018
(1) Die auf Grund des Hauptwohnsitzes zuständige Bezirksverwaltungsbehörde hat die Berechtigung zur Berufsausübung zu entziehen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 85 bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.
(2) Über die Entziehung der Berufsberechtigung gemäß Abs. 1 sind die Landeshauptmänner und die Gesundheit Österreich GmbH zu benachrichtigen.
(3) Wenn
1. die Voraussetzungen gemäß § 85 vorliegen und
2. gegen die Wiederaufnahme der Berufsausübung keine Bedenken mehr bestehen,
ist die Berufsberechtigung auf Antrag der Person, der die Berufsberechtigung gemäß Abs. 1 entzogen wurde, durch die auf Grund des Hauptwohnsitzes zuständige Bezirksverwaltungsbehörde wieder zu erteilen. Die Landeshauptmänner und die Gesundheit Österreich GmbH sind zu benachrichtigen.
(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2016)
(5) Im Falle eines Strafverfahrens gegen einen Berufsangehörigen haben
1. die Staatsanwaltschaften über den Beginn und die Beendigung des Ermittlungsverfahrens und
a) die Verhängung und Aufhebung der Untersuchungshaft sowie
b) die Beendigung eines Hauptverfahrens nach der Strafprozeßordnung 1975 (StPO), BGBl. Nr. 631/1975, unter Anschluss der das Verfahren abschließenden Entscheidung
die gemäß Abs. 1 zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu verständigen.
(6) Die Gerichte sind verpflichtet, die gemäß Abs. 1 zuständige Bezirksverwaltungsbehörde über
1. die Bestellung einer gerichtlichen Erwachsenenvertretung und
2. die Eintragung einer gewählten oder gesetzlichen Erwachsenenvertretung in das Österreichische Zentrale Vertretungsverzeichnis
für einen Berufsangehörigen zu verständigen.
V.Erwägungen:
Gemäß § 91 Abs. 1 GuKG hat die aufgrund des Hauptwohnsitzes zuständige Bezirksverwaltungsbehörde die Berechtigung zur Berufsausübung zu entziehen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 85 GuKG bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.
Gemäß § 85 Abs. 1 Z 2 GuKG sind – neben weiteren Voraussetzungen – zur Ausübung der Pflegeassistenz Personen berechtigt, die die Vertrauenswürdigkeit gemäß § 27 Abs. 2 GuKG besitzen.
Zur Folge § 27 Abs. 2 GuKG ist jedenfalls nicht vertrauenswürdig, wer
1. wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer mehr als einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, solange die Verurteilung nicht getilgt ist und
2. wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen strafbaren Handlung bei Ausübung des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege zu befürchten ist.
Wie festgestellt, scheinen über die Beschwerdeführerin keine strafrechtlichen Verurteilungen auf.
Die Vertrauenswürdigkeit wird in § 27 Abs. 2 durch zwei Tatbestände negativ umschrieben. Sie ist danach nicht bei Begehung jeder strafbaren Handlung, sondern nur bei einer schwerwiegenden strafrechtlichen Verurteilung und bei Gefährdung der zukünftigen Berufsausübung (negative Zukunftsprognose aufgrund der Eigenart der strafbaren Handlung bzw. der Persönlichkeit des Verurteilten) jedenfalls zu verneinen. Die beiden Tatbestände müssen kumulativ vorliegen, damit von mangelnder Vertrauenswürdigkeit ausgegangen werden kann.
Es ist darauf hinzuweisen, dass der VwGH die Voraussetzung der „Vertrauenswürdigkeit“ in Bezug auf den 1. Tatbestand weit auslegt. Danach können nicht nur strafbare Handlungen, sondern auch Berufspflichtverletzungen, die nach ihrer Art und Schwere den genannten strafbaren Handlungen vergleichbar sind, den Verlust der Vertrauenswürdigkeit nach sich ziehen. Dabei ist im Einzelfall zunächst zu prüfen, ob der betreffende Berufsangehörige eine Verletzung der Berufspflichten, zu deren Einhaltung er gesetzlich verpflichtet ist, begangen hat und sodann unter Berücksichtigung eines allfälligen seitherigen Wohlverhaltens zu bewerten, ob diese Berufspflichtverletzung derart erheblich ist, dass eine weitere Bejahung der Vertrauenswürdigkeit ausgeschlossen werden muss (vgl. Müller/Falch in Neumayr/Resch/Wallner, GmundKomm, § 27 GuKG (Stand 01.01.2022, rdb.at)).
