Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-138/15/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.09.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2023:KLVwG.138.15.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, pA Amt der Kärntner Landesregierung, xxx – Unterabteilung xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 06.12.2022, Zahl: xxx, wegen Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung betreffend eine Steganlage und ein Bootshaus des xxx, xxx, xxx, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und der angefochtene Bescheid im Umfang der wasserrechtlichen Bewilligung

b e h o b e n .

II.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

u n z u l ä s s i g.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Bisheriger Verfahrensgang:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 06.12.2022, Zahl: xxx, wurde der mitbeteiligen Partei unter diversen Auflagen und Nebenbestimmungen die wasser- und naturschutzrechtliche Bewilligung erteilt,

„für den Abbruch des zur Zeit bestehenden 9,7 m langen Zugangssteg in einer Breite von 2,3 m, der Plattform in einem Ausmaß von 8 x 3 m, mit einer Gesamtfläche von 46 m² und anstelle dessen Neuerrichtung eines 1 m breiten und 9,7 m langen Zugangssteges zu einem Bootshaus im Ausmaß von 4,2 x 8 m, sowie einer kleinen Plattform seeseitig des Bootshauses in einem Ausmaß von 1 x 1 m, wobei die gesamte zukünftige Seefläche 45 m² betragen soll. Inklusive der Schattenwirkung an Seefläche um 20% der Bootsfläche weitere 7 m², sodass die zusätzlich beeinträchtigte Seefläche 6 m² beträgt (52 m² - 46 m²). Als Ersatz für diese zusätzliche beeinträchtigte Seefläche, soll die Wasserfläche des xxx, durch Abgraben von Eigengrund im westlichen Grundstücksbereich um 15 m² vergrößert werden. Dabei soll ein ca. 15 m langer Uferstreifen mit einer Breite von ca. 1 m abgegraben werden. Die maximale Tiefe soll dabei 50 cm bei Mittelwasserstand betragen. Die Abgrabung soll in den mit Bruchsteinen gesicherten Bereich stattfinden.“

Umfassend begründet wurde die Entscheidung unter Hinweis auf § 58 Abs. 2 AVG nicht. Die beigezogenen Sachverständigen aus dem Bereich Gewässerökologie und Naturschutz haben mitgeteilt, dass gegen das gegenständliche Vorhaben kein Einwand bestehe und dem Vorhaben zugestimmt werden könne. Die xxx und die Fischereiberechtigten haben eine Zustimmungserklärung zum gegenständlichen Vorhaben abgegeben.

Gegen diesen Bewilligungsbescheid erhob das wasserwirtschaftliche Planungsorgan rechtzeitig Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, dass der xxx nach einer durchgeführten Untersuchung nur noch den mäßigen Zustand der Qualitätskomponente Makrophyten aufweise und daher insgesamt nur noch mit dem mäßig ökologischen Zustand bewertet werden könne. Es gelte somit das Verbesserungsgebot. Durch das gegenständliche Vorhaben komme es auch nach Abzug der abgebrochenen Flächen durch die Errichtung des Bootshauses, der Plattform und des Zugangsstegs zu einer zusätzlichen Seeflächenverbauung und beschattung. Makrophyten benötigen eine ausreichende Lichtversorgung als unabdingbare Voraussetzung für ein dauerhaftes Vorkommen. Die zusätzliche Bebauung und Beschattung betreffe einen Seebereich, der aufgrund des vorliegenden Substrats und Uferneigung zur Besiedelung mit Makrophyten geeignet sei und aktuell auch mit solchen bewachsen sei. Die zusätzliche Seeflächenüberbauung und -beschattung bewirke somit keinesfalls eine Verbesserung, sondern eine Verschlechterung des lokalen Makrophytenbestandes. Aufgrund des mäßig ökologischen Zustandes, des damit einhergehenden Verbesserungsgebotes und der zusätzlichen Belastung des Makrophytenbestandes, aufgrund der Seeflächenverbauung und -beschattung habe die Vertreterin des xxx bereits eine negative Stellungnahme für den Abbruch des Steges und den Neubau des Bootshauses, Steges und der Plattform abgegeben. Um die zusätzliche Belastung des Makrophytenbestandes und Verbauung des Sublitorals auszugleichen sei im gegenständlichen Projekt eine Abgrabung des Ufers und Schaffung eines Flachwasserbiotops geplant. Diese ökologische Ausgleichsmaßnahme habe zweifellos positive Wirkung auf die Umlandvernetzung und den Schilfbestand, bewirke aber keine Verbesserung der Qualitätskomponente Makrophyten, weil diese aufgrund der Lage und Tiefe mit Schilf bewachsen werde und daher keine submersen Makrophyten aufkommen können. Da das gegenständliche Vorhaben dem Verbesserungsgebot der Wasserrahmenrichtlinie entgegenstehe, werde der Antrag gestellt, den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und den Antrag auf Bewilligung abzuweisen.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vor.

Am 9.3.2023 wurde eine Stellungnahme der mitbeteiligten Partei eingebracht, wonach die geplante Umwandlung von Steg in Bootshaus die für Makrophyten geeignete Seefläche um etwa 1,2 m² reduziere. Die Schaffung von ca. 25 m² Ausgleichsfläche komme zwar nur dem Schilfbestand zugute, kompensiere aber den Wegfall von 1,2 m² Makrophytenfläche bei weitem, da auch der Schilfbestand für den ökologischen Zustand des Sees von großer Bedeutung sei.

Vom Landesverwaltungsgericht Kärnten wurde ein neues gewässerökologisches Gutachten angefordert, da das im Akt befindliche bei der Beurteilung des Zustandes des xxx vom Zeitpunkt der Antragstellung ausgegangen ist. Nunmehr wurde die Beurteilung nach der derzeitig bestehenden ökologischen Situation eingefordert.

In weiterer Folge hat eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden, in welcher die Sach- und Rechtslage erörtert wurde und wurde der Sachverständige aus dem Bereich Gewässerökologie ersucht, sich die Situation vor Ort neuerlich anzusehen. Es wurden die Parteien aufgefordert, den wasserrechtlichen Bescheid betreffend die derzeit bestehende Steganlage vorzulegen bzw. - sollte es sich um einen Altbestand handeln - einen Nachweis dafür zu erbringen. Aus diesem Grund war eine sofortige Verkündung der Entscheidung nicht möglich.

In weiterer Folge teilte die belangte Behörde mit, dass kein wasserrechtlicher Bewilligungsbescheid aufgefunden werden konnte. Die mitbeteiligte Partei legte Lichtbilder zum Nachweis des Altbestandes vor.

Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 23.05.2023, Zahl: KLVwG-668/2/2023, wurde die Beschwerde des wasserwirtschaftlichen Planungsorgans betreffend die naturschutzrechtliche Bewilligung als unzulässig zurückgewiesen.

II. Feststellungen:

Die mitbeteiligte Partei ist Eigentümerin der EZ xxx bestehend aus den Grundstücken xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx und xxx alle KG xxx. Es handelt sich dabei um ein Seegrundstück am xxx. An das Grundstück xxx schließt eine Steganlage an, welche in den xxx gebaut ist und 2,3 m breit und 9,7 m lang ist. Die Plattform weist eine Fläche von 8 mal 3 m auf, die gesamt überbaute Fläche beträgt rd. 46 m². Eine wasserrechtliche Bewilligung für diesen Seeeinbau konnte nicht vorgelegt werden.

Mit Antrag vom 09.11.2020 begehrt die mitbeteiligte Partei die wasserrechtliche Bewilligung für den Abbruch eines Teils des bestehenden Steges und die Errichtung eines Bootshauses an dieser Stelle. Um die zusätzlich in Anspruch genommene Seefläche zu kompensieren ist die Anlage eines Flachwasserbiotops am Seeufer geplant. Im März 2021 kam es zu einer Projektänderung und wurde das Bootshaus neu situiert. Im Oktober 2021 kam es neuerlich zu einer Projektänderung. Es wurde das Bootshaus neuerlich umgestaltet und die Ersatzflächen erweitert. Im Dezember 2021 kam es zu einer Projektpräzisierung betreffend die Flächenangaben von Steg und Bootshaus. Im April 2022 kam es neuerlich zu einer Projektänderung.

Am 10.06.2022 erstattet der Amtssachverständige aus dem Bereich Gewässerökologie folgendes Gutachten:

„Bestand

Zur Zeit besteht ein 2,3 m breiter und 9,7 m langer Zugangssteg zu einer Plattform im Ausmaß von 8 mal 3 m. Die gesamte überbaute Fläche beträgt rd. 46 m2.

Wie aus den historischen Unterlagen ersichtlich ist, wurde seinerzeit (2013 [Zahlensturz]) ein Bootshaus und ein Badehaus bewilligt und errichtet. Dieses ist nicht mehr existent und liegt stattdessen besagter Steg samt Plattform vor.

Im Orthophoto aus den 50-er Jahren sind die Gebäude erkennbar, aus dem Jahre 1994 ist die Steganlage ersichtlich. Eine zusätzliche Seefläche gegenüber den Gebäuden wurde offensichtlich durch die Steganlage nicht beansprucht.

Die derzeitige Anlage ist daher als Altbestand einzustufen.

Im Bereich westlich des Seeeinbaues befindet sich ein Röhrichtbestand. Teilweise liegt ein Naturufer vor, teilweise alte Sicherungen mit kleineren Bruchsteinen.

Der ökologische Zustand in diesem Uferbereich ist insgesamt als gut zu bewerten.

Vorhaben

Es ist nunmehr vorgesehen die Anlage derart umzubauen, dass ein 1 m breiter und 9,7 m (=9,7 m2) langer Zugangssteg zu einem Bootshaus im Ausmaß von 4,2 mal 8 m (= 33,6 m2) entsteht.

Seeseitig des Bootshauses wird eine kleine Plattform im Ausmaß von 1 m mal 1 m errichtet.

Die gesamt überbaute zukünftige Seefläche beträgt rd. 45 m2. Weiters sind 20 % der Bootsfläche durch die Schattenwirkung an Seefläche beeinträchtigt (7 m2).

Es ergibt sich somit eine zusätzlich beeinträchtigte Seefläche von 52 m2 - 46 m2 = 6 m2.

Das Vorhaben betrifft keine Röhricht- bzw. Schwimmblattbestände.

Als Ersatz für die zusätzlich beeinträchtigte Seefläche wird die Wasserfläche des xxx durch Abgraben von Eigengrund im westlichen Grundstücksbereich um 6 m2 vergrößert. Dabei wird ein 6 m langer Uferstreifen auf einer Breite von 1 m abgegraben. Die maximale Tiefe beträgt 50 cm bei Mittelwasserstand. Die Abgrabung findet in dem mit Bruchsteinen gesicherten Bereich statt.

Foto xxx

2. Gutachten

Aus gewässerökologischer Sicht besteht gegen das Vorhaben kein Einwand, da für die Inanspruchnahme zusätzlicher Wasserflächen ein adäquater Ausgleich geschaffen wird. Die auf Eigengrund ausgebaggerte Ersatzfläche mit einer Wasserfläche von 6 m2 entspricht einem Ausgleich von 1:1 und wäre beim guten ökologischen Zustand des xxx, wie er noch zum Zeitpunkt der Antragstellung ausgewiesen wurde, vorzuschreiben gewesen, was auch erfolgte.

Durch das Vorhaben kommt es daher insgesamt zu keiner Verschlechterung des ökologischen Zustandes in diesem Uferbereich. Allerdings wäre nach dem derzeitigen insgesamt mäßigen ökologischen Zustand des Sees das Verbesserungsgebot zu beachten. Da jedoch die Vorgaben, welche zur Ausarbeitung des Vorhabens geführt haben, aus gewässerökologischer Sicht bereits im November 2020 und die Einreichung noch vor der aktuellen Ermittlung und Einstufung des ökologischen Zustandes des Sees erfolgten, kann aus gewässerökologischer Sicht dem Vorhaben zugestimmt werden.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass zukünftige Projekte in Hinblick auf das Verbesserungsgebot derartig beurteilt werden können.“

Das xxx Planungsorgan gab am 27.06.2022 nach der Darstellung des Sachverhaltes folgende Stellungnahme ab:

„Stellungnahme

Gem. § 55 Abs 2 lit. b, d und g obliegt dem Landeshauptmann als xxx Planungsorgan die Überwachung der wasserwirtschaftlichen Entwicklung, die vorausschauende wasserwirtschaftliche Planung, die Beurteilung von Vorhaben auf Vereinbarkeit mit wasserwirtschaftlichen Planungen und Zielen und somit auch die Abschätzung und Vermeidung von Fehlentwicklungen im Widerspruch zu öffentlichen Interessen gem. § 105 WRG.

