Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1835/5/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2023:KLVwG.1835.5.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, Kroatien, vertreten durch xxx Rechtsanwälte, xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 24.05.2023, Zahl: xxx, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG insofern

F o l g e g e g e b e n ,

als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe entfällt.

Im Spruch wird eingefügt die Wortfolge „als Geschäftsführerin und damit als“ das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma xxx.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 24.05.2023, Zahl: xxx, wurde der Beschwerdeführerin nachstehende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Sie haben es, wie dies im Zuge einer am 30.08.2022 um 08.25 Uhr durch Organe der Finanzpolizei, Team xxx in xxx, xxx, xxx durchgeführten Kontrolle festgestellt wurde, als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma xxx mit dem Standort in xxx zu verantworten, dass die Firma als Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft unten angeführte Unterlagen im Inland während des Entsendezeitraums nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht hat, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 LSD-BG nicht bereithält oder dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht.

Gem. § 21 Abs.1 LSD-BG sind folgende Unterlagen bereitzuhalten:

1. Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher oder englischer Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher oder englischer Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1 und Dokumente, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

2. die Meldung gemäß 3 19 LSD-BG;

3. die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitsgebers gemäß § 19 Abs. 3 Z 11 LSD-BG oder Abs. 7 Z 8 LSDBG, sofern eine solche erforderlich ist.

Folgende Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung wurden im Inland nicht bereitgehalten oder zugänglich gemacht:

Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit

Arbeitnehmer: xxx, geb. xxx

Staatsangehörigkeit: Serbien

Arbeitsantritt: 26.08.2022

Arbeitnehmer: xxx, geb. xxx

Staatsangehörigkeit: Kroatien

Arbeitsantritt: 26.08.2022

Arbeitnehmer: xxx, geb. xxx

Staatsangehörigkeit: Kroatien

Arbeitsantritt: 26.08.2022

Arbeitnehmer: xxx, geb. xxx

Staatsangehörigkeit: Kroatien

Arbeitsantritt: 26.08.2022

Arbeitnehmer: xxx, geb. xxx

Staatsangehörigkeit: Mazedonien

Arbeitsantritt: 26.08.2022

Arbeitnehmer: xxx, geb. xxx

Staatsangehörigkeit: Kroatien

Arbeitsantritt: 26.08.2022

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 26 Abs. 1 Zif. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 174/2021“

Über die Beschwerdeführerin wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden, gemäß § 26 Abs. 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz 2016, BGBl. I Nr. 44/2016 idF BGBl. I Nr. 174/2021, verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 24.05.2023 richtet sich die Beschwerde. In dieser wurde ausgeführt wie folgt:

„Zunächst ist festzuhalten, dass die Firma xxx zwei Geschäftsführer hat, nämlich die Beschwerdeführerin und xxx.

Wegen des exakt gleichen Sachverhaltes hat die Bezirkshauptmannschaft xxx bereits gegen xxx drei Straferkenntnisse erlassen, nämlich zu 1. xxx, 2. xxx und 3. xxx.

Gegen diese Straferkenntnisse hat xxx bereits am 31.3.2023 eine Beschwerde eingebracht und darin ausgeführt:

„Mit den angefochtenen Straferkenntnissen wurden gegen den Beschwerde Geldstrafen in der Höhe von 3x EUR 1.000,00 zzgl. Kostenersatz von jeweils EUR 100,00, insgesamt somit EUR 3.300,00 verhängt, mit der Begründung, dass keine entsprechende ZKO-Meldung erstattet wurde, die Sozialversicherungsnachweise nicht bereitgehalten wurde und auch die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten wurden.

Der Beschwerdeführer hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren eingeräumt, dass die Vorwürfe grundsätzlich berechtigt sind. Es sei ein Fehler passiert, es seien zunächst andere Arbeiter für die Entsendung zu diesem konkreten Vorhaben nämlich Zeltaufbau beim xxx in xxx vorgesehen gewesen. Im letzten Moment musste das vorgesehene Team aber vollständig ausgetauscht werden. Die Papiere seien aber bereits vorbereitet gewesen und wurde es übersehen, auch die ZKO-Meldungen, die A1Nachweise und die Lohnunterlagen ebenfalls rechtzeitig auszutauschen. Dies sei ein Fehler, der schon einmal passieren könne.

