Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-688-689/9/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2024:KLVwG.688.689.9.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, xxx, vertreten durch die Rechtsanwälte xxx – xxx, Rechtsanwälte, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 14.03.2023, Zahl: xxx, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Kärntner Totalisateur- und Buchmacherwettengesetz – K-TBWG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird gemäß 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

F o l g e g e g e b e n ,

das angefochtene Straferkenntnis

a u f g e h o b e n ,

und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 erste Alternative Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

e i n g e s t e l l t .

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Bisheriger Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 14.03.2023, Zahl: xxx, wurden xxx in xxx folgende Verwaltungsübertretungen angelastet:

„Sie haben es als zum Tatzeitpunkt Verantwortlicher der xxx, mit Sitz in xxx, xxx, zu vertreten, dass, wie dies durch Organe des Amtes der Kärntner Landesregierung, Abteilung xxx – xxx, anlässlich einer Kontrolle am 20. September 2022, um 18:30 Uhr, in xxx, xxx (xxx) festgestellt und in weiterer Folge zur Anzeige gebracht wurde, durch die xxx ein Wettterminal, Type xxx, Seriennummer xxx, ID am Terminal: xxx, aufgestellt war, auf dem sich eine Software mit dem Namen „xxx“ befand und bespielbar war, und

1. haben somit die Tätigkeit eines Wettunternehmers ohne die erforderliche Bewilligung ausgeübt, obwohl die Tätigkeit eines Wettunternehmers einer Bewilligung der Landesregierung bedarf;

2. dürfen Wettterminals nur von Inhabern einer Bewilligung gemäß § 1 Abs. 1 am jeweils bewilligten Standort gemäß § 2 Abs. 1 lit. b aufgestellt und betrieben werden.

Der Versuch ist strafbar“

Er habe dadurch 1. § 12 Abs. 1 Z 1 iVm § 1 Abs. 1 Kärntner Totalisateur- und Buchmacherwettengesetz – K-TBWG, LGBl. Nr. 68/1996, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 96/2019 sowie 2. § 12 Abs. 1 Z 2 iVm § 9a Abs. 2 und Abs. 3 Kärntner Totalisateur- und Buchmacherwettengesetz – K-TBWG, LGBl. Nr. 68/1996, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 96/2019 verletzt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen sind über ihn zu Spruchpunkt 1. und zu Spruchpunkt 2. gemäß § 12 Abs. 3 K-TBWG Geldstrafen in der Höhe von jeweils € 1.000,-- verhängt worden.

In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich zum Kontrollzeitpunkt durch Landesaufsichtsorgane am 20.09.2022 am angegebenen Standort ein näher beschriebenes Wettterminal mit der Software „xxx“ als Livewett-Produkt der Firma xxx befunden habe, welche die Software für die Terminals zur Verfügung stelle.

Als deren Vertragspartner sei die xxx angegeben worden, welche als Kunden ihrerseits die Firma xxx mit dem Geschäftsführer xxx bekannt gemacht habe. Laut Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts xxx sei die xxx in xxx inzwischen aufgelöst.

Die xxx sei zum Kontrollzeitpunkt nicht Inhaberin einer aktiven Bewilligung gemäß KTBWG im Bundesland Kärnten gewesen und habe daher die Tätigkeit eines Wettunternehmers nicht ausüben dürfen. Ohne entsprechende Bewilligung hätten auch keine Wettterminals aufgestellt werden dürfen.

Zu diesem Schluss sei die Behörde unter Hinweis auf die Ausführungen in der Anzeige der Kärntner Landesregierung vom 12.01.2023 sowie auf das Ergebnis der Kontrolle vom 20.09.2023 am Standort des spruchgegenständlichen Wetterminals gekommen.

Gegen das zitierte Straferkenntnis wurde innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und zu den Tatvorwürfen eingewendet, dass der Beschwerdeführer die ihm angelasteten Tathandlungen nicht begangen habe. Er habe nichts von der Aufstellung dieses Wettterminals gewusst. Der Beschwerdeführer habe zum Tatzeitpunkt bereits an der Liquidation der xxx mitgearbeitet, da diese alle Tätigkeiten eingestellt habe und gelöscht werden sollte, was in der Folge auch durchgeführt worden sei. Dass am betreffenden Standort noch ein Terminal aufgestellt worden sei, entzog sich der Kenntnis des Beschwerdeführers. Er habe dies weder veranlasst noch genehmigt. Die Aufstellung sei eigenmächtig durch Dritte erfolgt, zumal im Protokoll über die Kontrollhandlung am 20.09.2022 vermerkt sei, dass der Betreiber eine Firma xxx, xxx, sei. Seitens der xxx sei dieses Terminal weder aufgestellt noch betrieben worden.