Als öffentliches Interesse ist der Zweck des öffentlichen Wasserguts zu bewerten. Gem. § 4 Abs. 3a WRG sind Flächen, welche die xxx im eigenen oder fremden Namen verwaltet, nicht öffentliches Wassergut, jedoch dem öffentlichen Wassergut insoweit gleichzuhalten, als die Abs. 2, 6, 8 und 9 sinngemäß gelten. Lt. § 4 Abs. 2 It. a und e WRG dient das öffentliche Wassergut unter Bedachtnahme auf den Gemeingebrauch (§ 8), insbesondere der Erhaltung des ökologischen Zustands der Gewässer und der Erholung der Bevölkerung. Aus den § 4, 55 und 105 WRG ergeben sich mit Bezugnahme auf das gegenständliche Projekt folgende Punkte zur Berücksichtigung seitens der WPO:

Erhaltung/Herstellung des guten ökologischen Zustandes (§ 4 Abs. 2 lit, a und § 105 Abs. 2 lit. m)

Ein Planungsinstrument zur vorausschauenden wasserwirtschaftlichen Planung stellt der nationale Gewässerbewirtschaftungsplan (NGP) dar. Der NGP ist eine flussgebietsbezogene Planung auf Grundlage der EU-Wasserrahmenrichtlinie. Oberstes Ziel ist die Vermeidung einer weiteren Verschlechterung sowie die Herstellung des guten Zustands in allen Oberflächengewässern. Zur Verwirklichung dieser Ziele und Grundsätze erstellt das BMLRT in Zusammenarbeit mit den wasserwirtschaftlichen Planungen der Länder alle sechs Jahre einen nationalen Gewässerbewirtschaftungsplan (NGP). Darin enthalten ist eine Zusammenfassung der signifikanten Belastungen und anthropogenen Einwirkungen auf den Gewässerzustand (Bestandsaufnahme), eine Zusammenfassung der Überwachungsergebnisse und Maßnahmenprogramme zur Erreichung der Umweltziele.

Die Beurteilung des ökologischen Zustandes ist in der Qualitätszielverordnung Ökologie (QZVO) geregelt. Gemäß QZVO sind für die Seen die biologischen Qualitätskomponenten Phytoplankton, Makrophyten und Fischfauna heranzuziehen. Der xxx befindet sich gem. Zustandserhebung 2021 im mäßigen Zustand. Daher gilt das Verbesserungsgebot.

Behinderung des Gemeingebrauchs § 105 Abs. 1 lit. f und § 8 Abs. 1 / Erholung der Bevölkerung § 4 Abs. 2 lit. e

…

Gem. § 105 Abs. 1 It. f WRG kann ein Antrag als unzulässig angesehen werden, wenn daraus eine wesentliche Behinderung des Gemeingebrauchs entstehen kann. Gem. § 8 Abs. 1 zählt das Baden zum Gemeingebrauch iSd § 105 WRG. Gem. VwGH 03.07.1970 0056/70 ist die Seefläche durch den Gemeingebrauch als eine Art öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit beschränkt; darunter ist ein Gebrauch zu verstehen der der Widmung des Objekts entspricht und den gleichen Gebrauch durch alle anderen Berechtigten nicht dauernd behindert, also ein rechtlich gleicher, keinerlei Vorrecht in sich schließender Gebrauch (siehe Erk. d. VwGH vom 27.4.1901, Budw. 273 A u. OGH Erk. Vom 22.3.1961, 5 OB 12, ÖJZ vom 21.7.1961 S. 390). Der Gemeingebrauch im Sinne des § 287 ABGB hat in § 8 WRG 1959 hinsichtlich der Gewässer eine weit gehende Darstellung gefunden. Geht man davon aus, so ergibt sich, dass ein Anspruch auf Benützung eines öffentlichen Gewässers nur dann gegeben sein kann, wenn diese Flächen für den Gemeingebrauch entbehrlich sind.

Bei einer Seefläche eines öffentlichen Gewässers (oder Flächen der xxx, auf welchen gem. § 4 Abs. 3a der Zweck des Öffentlichen Wasserguts (§ 4 Abs. 2) und der Gemeingebrauch ebenso gültig ist) kann grundsätzlich eine dauerhafte Entbehrlichkeit einer Fläche für den Gemeingebrauch nicht festgestellt werden, da es durch das Vorhandensein der Wasserwelle an sich stets die Möglichkeit des Gemeingebrauchs gibt. Auch wenn die überbaute Fläche im Vergleich zur Gesamtfläche des Sees nur eine geringfügige Einschränkung des Gemeingebrauchs darstellt, so ist dem entgegenzuhalten, dass mit dieser Begründung auch von jedem anderen und an jeder anderen Stelle des Sees ein Anspruch auf Einschränkung des Gemeingebrauchs erhoben werden könnte. Eine solche Einschränkung ist aber in ihrer Gesamtheit sodann sehr wohl für den Gemeingebrauch von Bedeutung.

Eine Einschränkung des Gemeingebrauchs am xxx ist insbesondere als kritisch zu sehen, als durch die starke Versiedlung der Seeufer und die Behinderung des allgemeinen Zutritts infolge von Einbauten, Booten etc. der Gemeingebrauch bereits dauerhaft wesentlich eingeschränkt ist.

Schlussfolgerung

Nach Prüfung der vorgelegten Unterlagen und der aktuellen Situation kann Folgendes ausgeführt werden:

Der xxx fällt unter die Berichtspflichten der WRRL und ist somit in den Planungen des NGP berücksichtigt. Bei den Untersuchungen im August 2021 wurde festgestellt, dass sich der xxx nur noch im mäßigen ökologischen Zustand befindet. Es gilt also den ökologischen Zustand zu verbessern - das Verbesserungsgebot. Das Verbesserungsgebot (und das Verschlechterungsverbot) ist aber nicht nur ein bloßer Planungsgrundsatz, sondern muss auch im Individualverfahren angewendet werden.

Im gegenständlichen Projekt kommt es aufgrund des Umbaus der Steganlagen zu einem Bootshaus zu einer zusätzlichen Überbauung und Beschattung von 6 m2 (insgesamt 52 m2). Diese Beschattung betrifft einen Uferbereich, der aufgrund des vorliegenden Substrats und Uferneigung zur Verbesserung der Qualtiätskomponente Makrophyten besonders wertvoll ist. Zwar werden zusätzlich noch auf einer Länge von 6 m2 ein Flachwasserbiotop geschaffen, jedoch wirkt diese Kompensationsmaßnahme lediglich eine Verbesserung des am xxx schwach ausgebildeten Schilfgürtels, aber hat nur indirekten Einfluss auf das gem. Zustandsergebung mäßige Qualitätselement Makrophyten.