Für eine derartige Fehlleistung, die dann auch umgehend korrigiert wurde, ist eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 3.300,00 überhöht.

Insbesondere wird die gegenständliche Beschwerde aber auch deshalb eingebracht, weil mit den exakt gleichen Vorwürfen zu den Geschäftszahlen xxx, xxx und xxx weitere Strafverfahren eingeleitet wurden, nämlich gegen die Co-Geschäftsführerin der Firma xxx, xxx. Auch ihr wird eine Geldstrafe in der gleichen Höhe angedroht, wie dem Beschwerdeführer. Es würde diesbezüglich daher eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt EUR 6.600,00 verhängt werden, was absolut überhöht ist.

Gegen xxx wurden aber noch keine Straferkenntnisse erlassen.

Sollte dies geschehen, wäre dies eine Verletzung des Rechtes auf ein faires Verfahren. Die Firma des Beschwerdeführers ist sich im Unklaren darüber, mit welchen Konsequenzen sie nun tatsächlich rechnen muss. Wenn keine Beschwerde gegen die Straferkenntnisse erhoben wird, werden diese rechtskräftig, es kann aber dann geschehen, dass nachträglich noch weitere drei Straferkenntnisse auch gegen xxx ergehen.

Wenn schon Verfahren gegen beide Geschäftsführer geführt werden, müssten diese gleichzeitig stattfinden, weil nur so im Sinne des Art. 49 Abs. 3 GRC beurteilt werden kann, ob die verhängten Sanktionen verhältnismäßig sind oder nicht.

Aus den dargelegten Gründen wird gestellt der

BESCHWERDEANTRAG,

zunächst das Verfahren so lange auszusetzen, bis klargestellt wird, ob es auch Straferkenntnisse gegen xxx geben wird;

auf jeden Fall aber die verhängten Geldstrafen schuld- und tatangemessen herabzusetzen.“

Die BH xxx teilte am 25.5.2023 mit, dass die Beschwerde des xxx dem Landesverwaltungsgericht Kärnten/Koroska vorgelegt wurde.

Einen Tag bevor die Beschwerden an das Landesverwaltungsgericht Kärnten/Koroška vorgelegt wurden, wurden die Straferkenntnisse gegen die Beschwerdeführerin erlassen, mit dem wortwörtlich gleichen Vorhalten und der exakt gleichen Strafe.

Bereits dies ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin eine grobe Verletzung des Rechtes auf ein faires Verfahren gem. Art. 6 EMRK. Nicht nur, dass ein einheitlicher Lebenssachverhalt in drei verschiedene Verfahren aufgespalten wird, es werden gegen zwei Geschäftsführer des gleichen Unternehmens insgesamt sechs Verfahren und dies noch dazu zu verschiedenen Zeitenpunkten geführt. Damit entsteht die Gefahr, dass einer der Geschäftsführer meinen könnte, mit der Durchführung des Strafverfahrens gegen ihn sei die Sache abgetan - um plötzlich davon überrascht zu werden, dass noch weitere Strafverfahren geführt werden. Dies ist auch mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar, weil es nicht vorhersehbar und nicht überschaubar ist, welche Verfahren geführt werden.

Es ist aber auch sachlich nicht gerechtfertigt, höhere Strafen nur deshalb zu verhängen, weil eine Firma zwei Geschäftsführer hat. Hätte die Firma xxx nur einen Geschäftsführer, wären offenbar „nur" EUR 3.000,00 an Strafen verhängt worden. Der Unrechtsgehalt der Tat ist aber um nichts größer und um nichts kleiner, wenn es mehrere Geschäftsführer gibt. Es wäre allenfalls nachvollziehbar, wenn im Falle von mehreren Geschäftsführern die Strafe auf diese mehreren Geschäftsführer aufgeteilt wird. Eine Regelung, die es ermöglicht, höhere Strafen nur deshalb zu verhängen, weil es mehrere Geschäftsführer gibt, ist aber weder sachlich gerechtfertigt und damit mit dem Gleichheitsgrundsatz nach Art. 7 B-VG nicht vereinbar, noch ist sie mit dem Unionsrecht und Art. 56 AEUV vereinbar, da sie eine Diskriminierung all jener Unternehmer darstellt, die mehrere Geschäftsführer bestellt haben.