Unbeschadet der angeführten fehlenden Tathandlung zu beiden Spruchpunkten sei zumindest in Spruchpunkt 2. der Tatvorwurf nicht ausreichend konkretisiert. Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, es sei das Terminal an einem nicht bewilligten Standort aufgestellt und betrieben gewesen. Dies sei jedoch bereits durch die Strafnorm des § 12 Abs. 1 Z 1 K-TBWG vollständig umfasst, welche unter Strafe stelle, dass die Tätigkeit eines Wettunternehmers ohne die erforderliche Bewilligung oder entgegen dem Wettreglement ausgeübt werde. Die zu Spruchpunkt 2. angelastete Strafnorm beziehe sich hingegen auf das Unterlassen oder unvollständige Erstatten der erforderlichen Anzeige. Dies werde dem Beschwerdeführer jedoch im Straferkenntnis gar nicht angelastet. Dem Beschwerdeführer werde im Ergebnis das bereits zu Spruchpunkt 1. vorgeworfene Verhalten in unzulässiger Weise nochmals angelastet und mit einer nicht einschlägigen Strafnorm sanktioniert.

Zur Strafhöhe wurde eingewendet, dass straferschwerende Gründe nicht festgestellt worden seien, insbesondere keine einschlägigen Vorstrafen. Es bestehe keine Wiederholungsgefahr, da das Unternehmen, für welches der Beschwerdeführer verantwortlich gewesen sei, nicht mehr bestehe. Daher wäre im Ergebnis eine Ermahnung ausreichend gewesen.

Am 06.11.2023 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten statt, an welcher die Vertreterin der belangten Behörde teilnahm und auch das Kontrollorgan der Kärntner Landesregierung als Zeuge einvernommen wurde. Der Beschwerdeführer sowie sein Rechtsvertreter sind der Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung ferngeblieben.

II. Feststellungen:

Am 20.09.2022 war in der xxx in xxx ein Wettterminal mit der Seriennummer xxx, ID xxx, aufgestellt. Das Terminal, auf welchem sich die Software mit dem Namen „xxx“ befand, war frei bespielbar.

Bei „xxx“ handelt es sich um ein Live-Wettprodukt der Firma xxx, deren Vertragspartner die Firma xxx war, mit welcher die Firma xxx am 01.09.2018 einen unbefristeten Lizenzvertrag über die Zurverfügungstellung von Buchmacherquoten abgeschlossen hatte. Dieser Vertrag ermöglichte der xxx als Wettunternehmer den Abschluss von Sportwetten.

Eine entsprechende Bewilligung für diese Tätigkeit im Land Kärnten besaß xxx nicht.

Die Firma xxx wurde am 13.07.2016 ins Handelregister xxx des Amtsgerichtes xxx eingetragen und nach Auflösung der Gesellschaft am 15.12.2022 gelöscht. Gegenstand des Unternehmens war der Handel mit Computer-Internet-Terminals sowie der Handel mit Hard- und Software.

Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma xxx in xxx.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass es der Beschwerdeführer als damaliger Geschäftsführer der xxx zu verantworten hat, dass das zum Kontrollzeitpunkt am 20.09.2022 im Cafe „xxx“ in xxx befindliche Wettterminal, auf welchem sich die frei bespielbare Software „xxx“ befand, am angeführten Ort zum angeführten Zeitpunkt durch die xxx aufgestellt und betrieben wurde.

III. Beweiswürdigung:

Die obigen Feststellungen sind das Ergebnis der im Gegenstand durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten.

Dem Kontrollorgan des Landes Kärnten wurde das von ihm verfasste Protokoll Nr. xxx über die am 20.09.2022 im Lokal Cafe xxx, in xxx, xxx durchgeführte Kontrolle nach dem K-TBWG, wonach das zum angeführten Zeitpunkt vorgefundene nicht bewilligte Gerät laut vorgelegtem Bescheid von der Firma xxx, xxx, Wettbetreiber lt. Beleg: „xxx“ betrieben werde, vorgehalten.

Dazu gab das Kontrollorgan glaubhaft an, dass ihm der erwähnte Bescheid die Firma xxx betreffend von der Lokalbetreiberin gezeigt wurde, jedoch dieser nicht das verfahrensgegenständliche Gerät betroffen habe.

Es treffe aber zu, dass das Gerät von der Firma xxx aufgestellt worden sei. Dies habe er zum Kontrollzeitpunkt telefonisch von Herrn xxx in Erfahrung bringen können. Der Aufsteller müsse jedoch nicht unbedingt der Betreiber sein.

Überdies handle es sich bei der Angabe „xxx“ um einen Tippfehler, da es sich laut Wettschein um die Software „xxx“ handelte.

Die Vertreterin der belangten Behörde gab zum Vorhalt des Protokolls vom 20.09.2022 an, dass sie dessen Inhalt nicht überprüft hat.

Der Anzeige der Kärntner Landesregierung vom 12.01.2023 entsprechend, welcher auch das Einsatzprotokoll Nr. xxx über die am 20.09.2022 im Lokal Cafe xxx, in xxx, xxx, durchgeführte Kontrolle beigelegt war, hat die belangte Behörde offensichtlich ohne Durchführung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens dem nunmehrigen Beschwerdeführer sowohl die Aufstellung als auch den Betrieb eines Wettterminals ohne entsprechende Bewilligung angelastet.