Das xxx Planungsorgan hat gem. § 55 Abs. 2 u.a. die Aufgabe der vorausschauenden wasserwirtschaftlichen Planung, die Wahrung der wasserwirtschaftlichen Interessen gegenüber anderen Planungsträgern und Behörden und die Beurteilung von Vorhaben auf Vereinbarkeit mit wasserwirtschaftlichen Planungen und Zielen. Die in § 55 Abs. 5 ff eröffnete Beschwerdemöglichkeit ist nicht bloß als Option zu sehen, von der das Planungsorgan nach freien Ermessen Gebrauch machen möchte. Der hoheitliche Charakter der wasserwirtschaftlichen Planung und die Amtspflicht, die Ziele der §§ 30 ff mit dem Gebot stehenden Mitteln zu verfolgen, verpflichtet das Planungsorgan ggf zur Erhebung der ihm eröffneten Rechtsmittel (siehe Lindner in Oberleitner/Berger, WRG WRG-ON). Daraus leitet sich nicht nur die bloße Möglichkeit einer negativen Stellungnahme für Projekte entgegen der Ziele des §§ 30a ab, sondern auch die Verpflichtung.

Daher kann dem gegenständlichen Projekt aus Sicht der wasserwirtschaftlichen Planung aufgrund des vorliegenden Verbesserungsgebots resultierend aus dem mäßigen ökologischen Zustand gem. NGP 2021 und der Einschränkung des Gemeingebrauches gem. § 105 Abs. 1 lit f und § 8 Abs. 1 nicht zugestimmt werden.“

Aufgrund dieser Stellungnahme wurden neuerliche die Ersatzflächen im Projekt vergrößert und zwar von 6 m² auf 15 m².

Das wasserwirtschaftliche Planungsorgan gab am 29.08.2022 dazu folgende Stellungnahme ab:

„Sachverhalt:

Im gegenständlichen Projekt ist die Errichtung eines Bootshauses geplant. Die Projektänderung betrifft die ökologische Ausgleichsfläche, welche von 6 m2 auf 15 m2 vergrößert wurde. Die ökologische Ausgleichsfläche soll am westlichen Ende des Grundstücks (siehe Abbildung 1 rote Markierung) angelegt werden. In diesem Bereich wird durch Entfernen der Ufersicherung und Abgraben des Ufers eine Flachwasserzone geschaffen in der sich das Schilf weiter ausbreiten kann. Da der gegenständliche Uferbereich relativ steil ist, wird das neu geschaffene Ufer wiederum mit Bruchsteinen gesichert werden.

Zurzeit ist der gegenständliche Uferbereich mit losen Bruchsteinen gesichert und liegt in der Neigungsklasse von 5 - 20 °. Der angrenzende Schilfbereich ist im Uferbereich eher schütter und verdichtet sich seeseitig.

Das geplante Bootshaus soll nahe der östlichen Grenze des Gst. xxx anschließend an dem bestehenden Steg errichtet werden. Das Substrat in diesem Bereich besteht überwiegend aus Feinsedimenten. Die Makrophytenvegetation außerhalb des Steg, bzw. Plattformbereichs setzt sich aus Myriophyllum spicatum und Najas marina zusammen.

Schlussfolgerung

Nach Prüfung der vorgelegten Unterlagen und der aktuellen Situation kann folgendes ausgeführt werden:

Der xxx befindet sich im mäßigen Zustand aufgrund der Verschlechterung des Makrophytenbestandes. In dem Bereich, welcher durch das Bootshaus überbaut wird, sind aktuell Makrophyten zu finden. Durch die Überbauung von Seefläche mit einem Bootshaus kommt es aufgrund der Beschattung zu einer starken Reduktion des Lichteinfalls und der Makrophytenbestand wird dadurch zerstört, bzw. ein Ausbreiten verhindert. Die zusätzliche Belastung des Makrophytenbestands und Verbauung des Sublitorals soll durch Abgrabung des Ufers und Schaffung eines Flachwasserbiotops ausgeglichen werden. Die ökologische Ausgleichsmaßnahme hat zweifellos positive Wirkung auf die Umlandvernetzung und den Schilfbestand, aber kann aber aus Sicht der wasserwirtschaftlichen Planung die Überbauung dieses für Makrophyten aufgrund Tiefenklasse, Neigung und Substrat bedeutsamen Bereich nicht ausgleichen.

Aufgrund des vorliegenden Verbesserungsgebots und der Tatsache, dass die ökologischen Ausgleichsflächen keine Verbesserung des Qualitätselements Makrophyten bewirkt, kann dem gegenständlichen Projekt aus Sicht der wasserwirtschaftlichen Planung nicht zugestimmt werden.“

Der Amtssachverständige aus dem Bereich Gewässerökologie gab unter Beachtung der derzeitigen Sachlage (und nicht jener bei Antragstellung) folgendes Gutachten ab:

“2. Befund

…

Als Ersatz für die zusätzlich beeinträchtigte Seefläche wird laut Projektänderung vom 08.07.2023 die Wasserfläche des xxx durch Abgraben von Eigengrund im westlichen Grundstücksbereich auf einer Länge von 15 lfm und einer Breite von 1 m vergrößert. (Anmerkung: Die Größe der Ausgleichsfläche betrug beim damaligen durch den unterzeichneten ASV beurteilten Projekt 6 m2).

Die maximale Tiefe beträgt 50 cm bei Mittelwasserstand. Die Abgrabung findet in dem mit Bruchsteinen gesicherten Bereich statt.

Laut Auflage im gewässerökologischen Gutachten (damals noch 6 lfm), adaptiert im Bescheid der BH xxx, ist die Ufersicherung auf zumindest 15 m Länge zu entfernen und eine Ausgleichsfläche, bestehend aus einem Naturufer mit 15 m2 Wasserfläche gemäß den naturschutzfachlichen und gewässerökologischen Einreichunterlagen, datiert mit Dezember 2021, zu schaffen.

Dies bedeutet, dass keine Ufersicherungen vorgenommen werden dürfen. Eine Ufersicherung ist auch nicht im Projekt vorgesehen.

Tatsächlich vergrößert sich die überbaute Seefläche nicht, die Schattenwirkung von rd. 7 m2 wird mit 1:2 (15 m2) kompensiert.

3. Gutachten

Nach den aktuellen Vorgaben bzw. Einstufungen des xxx entspricht aus gewässerökologischer Sicht das Vorhaben der Zielerreichung des guten ökologischen Zustandes des xxx, da es die Schaffung einer Ausgleichsfläche mit einem Naturufer im Ausmaß von 15 m2 vorsieht, welches die doppelte Fläche der zusätzlich beeinträchtigten (Schattenwurf) darstellt. Somit wird dem Verbesserungsgebot Rechnung getragen.

Der zusätzliche Flachwasserbereich, der das Potential besitzt, dass sich dort ein Röhrichtgürtel entwickelt, stellt auch für Unterwasserpflanzen eine Verbesserung des Habitates dar, da dadurch die Pufferfähigkeit gegenüber störenden Einflüssen verbessert wird.

Wesentlich ist dabei eine bescheidgemäße Umsetzung (Schaffung eines ungesicherten Naturufers).