Dies war bereits ein Thema im Verfahren vor dem EuGH C 64/18 Maksimovic, als die mehreren Geschäftsführer der Firma Andritz AG jeweils zu Millionenstrafen verurteilt wurden. Die EuGH hat diese Bestrafungen aufgehoben, jedoch schon deshalb, weil sie aus anderen Gründen unionswidrig waren. Die im dortigen Verfahren vorgebrachten Argumente, weshalb es unzulässig ist doppelte, dreifache usw. Strafen zu verhängen, je nachdem wie viele Geschäftsführer bestellt sind, sind aber natürlich nach wie vor richtig.

Es werden daher gestellt die

Beschwerdeanträge

1. auf Verbindung des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens mit den Verfahren xxx, 1. xxx, 2. xxx und 3. xxx jeweils der BH xxx und gemeinsame Behandlung beider Beschwerden.

1. auf schuld- und tatangemessene Herabsetzung der Strafen, jedoch derart, dass insgesamt für beide Beschwerdeführer keine höhere Strafe vorgesehen wird, als dies der Fall wäre, wenn die Firma xxx nur einen Geschäftsführer hätte.“

Über die Beschwerde wurde erwogen:

Die Beschwerdeführerin ist Geschäftsführerin der Firma xxx mit dem Sitz in xxx, Kroatien. Weiterer Geschäftsführer der Firma ist xxx. Ein gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 24 LSD-BG war zum Tatzeitpunkt nicht bestellt.

Im Zuge einer Kontrolle nach dem LSD-BG durch Organe der Finanzpolizei am 30.08.2022 um 08.25 Uhr in xxx, xxx, xxx, wurden die im Straferkenntnis angeführten Arbeitnehmer der Firma xxx xxx, StA Kroatien, xxx, StA Serbien, xxx, StA Nordmazedozien, xxx, StA Kroatien, xxx, StA Kroatien, und xxx, StA Kroatien, beim Aufbau von Zelten und Böden angetroffen. Die Arbeitnehmer wurden von der Firma xxx als Arbeitgeberin zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt. Durch die Entsendefirma, die xxx, xxx, Kroatien, wurden für die entsandten Dienstnehmer die Unterlagen über die Anmeldung der Dienstnehmer zur Sozialversicherung (A1-Sozialversicherungsdokument) oder gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokumentes E101 oder A1) entgegen § 21 Abs. 1 LSD-BG am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereitgehalten oder der Abgabenbehörde vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 24.05.2023, Zahl: xxx, wurde über xxx wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 iVm § 19 Abs. 1 und 2 LSD-BG (Nichterstattung ZKO-Meldung) eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden, gemäß § 26 Abs. 1 LSD-BG verhängt.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 24.05.2023, Zahl: xxx, wurde über xxx wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 iVm § 22 Abs. 1 LSDBG (Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen) eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden, gemäß § 28 erster Strafsatz LSD-BG verhängt.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 07.03.2023, Zahl: xxx, wurde über den Beschwerdeführer im Parallelverfahren xxx wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 iVm § 19 Abs. 1 und Abs. 2 LSD-BG (Nichterstattung ZKO-Meldung) eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 9 Stunden, gemäß § 26 Abs. 1 LSD-BG verhängt.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 07.03.2023, Zahl: xxx, wurde über xxx wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs. 1 Z 3 LSD-BG iVm § 21 Abs. 1 LSD-BG (Nichtbereithaltung Sozialversicherungsdokumente) eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 9 Stunden, gemäß § 26 Abs 1 LSD-BG verhängt.

Weiters wurde über xxx mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 07.03.2023, Zahl: xxx, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Z 1 LSD-BG iVm § 22 Abs. 1 LSDBG (Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen) eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 9 Stunden gemäß § 28 erster Strafsatz LSD-BG verhängt.