Aussagekräftige Beweise dahingehend, dass der Betreiber des spruchgegenständlichen Wettterminals tatsächlich die Firma xxx war, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

IV.Rechtliche Grundlagen:

Gemäß § 1 Abs. 1 K-TBWG bedarf die Tätigkeit eines Wettunternehmers einer Bewilligung der Landesregierung.

Gemäß § 9a Abs. 2 K-TBWG dürfen Wettterminals nur von Inhabern einer Bewilligung gemäß § 1 Abs. 1 am jeweils bewilligten festen Standort gemäß § 2 Abs. 1 lit. b aufgestellt und betrieben werden.

Gemäß § 9a Abs. 3 K-TBWG hat das Wettunternehmen die geplante Aufstellung eines Wettterminals der Landesregierung anzuzeigen. Der Anzeige sind die zur Beurteilung der Voraussetzungen des Abs. 4 erforderlichen Belege sowie gegebenenfalls eine Bestätigung der Kreditwürdigkeit gemäß § 5 anzuschließen.

Gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 und Z 2 K-TBWG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer die Tätigkeit eines Wettunternehmers ohne die erforderliche Bewilligung oder entgegen dem Wettreglement ausübt sowie die gemäß § 1 Abs. 4, § 9a Abs. 3 oder § 9b Abs. 6 erforderliche Anzeige unterlässt oder unvollständig erstattet.

Gemäß § 12 Abs. 3 K-TBWG sind Verwaltungsübertretungen nach den Abs. 1 und 2 von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 7.260 Euro zu bestrafen. Ersatzfreiheitsstrafen werden nicht verhängt.

V.Rechtliche Würdigung:

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 erste Alternative VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann […].

Der Tatvorwurf, dass das am 20.09.2022 im Lokal Cafe xxx, in xxx, xxx vorgefundene Wettterminal von der xxx, deren Geschäftsführer zum Kontrollzeitpunkt der Beschwerdeführer war, betrieben und auch aufgestellt wurde, konnte im gegenständlichen Ermittlungsverfahren nicht nachgewiesen werden.

Nicht erwiesen werden kann die Tat, wenn die Beweise für einen Schuldspruch nicht ausreichen oder nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens noch Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten bestehen (in dubio pro reo).

Der in § 45 Abs. 1 Z.1 erste Alternative enthaltene Grundsatz „in dubio pro reo“ stellt eine Regel für jene Fälle dar, in denen im Wege des Beweisverfahrens – unter anschließender freier Würdigung der Beweise – in dem entscheidenden Organ nicht mit Sicherheit die Überzeugung von der Richtigkeit des Tatvorwurfs erzeugt werden konnte (VwGH 20.04.2004, 2003/02/0253).

Daher kommt die Einstellung des Verfahrens nach § 45 Abs. Z.1 VStG nur dann in Frage, wenn die Beweise für den Schuldspruch nicht ausreichen (VwGH 24.02.2014, 2012/17/0549).

Als Beweis für die Täterschaft des Beschwerdeführers wurde von der belangten Behörde vor allem der Umstand, dass er sich zur Tatanlastung nicht geäußert hat, herangezogen. Die Tatanlastung selbst bestand in der offensichtlich ungeprüften Übernahme der Anzeige der Kärntner Landesregierung vom 12.01.2023 samt Einsatzprotokoll, welches erst in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht mit dem Kontrollorgan erörtert und richtiggestellt wurde.

Richtiggestellt wurde vom Kontrollorgan, dass das Gerät von der Firma „xxx“ aufgestellt wurde sowie dass der von der Lokalinhaberin vorgezeigte Bewilligungsbescheid nicht das aufgestellte Gerät betraf. Ob der Aufsteller und Betreiber ident waren, konnte nicht festgestellt werden.

Wie bereits ausgeführt, schlagen Zweifel an der Verwirklichung aller Tatbestandselemente zu Gunsten des Beschuldigten aus und bestehen diese nur, wenn die Entlastungmomente überwiegen oder sich mit den Belastungsmomenten die Waage halten (VwGH 10.10.2007, 2003/03/0187; 24.10.1990, 89/03/0268).

Fallbezogen bestehen auch nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens nach wie vor Zweifel an der Täterschaft des Beschwerdeführers, zumal es dafür zwar Indizien, wie den Lizenzvertrag über die Zurverfügungstellung von Buchmacherquoten, gab, jedoch keinen einzigen direkten Beweis dahingehend, dass der Beschwerdeführer tatsächlich als damaliger Verantwortlicher der xxx die ihm mit dem verfahrensgegenständlichen Straferkenntnis angelasteten Übertretungen nach dem Kärntner Totalisateur- und Buchmacherwettengesetz – K-TBWG begangen hat.

Daher war das Straferkenntnis im Zweifel aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z 1 erste Alternative Verwaltungsstrafgesetz 1991 einzustellen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.