Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-2306/8/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.12.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2023:KLVwG.2306.8.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch die Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, geboren am xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 18.07.2023, Zahl: xxx, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 iVm § 3 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 – AWEG 2010, BGBl. I Nr. 79/2010 idF BGBl. I Nr. 163/2015, nach am 13.12.2023 durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, folgendermaßen zu Recht:

I.Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n

und das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 18.07.2023, Zahl: xxx, mit der Maßgabe bestätigt, als der Passus „ …, ohne eine für die Verbringung erforderliche Meldung gemäß § 3 Abs. 1 AWEG zu erbringen, …“ zu lauten hat wie folgt: „… ohne eine für die Verbringung erforderliche Meldung gemäß § 3 Abs. 1 AWEG, in das Bundesgebiet verbracht, …“

Darüber hinaus hat das Wort „versucht“ zu entfallen.

II.Gemäß § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 24,-- zu leisten.

III.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Verfahrensverlauf:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 18.07.2023, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer nachstehende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Sie haben, wie am 16.12.2022 um 16:00 Uhr von Organen der Zollbehörde anlässlich einer Kontrolle von Postsendungen im Postverteilzentrum, xxx, xxx, dienstlich festgestellt und der sachlich und örtlich zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde (Bezirkshauptmannschaft xxx) mit Schreiben vom 22.12.2022, Zahl: xxx, zur Anzeige gebracht wurde, als Empfänger nach Bestellung im Fernabsatz (§ 17 Abs 1 AWEG 2010) versucht, mittels einer Briefsendung (Kennzeichen xxx) Arzneiwaren vom Lieferanten (Versender) xxx, xxx, Polen, entgegen § 21 Abs 1 Z 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010), BGBI. I Nr. 79/2010, in der Fassung BGBI. I Nr. 163/2015, in Form von 40 Stück Cenforce Soft 100 mg mit dem Wirkstoff Sildenafil (KN-Code 30049000) in Filmtablettenform, welche dem AWEG 2010 in der geltenden Fassung (idgF) unterliegen, ohne eine für die Verbringung erforderliche Meldung gemäß § 3 Abs 1 AWEG zu erbringen, obwohl die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig ist, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.“

Der Beschwerdeführer habe hierdurch die Rechtsvorschriften des § 21 Abs. 1 Z 2 iVm § 3 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 – AWEG 2010, BGBl. I Nr. 79/2010 in der Fassung BGBl. I Nr. 163/2015 verletzt, weshalb über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in der Höhe von € 120,--, im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Stunden, verhängt wurde.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde, in welcher der Beschwerdeführer im Wesentlichen anführt, dass er die gegenständliche Ware nicht bestellt habe.

Bereits in seinem Schriftsatz vom 14.03.2023, mit welchem Einspruch gegen die Strafverfügung erhoben wurde, führt der Beschwerdeführer aus, dass es schon einmal vorgekommen sei, dass jemand auf seine Adresse Arzneiwaren bestellt habe, was das für einen Sinn habe wisse er nicht, er habe in keiner Weise so etwas bestellt.

Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer hat von seiner Wohnadresse xxx, aus im Fernabsatz 40 Stk. Cenforce Soft-100 (Sildenafil) bestellt und an diese Adresse, bei welcher es sich um den Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers handelt, liefern lassen.

Diese Sendung wurde anlässlich einer Zollkontrolle am 16.12.2022 im Postverteilerzentrum in xxx, entdeckt. Auf der Postsendung schien als Empfänger der Name und die Wohnadresse des Beschwerdeführers auf. Absender war die xxx, xxx, Polen. Bei den bestellten Produkten handelte es sich um Arzneiwaren der Position 3004. Für die Beförderung also Verbringung dieser Arzneimittel von Polen nach Österreich wurde seitens des Beschwerdeführers keine Meldung erstattet.

Der Beschwerdeführer bezieht ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von € 1.600,-- und hat keine Sorgepflichten. Den Beschwerdeführer betreffend liegen Verwaltungsstrafvormerkungen nicht einschlägiger Art vor.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren, hierbei insbesondere auf der am 13.12.2023 durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung, in welcher der Beschwerdeführer gehört wurde.

Die Feststellung, dass es sich bei den gegenständlichen Produkten um Arzneiwaren der Position 3004 handelt, basiert auf den vorliegenden Lichtbildern sowie der vorliegenden Anzeige durch das Zollamt Österreich und geht aus dem Arzneimittelspezialitätenregister auf der Internetseite des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen hervor.

Der Beschwerdeführer hat sowohl im behördlichen wie auch im gerichtlichen Verfahren bestritten, die gegenständlichen Produkte bestellt zu haben.