Auf die Einwendungen des Antragstellers muss daher nicht mehr näher eingegangen werden.“

In der mündlichen Verhandlung führt der Sachverständige ergänzend aus, dass der xxx laufend kontrolliert werde. Der physikalisch-chemische Zustand ist als „gut“ bewertet worden. Es wurde auch der Fischbestand analysiert. Auch hier gibt es den Wert „gut“. Bei den biologischen Qualitätskomponenten wurden die Makrophyten untersucht. Hier trat eine Verschlechterung von „gut“ auf „mäßig“ ein. Der Wert „gut“ wurde 2007 erreicht, der Wert „mäßig“ stammt aus 2021. Es ist nun zu beurteilen, ob eine Maßnahme dem Verbesserungsgebot widerspricht, da der Zielzustand der gute Zustand ist und soll dieser erreicht werden. Es gibt vier Sachverständige im Land Kärnten, die für die Seen zuständig sind, und haben sie intern erarbeitet, dass bei jenen Seen, die in einem guten Zustand sind, nur dann Überbauungen zulässig sind, wenn der ökologische Ausgleich 1:1 beträgt. Ist eine Verbesserung erforderlich, so soll der ökologische Ausgleich 1:2 betragen. Das bedeutet für den xxx, dass Ersatzflächen im doppelten Ausmaß zur Verfügung zu stellen sind.

Bei der bestehenden Steganlage werden keine zusätzlichen Flächen überbaut. Es kommt ein Bootshaus hinzu, was bedeutet, dass die Schattenflächen sich vergrößern. Die Schattenflächen betreffen hauptsächlich Schilfbestände. Im Ausmaß der zusätzlichen Schattenflächen wurden doppelt so viel Ausgleichsflächen vorgesehen. Dies funktioniert nur dann, wenn die Oberflächen ungesichert sind und nicht mit Bruchsteine gesichert. Es werden derzeit Erhebungen vorgenommen, was tatsächlich für den Schutz der Makrophyten getan werden muss. Die Uferverbauung haben jedenfalls einen wesentlichen Anteil am Verlust der Makrophyten bzw. an der derzeitigen ökologischen Situation. Ein genaues Konzept, wie man zu einer Verbesserung kommen kann, gibt es derzeit noch nicht, daher wird der ökologische Ausgleich von 1:2 momentan herangezogen. Die Summenwirkung ist bei Steganlagen jedenfalls zu beachten. Dies bedeutet, dass zwar ein einzelner Steg keine Auswirkung auf den gesamten See hat. In Summe haben die Steganlagen, welche jeweils nur kleine Bereiche betreffen, durchaus eine Auswirkung. Durch die Ausgleichsmaßnahme werden die Bruchsteine entfernt und kommt man daher dem natürlichen Zustand näher. Es ist so, dass sich die vorgesehene Ausgleichsfläche indirekt positiv auf die Makrophyten auswirkt. Eine direkte Auswirkung auf die Makrophyten gibt es nicht. Es kann aber durchaus nach den ersten Jahren zu einer Ansammlung von Makrophyten kommen. Dies ist durchaus bei anderen Ausgleichsflächen so passiert. Das derzeit bestehende Ufer beinhaltet einige Steine, die aber eher als naturnahes Ufer im Sinne der Ökologie zu definieren sind. Anhand von vorgelegten Lichtbildern aus dem Jahr 2021, 2022 und 2023 führt der Sachverständige aus, dass der Uferbereich am Lichtbild 2023 so aussieht, dass man keine Maßnahmen setzen muss. Der Sachverständige nimmt neuerlich einen Ortsaugenschein vor und erstattet dazu folgendes Gutachten:

„2. Befundung

Die aktuelle Vermessung ergab Folgendes:

Der Zugangssteg zur Plattform ist 2,3 m breit und 9,60 m lang. Davon befinden sich die ersten 1,6 m über Festland (Ufer). Die tatsächlich überbaute Seefläche beträgt demnach 18,4 m2.

Die Plattform weist ein Ausmaß von 8,1 mal 3 m auf (24,3 m2).

Die gesamt überbaute Seefläche beträgt demnach rd. 43 m2 und ist demnach um rd. 3 m2 geringer als im aktuellen Einreichprojekt.

Foto xxx

Uferbereich

Es liegt an der östlichen Grundstücksberiech ein natürliches Ufer, flach überlaufend in das Grundstück vor. Es haben augenscheinlich keine Änderungen im Uferbereich stattgefunden.

Foto xxx

Im westlichen Uferbereich des Grundstückes liegt eine Ufersicherung mit lose verlegten Bruchsteinen vor. Dem gesamten Ufer vorgelagert ist ein Schilfbestand, der im Bereich der Ufersicherung eine ufernahe Lücke aufweist.

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20230912_KLVwG_138_15_2023_00/image001.jpg

In diesem Bereich soll die Ausgleichsmaßnahme (Entfernen der Bruchsteine und Ausbildung eines naturnahen Ufers) stattfinden.

Seebereich

Seeseitig des Einbaues kommen vereinzelt Unterwasserpflanzen vor. Das Motorboot ist westseitig mit dem Kiel ins Schilf ragend abgestellt.

Unter der Plattform selbst sind keine Wasserpflanzen vorhanden. Die Plattform soll im Zuge des Vorhabens entfernt werden. Das Motorboot wird im Bootshaus abgestellt.

Foto xxx

Angemerkt wird, dass es sich bei der Jahreszahl 2013 seinerzeitige Bewilligung eines Bootshauses im Gutachten vom 17.04.2021 um einen Zahlenfehler handeln muss.“

Von den xxx als Eigentümer des xxx wurde die Zustimmung zum Seeeinbau erteilt. Auch der Fischereiberechtigte stimmte dem Vorhaben zu.

Der Voreigentümerin des gegenständlichen Ufergrundstückes wurde nach den Ausführungen der Behörde bereits mit Bescheid vom 12.03.1913 die wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Boots- und Badehütte im xxx, KG xxx, erteilt. Diese Boots- und Badehütte ist nicht mehr existent und liegt stattdessen der oa. Steg samt Plattform vor. Wann diese Boots- und Badehütte abgebrochen wurde bzw. wann die jetzt vorhandenen Seeeinbauten bewilligt wurden, kann den Vorakten nicht entnommen werden.

Luftbilder aus dem Jahr 1952 zeigen das damals vorhandene Badehaus; auf Ansichtskarten von 1929 und 1932 ist das Badehaus/Bootshaus ebenso erkennbar.

Kagis-Foto xxx

Foto xxx

Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf den Verwaltungsstrafakt sowie auf die Angaben des Amtssachverständigen und der Parteien in der mündlichen Verhandlung.