Sämtliche Straferkenntnisse sind infolge der Kontrolle der nach Österreich entsendeten Arbeitnehmer der Firma xxx am 30.08.2022 um 08.25 Uhr in xxx, xxx, xxx, durch Beamte der Finanzpolizei ergangen.

Die Beschwerdeführerin bezieht ein monatliches Einkommen in der Höhe von EUR 1.680,--. Sie ist Hälfteeigentümerin eines Einfamilienhauses und Gesellschafterin der xxx. Sie hat keine Schulden und ist unterhaltspflichtig für ein studierendes Kind.

Die Beschwerdeführerin ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen stützen sich auf den vorliegenden Verwaltungsstrafakt sowie die weiteren beim Landesverwaltungsgericht Kärnten anhängigen Beschwerdeverfahren zu Zahlen: KLVwG-1834/2023 und KLVwG-1836/2023 (die Beschwerdeführerin betreffend) sowie zu Zahlen: KLVwG-955/2023, KLVwG-956/2023 und KLVwG-957 (den weiteren Geschäftsführer der Firma xxx xxx betreffend).

Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die Unterlagen über die Anmeldung der Dienstnehmer zur Sozialversicherung am Arbeits(einsatz)ort nicht bereitgehalten oder der Abgabenbehörde vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht hat.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 25.10.2023 die persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bekannt gegeben. Dass die Beschwerdeführerin verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist, ergibt sich aus dem Vorlageschreiben des Strafamtes der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 16.8.2023.

Rechtliche Beurteilung:

§ 21 Abs. 1 Z 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz – LSD-BG

BGBl. I Nr. 44/2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 174/2021

Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher oder englischer Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher oder englischer Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1 und Dokumente, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber.

§ 26 Abs. 1 LSD-BG

Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2. in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet oder

3. die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht,

begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.

§ 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG 1991, BGBl. Nr. 52/1991 idgF

(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

…

Die Beschwerdeführerin hat als Geschäftsführerin der Firma xxx gegen den Tatbestand des § 21 Abs. 1 Z 1 iVm § 26 Abs. 1 Z 3 LSD-BG verstoßen, zumal die Firma der Beschwerdeführerin die im Straferkenntnis genannten Dienstnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen nach Österreich entsandt hat, ohne für diese Dienstnehmer die diesbezüglichen Unterlagen über die Anmeldung der Dienstnehmer zur Sozialversicherung oder gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache am Arbeits(einsatz)ort im Inland bereitgehalten oder diese den Organen der Abgabenbehörde unmittelbar vor Ort im Zeitpunkt der Erhebung in elektronsicher Form zugänglich gemacht zu haben.

Gemäß § 5 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gegenständlich handelt es sich um ein solches Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist daher festzuhalten, dass es im Verpflichtungsbereich der Beschwerdeführerin gelegen gewesen wäre, sich entsprechend den rechtlichen Bedingungen bei der Entsendung von Dienstnehmern zu verhalten. Es ist von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Die Beschwerdeführerin hat die ihr vorgeworfene Verwaltungsübertretung daher in objektiver und subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Zur Strafbemessung:

§ 19 Verwaltungsstrafgesetz – VStG 1991

BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafbemessung sind auch die Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen und ist auf den gesetzlichen Strafrahmen Bedacht zu nehmen.

Gemäß § 26 Abs. 1 LSD-BG begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu EUR 20.000,-- zu bestrafen.

Der Schutzzweck der übertretenen Rechtsvorschrift liegt in der einfachen Überprüfbarkeit des Bestehens einer Sozialversicherung für die entsendeten Arbeitnehmer. Der objektive Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher nicht unerheblich, zumal erst durch die Bereithaltung des A1-Sozialversicherungsdokumentes eine effiziente Kontrolle möglich wird.