Demgegenüber steht nunmehr, dass – wie dies auch durch Lichtbilder dokumentiert ist – die die gegenständlichen Arzneiwaren beinhaltende Postsendung den Namen und die Anschrift des Beschwerdeführers aufwies. Es widerspricht nunmehr grundsätzlich der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Paket an eine bestimmte Person versendet wird, ohne dass der Versendung ein Bestellvorgang sowie eine Bezahlung durch diese Person vorausgegangen ist. Überdies würde eine Bestellung an eine falsche Adresse für den tatsächlichen Besteller stets das Risiko in sich bergen, dass die Postsendung aus dem fremden Briefkasten entnommen wird und der Besteller vergeblich für den Inhalt bezahlt hat. Auch die Ausführungen des Beschwerdeführers, dass Pakete gelegentlich an ihn adressiert seien, von ihm aber nicht bestellt worden seien, widerspricht daher der Lebenserfahrung.

Dem Beschwerdeführer wurde zur Untermauerung seines Vorbringens, er habe nichts bestellt, außerdem die Möglichkeit geboten, seine Kreditkartenabrechnungen bzw. Kontoauszüge für den Zeitraum September 2022 bis Jänner 2023 in Vorlage zu bringen.

Der Beschwerdeführer hat im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung Kontoauszüge und Kreditkartenabrechnungen in Vorlage gebracht, aus welchen eine Zahlung an die als Versender aufscheinende Person nicht ableitbar ist. In den Kontoauszügen sind aber zahlreiche Privatentnahmen dokumentiert, sodass durch die vorgelegten Urkunden nicht ausgeschlossen werden kann, dass Zahlungen auf andere Weise erfolgt sind.

Insgesamt war daher davon auszugehen, dass es sich bei der Behauptung des Beschwerdeführers, nicht er, sondern eine andere Person habe die Bestellung getätigt, um eine Schutzbehauptung handelt und der Beschwerdeführer tatsächlich bewusst im Fernabsatz die im Straferkenntnis angeführten Arzneiwaren an seine Wohnadresse liefern hat lassen. Aufgrund des regelmäßigen Aufenthaltes des Beschwerdeführers in xxx, und mangels anderer Anhaltspunkte war auch davon auszugehen, dass dieser die Bestellung von dieser Adresse aus getätigt hat.

Die Feststellungen hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers basieren auf dessen Ausführungen.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 – AWEG 2010 bedeutet im Sinne dieses Bundesgesetzes:

1. Arzneiwaren: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. Nr. L 256 vom 07. 09. 1987, S 1:

a)Waren der Unterposition 3002 20,

b)Waren der Unterposition 3002 30,

c)Waren der Position 3004,

d)Röntgenkontrastmittel und diagnostische Reagenzien zur innerlichen Anwendung am Patienten aus der Unterposition 3006 30,

e)Waren der Unterposition 3006 60, und

f)Netzflüssigkeiten für harte Kontaktlinsen und Pflegeprodukte für weiche Kontaktlinsen aus der Unterposition 3307 90;

2. Blutprodukte: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87:

a) Placenten aus der Unternummer 3001 90, und

b) Waren der Unterpositionen 3002 10 und 3002 9010;

3. Produkte natürlicher Heilvorkommen: Waren der Unterpositionen 2201 10, ex 2201 90, ex 2501 00, ex 2530 90, ex 3003 90 und 3004 90 im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87;

4. Einfuhr: Beförderung von Arzneiwaren, Blutprodukten oder Produkten natürlicher Heilvorkommen aus Staaten, die nicht Vertragsparteien des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) sind, in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

5. Verbringen: Beförderung von Arzneiwaren oder Blutprodukten aus einer Vertragspartei des EWR in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

6. Fernabsatz: Abschluss eines Vertrages unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel;

7. Fernkommunikationsmittel: Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien verwendet werden können, insbesondere Drucksachen mit oder ohne Anschrift, Kataloge, Pressewerbungen mit Bestellschein, vorgefertigte Standardbriefe, Ferngespräche mit Personen oder Automaten als Gesprächspartner, Hörfunk, Bildtelefon, Telekopie, Teleshopping sowie öffentlich zugängliche elektronische Medien, die eine individuelle Kommunikation ermöglichen, wie etwa das Internet oder die elektronische Post.

Gemäß § 3 Abs. 1 AWEG 2010 ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

Gemäß § 4 Abs. 1 AWEG 2010 sind zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung und zur Meldung berechtigt:

1. öffentliche Apotheken,

2. Anstaltsapotheken, und

3. Unternehmen, die in einer Vertragspartei des EWR zum Vertrieb von Arzneiwaren berechtigt sind.

Gemäß § 6 Abs. 1 AWEG 2010 darf das Verbringen von in einer Vertragspartei des EWR zugelassenen oder hergestellten Arzneiwaren nur für Zwecke gemäß § 5 Abs. 1 und 2 erfolgen und bedarf – sofern Abs. 2 nicht anderes bestimmt – einer Meldung gemäß 3.

Gemäß § 6 Abs. 3 AWEG 2010 hat eine Meldung gemäß Abs. 1 spätestens zwei Monate nach dem Verbringen zu erfolgen.