III. Beweiswürdigung:

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die mitbeteiligte Partei eine bestehende Steganlage umbauen möchte und ein Bootshaus neu errichten möchte. Für die bestehende Steganlage existiert keine wasserrechtliche Bewilligung. Aus den vorgelegten Luftbildern ist erkennbar, dass bereits im Jahr 1929 in jenem Bereich, wo sich jetzt die Steganlage befindet eine Boots- und Badehütte vorhanden war. Klar erkennbar ist, dass sich diese alte Boots- und Badehütte wesentlich von der derzeitigen Steganlage unterscheidet. Wann es zu dieser Umwandlung kam, konnte nicht eruiert werden, anhand der Lichtbilder ist erkennbar, dass 1952 die Boots- und Badehütte noch existent war. Für die alte Boots- und Badehütte soll eine wasserrechtliche Bewilligung gegeben gewesen sein; vorgelegt konnte eine solche nicht werden.

Das Beweisverfahren hat auch klar ergeben, dass der gewässerökologische Zustand des xxx mit „mäßig“ zu beurteilen ist und zwar aufgrund der Bewertung der Makrophyten. In der mündlichen Verhandlung wurde sowohl von der Beschwerdeführerin als auch vom Amtssachverständigen klar dargelegt, dass sich Seeeinbauten negativ auf Makrophyten auswirken. Es wurde auch vom Sachverständigen dargelegt, dass man derzeit bei der Entwicklung von Maßnahmen ist, um den Zielzustand - und zwar den guten Zustand - wieder zu erreichen. Da es noch keine Ergebnisse gibt, sondern man mitten in der Planung ist, haben sich alle für Seen zuständige Sachverständigen in Kärnten darauf geeinigt, dass man derzeit die doppelte Menge an Ausgleichsflächen für Seeeinbauten vorschreibt, bis man nähere Ergebnisse hat, wie der Makrophytenbestand wieder verbessert werden soll.

Das Beweisverfahren hat auch klar ergeben, dass keine zusätzlichen Flächen ausgehend von der bestehenden Steganlage verbaut werden, sondern es nur aufgrund des Schattenwurfs des Bootshauses zu einer zusätzlichen beeinträchtigten Fläche in Bezug auf Makrophyten kommt. Klar hervorgekommen ist auch, dass dazu Ausgleichsmaßnahmen am Ufer vorgenommen werden sollen. Die Lichtbilder und die neuerliche Begutachtung durch den Sachverständigen zeigt aber bereits jetzt ein sehr naturnahes Ufer, sodass fraglich erscheint, ob tatsächlich durch die Maßnahme ein naturnäheres Ufer zu erreichen ist; diese Frage blieb unbeantwortet.

Klar hervorgekommen ist, dass seitens des wasserwirtschaftlichen Planungsorgans dem Projekt entgegengehalten wird, dass es dem Verbesserungsgebot widerspricht, ua. weil für die Ausgleichsflächen eine technische Maßnahme gesetzt wird und dies zu keinem natürlichen Zustand führt und, weil diese Maßnahme den Makrophytenbestand nicht verbessert.

Wie der natürliche Zustand ursprünglich ausgesehen hat, ist nicht ermittelt worden.

IV. Gesetzliche Grundlagen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes – WRG, BGBl. 215/1959 idF BGBl. I 73/2018 lauten wie folgt:

Öffentliches Wassergut

§ 4.

(2) Öffentliches Wassergut dient unter Bedachtnahme auf den Gemeingebrauch (§ 8) insbesondere

a) der Erhaltung des ökologischen Zustands der Gewässer,

b) dem Schutz ufernaher Grundwasservorkommen,

c) dem Rückhalt und der Abfuhr von Hochwasser, Geschiebe und Eis,

d) der Instandhaltung der Gewässer sowie der Errichtung und Instandhaltung von Wasserbauten und gewässerkundlicher Einrichtungen,

e) der Erholung der Bevölkerung.

…

(3a) Flächen gemäß Abs. 1, die die Österreichische xxx im eigenen oder fremden Namen verwaltet, sind nicht öffentliches Wassergut. Sie sind öffentlichem Wassergut jedoch insoweit gleichzuhalten, als die Abs. 2, 6, 8 und 9 sinngemäß gelten.

..

(6) Durch Ersitzung kann das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht am öffentlichen Wassergut nicht mehr erworben werden.

(8) Bei den zum öffentlichen Wassergut gehörenden Liegenschaften ist unbeschadet der für die Veräußerung oder Belastung von unbeweglichem Bundesvermögen geltenden Vorschriften bei sonstiger Nichtigkeit des Rechtsaktes

– die Übertragung des Eigentums erst nach bescheidmäßiger Feststellung der dauernden Entbehrlichkeit für die mit der Widmung als öffentliches Wassergut verbundenen Zwecke (Ausscheidung),

– die Einräumung eines anderen dinglichen Rechtes erst nach bescheidmäßiger Feststellung, daß hiedurch keine Beeinträchtigung der Widmungszwecke (Abs. 2) eintritt,

zulässig.

(9) Feststellungsbescheide nach Abs. 8 sind vom Landeshauptmann zu erlassen. Parteien sind der Bund sowie derjenige, der einen Rechtstitel für den Erwerb der beanspruchten Liegenschaft besitzt.

Besondere bauliche Herstellungen.

§ 38.

(1)Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer oder in Gebieten, für die ein gemäß § 42a Abs. 2 Z 2 zum Zweck der Verringerung hochwasserbedingter nachteiliger Folgen erlassenes wasserwirtschaftliches Regionalprogramm (§ 55g Abs. 1 Z 1) eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht vorsieht, sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.

Wasserwirtschaftliche Planung einschließlich Hochwasserrisikomanagement

§ 55.

(2) Dem Landeshauptmann als wasserwirtschaftlichem Planungsorgan obliegt

a) die Zusammenfassung und Koordinierung aller wasserwirtschaftlichen Planungsfragen im Lande,

b) die Überwachung der wasserwirtschaftlichen Entwicklung,

c) die Sammlung der für die wasserwirtschaftliche Planung bedeutsamen Daten,

d) die vorausschauende wasserwirtschaftliche Planung,

e) die Schaffung von Grundlagen für die Festlegung von Schutz- und Schongebieten (§§ 34, 35, 37), für Verordnungen gemäß § 33 Abs. 2, für Sanierungsprogramme gemäß § 33d, für Beobachtungs- und voraussichtliche Maßnahmengebiete gemäß § 33f sowie für Regionalprogramme gemäß § 55g Abs. 1 Z 1,

f) die Wahrnehmung wasserwirtschaftlicher Interessen gegenüber anderen Planungsträgern und Behörden,

g) die Beurteilung von Vorhaben auf Vereinbarkeit mit wasserwirtschaftlichen Planungen und Zielen, insbesondere zur Wahrung der Interessen an der Trink- und Nutzwasserversorgung im Lande.