Zur „Vertrauenswürdigkeit“ als Voraussetzung für die ärztliche und psychotherapeutische Berufsausübung besteht langjährige Judikatur des VwGH (vgl. zum Ärztegesetz 1998, VwGH 24.02.2005, 2003/11/0252, 20.04.2010, 2010/11/0047, 24.07.2013, 2010/11/0075, 08.09.2016, Ra 2015/11/0117, 15.12.2016, Ra 2016/11/0111; zum Psychotherapiegesetz VwGH 27.09.2007, 2006/11/0230 und 10.06.2015, 2013/11/0210), aus der hervorzuheben ist, dass Vertrauensunwürdigkeiten nicht nur durch strafbare Handlungen, sondern auch durch (sonstige) Berufspflichtverletzungen begründet werden kann. Dieses Begriffsverständnis der „Vertrauenswürdigkeit“ wurde vom VwGH auch auf den Begriff der „Vertrauenswürdigkeit“ nach dem Zahnärztegesetz übertragen (vgl. VwGH 11.10.2016, Zahl: Ra 2016/11/0140) (vgl. VwGH 16.11.2017, Zahl: Ro 2016/11/0020).
Vor dem dargestellten Hintergrund kann zur Auslegung des § 27 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 GuKG die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den genannten Vorschriften herangezogen werden. Das Auslegungsergebnis, wonach nicht nur strafgerichtliche Verurteilungen, sondern auch Berufspflichtverletzungen Vertrauensunwürdigkeit begründen können, steht mit dieser langjährigen Rechtsprechung im Einklang.
Die beiden Verwaltungsübertretungen, wegen derer die Beschwerdeführerin mit Straferkenntnis vom 16.02.2023 rechtskräftig bestraft wurde, stellen aus Sicht des erkennenden Gerichts schwerwiegende Berufspflichtverletzungen dar.
Die Pflegeassistenz ist ein Gesundheits- und Krankenpflegeberuf zur Unterstützung von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege sowie von Ärzten. Sie wirken – nach jeweilige Anordnung und unter Aufsicht der höher qualifizierten Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege oder von Ärzten – an den Pflegemaßnahmen und bei Diagnostik und Therapie lediglich mit. Der Verstoß der selbstständigen Durchführung der Pflegeanamnese wiegt daher jedenfalls schwer. Bei der Pflegeanamnese werden der Pflegebedarf sowie die Pflegeabhängigkeit eines Patienten bzw. Kunden eingeschätzt. Die Pflegeanamnese ist eine pflegerische Kernkompetenz der Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege.
Auch der Verstoß der selbstständigen, freiberuflichen Ausübung von Pflegeleistungen als Pflegeassistenz wiegt jedenfalls schwer, zumal der Schutz der Gesundheit und die Sicherheit des Menschen im Mittelpunkt steht. Die Berufsausübung im Dienstverhältnis zu den in § 90 Abs. 1 GuKG genannten Einrichtungen oder zu einem freiberuflich tätigen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege soll die ärztliche und pflegerische Leitung und Aufsicht der Berufsausübung in der Pflegeassistenz sicherstellen.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs die Behörden an rechtskräftige Bestrafungen insofern gebunden sind, als damit die Tatsache der Handlungen oder Unterlassungen derentwegen die Bestrafung erfolgt, feststeht (vgl. VwGH 21.08.2014, Zahl: Ra 2014/11/0027; 29.06.2023, Zahl: Ra 2023/11/0032).
Aufgrund der vorliegenden rechtskräftigen Bestrafungen steht daher bindend fest, dass die Beschwerdeführerin die ihr angelasteten Verwaltungsübertretungen gemäß § 105 Abs. 1 Z 4 iVm § 90 GuKG und nach § 105 Abs. 1 Z 1 iVm § 14 Abs. 1 GuKG begangen hat. Dabei handelt es sich nach Ansicht des erkennenden Gerichts um schwerwiegende Berufspflichtverletzungen.
Auch ist der Verstoß der Vornahme der Wundversorgung an der Kundin xxx – mag es sich auch um eine einfache Wundversorgung im Sinne des § 83 Abs. 4 Z 6 GuKG handeln – ohne jegliche Aufsicht und Kontrolle eines Arztes oder Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und ohne schriftliche Anordnung schwerwiegend.
Die Beschwerdeführerin hat daher die genannten schweren Berufspflichtverletzungen zu verantworten, womit eine Vertrauensunwürdigkeit der Beschwerdeführerin gemäß § 27 Abs. 2 Z 1 GuKG gegeben ist.