Gemäß § 17 Abs. 1 AWEG 2010 ist der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, verboten.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer hat objektiv gegen den Tatbestand des § 3 Abs. 1 iVm § 6 Abs. 1 AWEG 2010 verstoßen, zumal er im Fernabsatz Arzneiwaren, und zwar 40 Stk. Cenforce 100 (Sildenafil), bestellt und damit von Polen in das Bundesgebiet verbracht hat, wo sie am 16.12.2022 im Postverteilerzentrum xxx aufgefunden wurden, ohne dass dieses Verbringen dem Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen gemeldet wurde, zumal der Beschwerdeführer zu dieser Meldung auch nicht berechtigt gewesen wäre (siehe § 4 Abs. 1 AWEG 2010).

§ 17 Abs. 1 AWEG 2010 verbietet den Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Einfuhr oder Meldung berechtigt sind. Der Bezug von Arzneiwaren oder Blutprodukten im Sinne des Verbotstatbestandes des § 17 Abs. 1 AWEG 2010 ist somit als Einfuhr oder Verbringen iSd § 3 Abs. 1 AWEG 2010 zu qualifizieren. Das Bestellen von Arzneiwaren im Fernabsatz ist mit der Einfuhr oder dem Verbringen iSd § 2 Z 4 und 5 iVm § 3 AWEG 2010 gleichzusetzen (vgl. VwGH 16.07.2010, 2008/07/0215). Ein Verhalten, das sowohl § 3 Abs. 1 AWEG 2010 sowie § 17 Abs. 1 AWEG 2010 verwirklicht, ist folglich im Grunde des § 21 Abs. 1 strafbar, auch wenn ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1 AWEG 2010 nicht mit Strafe bedroht ist (so ausdrücklich VwGH 27.02.2019, Ro 2019/10/0004).

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist darauf zu verweisen, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden getroffen hat, zumal dieser ausführte, dass er die verfahrensgegenständliche Bestellung nicht getätigt habe, welchem Vorbringen jedoch das Beweisergebnis entgegensteht. Den Beschwerdeführer trifft daher zumindest ein Verschulden in Form von Fahrlässigkeit, wobei jedoch davon auszugehen ist, dass dem Beschwerdeführer jedenfalls bewusst sein hätte müssen, dass das Verbringen von Arzneimitteln in das Bundesgebiet für Privatpersonen nicht zulässig ist. Bei einem Erwerb von Medikamenten im Internet ist erhöhte Vorsicht geboten. Bei einer sorgfältigen Recherche im Internet ist zu erfahren, dass es sich beim Wirkstoff „Sildenafil“ um ein in Österreich rezeptpflichtiges Medikament handelt, wodurch der Beschwerdeführer erkennen hätte können, dass aufgrund dieser Rezeptpflicht ein ungehinderter Bezug im Internet nicht zulässig sein kann.

Der Vollständigkeit halber ist auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.02.2019, Ro 2019/10/0004, und hinsichtlich der Frage des Tatortes auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2010, 2008/10/0164, zu verweisen, wobei der Verwaltungsgerichtshof davon ausgeht, dass Tatort der Ort der Bestellung ist.

Die Korrektur des Spruches konnte vorgenommen werden zumal dem Beschwerdeführer die Stellungnahme des Zollamtes Österreich vom 30.März 2023 innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist übermittelt wurde.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 AWEG 2010 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu € 3.600,--, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu € 7.260,-- zu bestrafen, wer bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt.

Gemäß § 21 Abs. 2 AWEG 2010 ist der Versuch strafbar.

Die Strafzumessung hat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu erfolgen. Ebenso sind bei der Strafbemessung auch Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen.

Der Zweck der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift liegt in der Gewährleistung des Schutzes der Gesundheit von Patienten und Konsumenten, weshalb der objektive Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nicht unerheblich ist. Der subjektive Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist ebenfalls nicht unerheblich und ist diesbezüglich auf die obigen Ausführungen zu verweisen.

Den Beschwerdeführer betreffend liegen Verwaltungsstrafvormerkungen nicht einschlägiger Art vor, weshalb der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht gegeben ist. Darüber hinaus sind im Verfahren auch keine weiteren Milderungsgründe aber auch keine Erschwerungsgründe hervorgekommen. Eine Herabsetzung der im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Geldstrafe kam dennoch nicht in Betracht, dies unter Berücksichtigung des subjektiven und objektiven Unrechtsgehaltes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung wie auch unter Berücksichtigung von spezial- und generalpräventiven Erwägungen. Die gegenständlich verhängte Geldstrafe entspricht auch den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers und ist darauf zu verweisen, dass sie im untersten Bereich des gesetzlich normierten Strafrahmens (bis zu € 3.600,--) liegt.

Kosten:

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG ist dieser Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit € 10,-- zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich € 100,-- anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.

Aufgrund des Umstandes, dass das Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen war, war auch der Kostenbeitrag – wie im Spruch ersichtlich – aufzuerlegen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.