(5) Das wasserwirtschaftliche Planungsorgan ist in allen Verfahren nach diesem Bundesgesetz sowie nach dem Mineralrohstoffgesetz, dem Eisenbahnrecht, dem Schiffahrtsrecht, dem Gewerberecht, dem Rohrleitungsrecht, dem Forstrecht und dem Abfallrecht des Bundes, durch die wasserwirtschaftliche Interessen berührt werden, zu hören. Es hat Parteistellung sowie Beschwerdelegitimation an das Verwaltungsgericht in Wahrnehmung seiner Aufgaben zur Wahrung wasserwirtschaftlicher Interessen gemäß Abs. 2 lit. a bis g, insbesondere unter Bedachtnahme auf die in einem Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplan oder einem Hochwasserrisikomanagementplan festgelegten Vorgaben (Maßnahmen) in allen behördlichen Verfahren nach diesem Bundesgesetz sowie in allen behördlichen Verfahren, in denen wasserrechtliche Bestimmungen mitangewendet werden; dies gilt nicht für Verfahren, in denen der Landeshauptmann als Behörde zur Entscheidung berufen ist. Im Rahmen seiner Parteistellung besteht für das wasserwirtschaftliche Planungsorgan auch die Möglichkeit gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

§ 102.

(1) Parteien sind:

h) das wasserwirtschaftliche Planungsorgan in Wahrnehmung der in § 55 Abs. 2 lit. a bis g genannten Aufgaben, nach Maßgabe des § 55 Abs. 5.

Öffentliche Interessen.

§ 105.

(1) Im öffentlichen Interesse kann ein Antrag auf Bewilligung eines Vorhabens insbesondere dann als unzulässig angesehen werden oder nur unter entsprechenden Auflagen und Nebenbestimmungen bewilligt werden, wenn:

a) eine Beeinträchtigung der Landesverteidigung oder eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder gesundheitsschädliche Folgen zu befürchten wären;

b) eine erhebliche Beeinträchtigung des Ablaufes der Hochwässer und des Eises oder der Schiff- oder Floßfahrt zu besorgen ist;

c) das beabsichtigte Unternehmen mit bestehenden oder in Aussicht genommenen Regulierungen von Gewässern nicht im Einklang steht;

d) ein schädlicher Einfluß auf den Lauf, die Höhe, das Gefälle oder die Ufer der natürlichen Gewässer herbeigeführt würde;

e) die Beschaffenheit des Wassers nachteilig beeinflußt würde;

f) eine wesentliche Behinderung des Gemeingebrauches, eine Gefährdung der notwendigen Wasserversorgung, der Landeskultur oder eine wesentliche Beeinträchtigung oder Gefährdung eines Denkmales von geschichtlicher, künstlerischer oder kultureller Bedeutung oder eines Naturdenkmales, der ästhetischen Wirkung eines Ortsbildes oder der Naturschönheit oder des Tier- und Pflanzenbestandes entstehen kann;

g) die beabsichtigte Wasseranlage, falls sie für ein industrielles Unternehmen bestimmt ist, einer landwirtschaftlichen Benutzung des Gewässers unüberwindliche Hindernisse bereiten würde und dieser Widerstreit der Interessen sich ohne Nachteil für das industrielle Unternehmen durch Bestimmung eines anderen Standortes an dem betreffenden Gewässer beheben ließe;

h) durch die Art der beabsichtigten Anlage eine Verschwendung des Wassers eintreten würde;

i) sich ergibt, daß ein Unternehmen zur Ausnutzung der motorischen Kraft eines öffentlichen Gewässers einer möglichst vollständigen wirtschaftlichen Ausnutzung der in Anspruch genommenen Wasserkraft nicht entspricht;

k) zum Nachteile des Inlandes Wasser ins Ausland abgeleitet werden soll;

l) das Vorhaben den Interessen der wasserwirtschaftlichen Planung an der Sicherung der Trink- und Nutzwasserversorgung widerspricht.

m) eine wesentliche Beeinträchtigung des ökologischen Zustandes der Gewässer zu besorgen ist;

n) sich eine wesentliche Beeinträchtigung der sich aus anderen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften resultierenden Zielsetzungen ergibt.

.

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes.

§ 138.

(1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b) Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen durch geeignete Maßnahmen zu sichern, wenn die Beseitigung gemäß lit. a nicht oder im Vergleich zur Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist,

c) die durch eine Gewässerverunreinigung verursachten Mißstände zu beheben,

d) für die sofortige Wiederherstellung beschädigter gewässerkundlicher Einrichtungen zu sorgen.

(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

(3) Bei drohender Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen oder für die Umwelt hat die Wasserrechtsbehörde zur Wahrung des öffentlichen Interesses in den Fällen des Abs. 1 die zur Beseitigung der Gefährdung notwendigen Maßnahmen unmittelbar anzuordnen und gegen Ersatz der Kosten durch den Verpflichteten nötigenfalls unverzüglich durchführen zu lassen.

(4) Wenn das öffentliche Interesse die Beseitigung eigenmächtig vorgenommener Neuerungen, das Nachholen unterlassener Arbeiten oder die Sicherung von Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen verlangt und der nach Abs. 1 Verpflichtete nicht dazu verhalten oder zum Kostenersatz herangezogen werden kann, dann kann an seiner Stelle dem Liegenschaftseigentümer der Auftrag erteilt oder der Kostenersatz auferlegt werden, wenn er die eigenmächtige Neuerung, das Unterlassen der Arbeit oder die Bodenverunreinigung ausdrücklich gestattet hat oder wenn er der Ablagerung zugestimmt oder sie freiwillig geduldet und ihm zumutbare Abwehrmaßnahmen unterlassen hat. Dies gilt bei Ablagerungen auch für Rechtsnachfolger des Liegenschaftseigentümers, wenn sie von der Ablagerung Kenntnis hatten oder bei gehöriger Aufmerksamkeit Kenntnis haben mußten. § 31 Abs. 6 findet in allen Fällen dieses Absatzes sinngemäß Anwendung. § 16 Abs. 4 Forstgesetz 1975 bleibt unberührt.

(5) Maßnahmen, die Gegenstand einer behördlichen Anordnung oder eines behördlichen Auftrages gemäß Abs. 1 lit. b sind, bedürfen keiner wasserrechtlichen Bewilligung oder einer Bewilligung nach anderen Vorschriften. Soweit durch solche Maßnahmen Rechte Dritter berührt werden, findet § 72 Anwendung.