Für den Entziehungstatbestand des § 27 Abs. 2 GuKG ist darüber hinaus erforderlich, dass die Behörde auf Grundlage des Verhaltens in der Vergangenheit eine begründete und nachvollziehbare Prognose über das zukünftige Verhalten einer Person anstellt. In diesem Zusammenhang ist die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zum Entziehungsverfahren von Gewerbeberechtigungen nach der GewO 1994 heranzuziehen.
Die Prognose setzt hier die Feststellung der Tathandlungen voraus, die der Verurteilung konkret zugrunde gelegen sind und von denen die Gewerbebehörde in Bindung an die rechtskräftige Verurteilung bei ihrer Prognose auszugehen hat (vgl. VwGH 21.12.2011, Zahl: 2011/04/0200; 18.01.2021, Zahl: Ra 2020/04/0124). Von der Entziehung der Gewerbeberechtigung ist nicht schon dann Abstand zu nehmen, wenn die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat „kaum“ zu befürchten ist, sondern nur dann, wenn die Befürchtung der Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes gar nicht besteht (VwGH 11.12.2013, Zahl: 2013/04/0151; 09.09.2015, Zahl: Ro 2014/04/0012).
Die festgestellten Handlungen der Beschwerdeführerin, die zu den schweren Berufspflichtverletzungen geführt haben, standen im Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Pflegeassistenz.
Es handelt sich dabei um Handlungen aus deren Eigenart zu schließen ist, dass deren Verwirklichung auch bei der aktuellen Tätigkeit der Beschwerdeführerin in Frage kommen, zumal laufend Kundenkontakte im Rahmen der Tätigkeit als Pflegeassistenz stattfinden.
Für die Prognoseentscheidung im Hinblick auf das Persönlichkeitsbild der Beschwerdeführerin ist zudem von Bedeutung, dass es sich nicht nur um eine Berufspflichtverletzung, sondern um insgesamt drei Berufspflichtverletzungen handelt.
Für die Prognoseentscheidung ist aber auch der vom Verwaltungsgericht gewonnene Eindruck zur Persönlichkeit der Beschwerdeführerin relevant. Diese zeigt sich im Beschwerdeschriftsatz nicht einsichtig, woraus jedenfalls zu befürchten ist, dass sie die Tathandlungen, die zu den genannten Berufspflichtverletzungen geführt haben, bei einer weiteren Ausübung des Berufs der Pflegeassistenz neuerlich begehen wird.
Dem Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin nach den die Berufspflichtverletzung begründenden Handlungen seit etwas mehr als zwei Jahren wohlverhalten hat – Gegenteiliges ist nicht aktenkundig –, kommt nicht jenes Gewicht zu, dass davon ausgegangen werden kann, dass die Beschwerdeführerin gleiche oder ähnliche Handlungen, die zu Berufspflichtverletzungen führen, bei Ausübung des gegenständlichen Berufs der Pflegeassistenz nicht mehr begehen wird.
Auch ist festzustellen, dass bei der Beschwerdeführerin keine Bereitschaft besteht, die volle Verantwortung für die von ihr verwirklichten Taten wegen derer sie verwaltungsstrafrechtlich rechtskräftig verurteilt worden ist, zu übernehmen, sondern führt sie in der Beschwerde dazu aus, es lediglich unterlassen zu haben, ein Rechtsmittel zu ergreifen.
Es kann somit im Ergebnis nicht gesagt werden, dass die Befürchtung der Begehung gleicher oder ähnlicher Handlungen, die zu groben Berufspflichtverletzungen führen, bei Ausübung des gegenständlichen Berufs als Pflegeassistenz gar nicht besteht.
Zur Nichtdurchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte Abstand genommen werden, da bereits die Akten in Zusammenschau mit der Beschwerde erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und dem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat den Entfall einer mündlichen Verhandlung etwa dann als gerechtfertigt angesehen, wenn – wie im vorliegenden Fall – angesichts der Beweislage und angesichts der Beschränktheit der zu entscheidenden Fragen, das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht geeignet ist, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich macht oder etwa wenn keine Fragen der Glaubwürdigkeit zu beurteilen sind, die Tatsachen nicht bestritten werden und das Gericht auf der Grundlage der schriftlichen Stellungnahmen und der Aktenlage entscheiden kann oder auch, wenn die systematische Abhaltung von Verhandlung, die Beachtung des Grundsatzes einer angemessenen Verfahrensdauer vereiteln würde (vgl. VwGH 12.12.2017, Zahl: Ra 2015/05/0043).
Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und wurden der Beschwerdeführerin bereits im Verfahren vor der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht. Darüber hinaus wurde eine mündliche Verhandlung auch von keiner Partei des Verfahrens beantragt, sodass nach dem Vorgesagten von einer Verhandlung abgesehen werden konnte.
Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
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