Gemäß § 5 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gegenständlich handelt es sich um ein solches Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist daher festzuhalten, dass es im Verpflichtungsbereich der Beschwerdeführerin gelegen gewesen wäre, sich entsprechend den rechtlichen Bedingungen bei der Entsendung von Dienstnehmern zu verhalten. Es ist von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Die Beschwerdeführerin ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten, was als strafmildernd zu werten ist. Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Die verhängte Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- erscheint in Hinblick auf den objektiven und subjektiven Unrechtsgehalt der Tat unter Berücksichtigung des bis EUR 20.000,-- reichenden Strafrahmens sowie, dass gegenständlich für sechs Arbeitnehmer die Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (A1Sozialversicherungsdokumente) nicht bereit gehalten oder der Abgabenbehörde nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurde, jedenfalls als tat- und schuldangemessen. Die verhängte Geldstrafe entspricht auch der persönlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin und ist im Hinblick auf spezial- und generalpräventive Überlegungen geboten, um die Beschwerdeführerin bzw. andere Arbeitskräfte nach Österreich entsendende Unternehmer von derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kam gegenständlich nicht in Betracht, zumal von einem geringen Verschulden der Beschuldigten nicht auszugehen war. Von einem geringen Verschulden im Sinne dieser Bestimmung kann nur gesprochen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es im Verpflichtungsbereich der Beschwerdeführerin gelegen gewesen wäre, sich entsprechend den rechtlichen Bedingungen bei der Entsendung von Dienstnehmern zu verhalten. Bei der Entsendung von Arbeitnehmern innerhalb der europäischen Union von einem Mitgliedsstaat in einen anderen kann als bekannt vorausgesetzt werden, dass Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (A1Sozialversicherungsdokumente) bereitzuhalten oder der Abgabenbehörde unmittelbar in elektronischer Form zugänglich zu machen sind. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass auch die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht gering ist. Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kam gegenständlich nicht in Betracht, weil die dort genannten Umstände – geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, geringe Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch die Tat sowie geringes Verschulden – kumulativ vorliegen müssen.

Zum weiteren Vorbringen in der Beschwerde ist daher auszuführen, dass für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Nach der Rechtsprechung ist ein verantwortliches Vertretungsorgan (§ 9 Abs. 1 VStG) ex lege umfassend und kumulativ neben anderen Vertretungsorganen (also „überlappend“) strafrechtlich verantwortlich (VwGH 23.03.2016, Ra 2016/02/0002).

Gemäß § 9 VStG ist nicht die juristische Person, das heißt gegenständlich die Firma xxx Beschuldigte, sondern ausschließlich die nach außen zu ihrer Vertretung berufene physische Person. Es haben sich daher die bei der Strafbemessung zu berücksichtigenden Erschwerungs- und Milderungsgründe sowie Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nur nach dieser Person zu richten (VwGH 15.02.1980, Slg. 10041 A). Es richtet sich die Strafbemessung nicht nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der juristischen Person, sondern nach dem zur Vertretung nach außen berufenen Organ.

Es wäre im gegenständlichen Fall der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren und auch dem Beschwerdeführer in den Parallelverfahren frei gestanden gemäß § 9 Abs. 2 VStG einen verantwortlichen Beauftragten zu bestellen, dem für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften obliegt.

Es kann daher gegenständlich keine Verletzung des Art. 49 Abs. 3 GRC und damit ein unverhältnismäßiges Strafmaß zur Straftat erkannt werden. Es liegt auch außer der Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe, die nunmehr spruchgemäß zu entfallen hat, keine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Art. 56 AEUV vor. Auch handelt es sich bei Nichterstattung der ZKO-Meldung, der Nichtbereithaltung der Sozialversicherungsunterlagen sowie der Nichtbereithaltung der Lohnunterlagen um verschiedene Straftatbestände nach dem LSD-BG, deren Nichteinhaltung jeweils gesondert nebeneinander strafbar sind.

Im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033; 26.02.2020, Ra 2020/11/0004) darf keine Ersatzfreiheitsstrafe zur Durchsetzung der Verpflichtung zur Bereitstellung von Lohnunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und der rechtzeitigen Erstattung einer ZKO-Meldung verhängt werden, da dies nach den Ausführungen des EuGH (vgl. Urteil des GH der Europäischen Union vom 12. September 2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18 und C-148/18) eine nicht verhältnismäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt. Die Ersatzfreiheitsstrafe hatte demgemäß zu entfallen.

Die Spruchergänzung war gemäß § 44a Z 1 VStG geboten.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.