(6) Als Betroffene im Sinne des Abs. 1 sind die Inhaber bestehender Rechte (§ 12 Abs. 2), die Fischereiberechtigten sowie die Einforstungsberechtigten anzusehen.

Fortbestand älterer Rechte.

§ 142.

(1) Bereits bestehende Wasserbenutzungen, die nach den bisher geltenden Gesetzen einer Bewilligung nicht bedurften, nach den Bestimmungen des zweiten oder dritten Abschnittes dieses Bundesgesetzes jedoch bewilligungspflichtig wären, können auch weiterhin ohne Einholung einer Bewilligung ausgeübt werden. Der Fortbestand dieser Berechtigungen ist jedoch davon abhängig, daß ihre Eintragung im Wasserbuch, sofern sie nicht schon erfolgt ist, binnen Jahresfrist beantragt wird.

(2) Die nach den früheren Gesetzen erworbenen Wasserbenutzungs- oder sonstigen auf Gewässer sich beziehenden Rechte sowie die hiemit verbundenen Verpflichtungen bleiben aufrecht; Ausübung und Erlöschen richten sich nach diesem Bundesgesetz.

(3)Einwirkungen auf die Beschaffenheit von Gewässern, die auf einer behördlichen Bewilligung aus der Zeit vor dem 1. Mai 1945 beruhen, das bewilligte Ausmaß der Einwirkung aber überschritten haben, sind nach dem Stande vom 30. Juni 1958 von der Wasserrechtsbehörde mit Bescheid als zulässig anzuerkennen, wenn sie binnen Jahresfrist in vollem Umfange bei ihr angemeldet werden, keine schwerwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen, die in Aussicht genommenen Sanierungsmaßnahmen (§ 33 Abs. 2) befriedigend dargestellt werden und den durch die Gewässerverunreinigung Betroffenen eine angemessene Entschädigung (§ 117) geleistet wird.

V. Rechtliche Beurteilung:

1. Beschwerdelegitimation des wasserwirtschaftlichen Planungsorgans

Gemäß § 102 Abs. 1 lit. h WRG ist das wasserwirtschaftliche Planungsorgan in Wahrnehmung der in § 55 Abs. 2 lit. a bis g WRG genannten Aufgaben, nach Maßgabe des § 55 Abs. 5 WRG Partei im Verfahren. Die Aufgaben des wasserwirtschaftlichen Planungsorgans sind in § 55 Abs. 2 WRG definiert und umfassen ua. die Zusammenfassung und Koordinierung aller wasserwirtschaftlichen Planungsfragen im Lande und die Beurteilung von Vorhaben auf Vereinbarkeit mit wasserwirtschaftlichen Planungen und Zielen.

Das xxx Planungsorgan hat Parteistellung sowie Beschwerdelegitimation an das Verwaltungsgericht in Wahrnehmung seiner Aufgaben zur Wahrung wasserwirtschaftlicher Interessen gemäß § 55 Abs. 2 lit. a bis g WRG, insbesondere unter Bedachtnahme auf die in einem Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplan oder einem Hochwasserrisikomanagementplan festgelegten Vorgaben (Maßnahmen) in allen behördlichen Verfahren nach dem WRG sowie in allen behördlichen Verfahren, in denen wasserrechtliche Bestimmungen mitangewendet werden.

Die Parteistellung des xxx Planungsorgans ist demnach nicht uneingeschränkt. Sie ist einerseits nur dann gegeben, wenn Aufgaben des wasserwirtschaftlichen Planungsorgans nach § 55 Abs. 2 WRG berührt werden können und andererseits kann das wasserwirtschaftliche Planungsorgan nur Einwendungen vorbringen, die sich auf die Wahrung seiner Aufgaben beziehen (vgl. Bumberger/Hinterwirth, WRG³ §55 K16).

Das xxx Planungsorgan hat bereits im behördlichen Verfahren eine negative Stellungnahme zur begehrten wasserrechtlichen Bewilligung abgegeben mit der Begründung, dass die angebotenen Ausgleichsmaßnahmen nicht der Verbesserung des Makrophytenbestandes dienen. Eine Verbesserung ist erforderlich, damit der xxx den guten Zustand wieder erreicht. Diese Argumentation wird auch in der Beschwerde erhoben und in der mündlichen Verhandlung konkretisiert, dass auch der natürliche Zustand durch die Verbesserungsmaßnahme nicht erreicht wird, wie von der WRRL gefordert.

Nach der Judikatur das Verwaltungsgerichtshofes (24.07.2008. 2007/07/0095) kann eine negative Stellungnahme des wasserwirtschaftlichen Planungsorgans dann zur Versagung der Bewilligung führen, wenn darin dargetan wird, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung des Vorhabens nicht erfüllt sind, insbesondere, dass die Verwirklichung des Vorhabens öffentlichen Interessen iSd § 105 WRG beineinträchtigen würde.

Genau darauf zielt die Argumentation der Beschwerdeführerin ab, wenn sie ausführt, dass unter Einhaltung der Vorgaben der WRRL eine Verbesserung des Zustandes des xxx herbeizuführen ist und das eingereichte Projekt dadurch, dass es nicht der Verbesserung des Makrophytenbestandes dient, den öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Die Beschwerdeführerin als Legalpartei macht dabei genau die in ihrem Aufgabenbereich liegenden Einwände, nämlich die Beurteilung von Vorhaben auf Vereinbarkeit mit wasserwirtschaftlichen Planungen und Zielen. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Planung, wie am xxx zur Verbesserung der Situation mit Makrophyten vorgegangen werden soll, gerade im Laufen ist, dass aber jedenfalls Seeeinbauten sich negativ auf Makrophyten auswirken. Eine Bewilligung eines Seeeinbaus ist in diesem Zusammenhang durchaus geeignet, die Planungen der Beschwerdeführerin zur Verbesserung des Zustandes des xxx zu berühren.

Das xxx Planungsorgan hat daher jedenfalls Parteistellung und ist auch beschwerdelegitimiert, zumal die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Beschwerdegründe im Rahmen ihres Aufgabenbereiches als xxx Planungsorgan liegen.

Die Beschwerde ist daher zulässig.

2. Antrag nach § 38 Abs. 1 WRG

a.Allgemeines

Der xxx ist das Grundstück xxx, KG xxx, und im Eigentum der xxx (xxx). Da der xxx in der Anlage A zum Wasserrechtsgesetz aufgelistet ist, handelt es sich beim xxx um ein öffentliches Gewässer gemäß § 2 WRG.

Nach der Bestimmung des § 38 Abs. 1 WRG sind Einbauten in stehende öffentliche Gewässer nach dem Wasserrechtsgesetz bewilligungspflichtig. Bei der begehrten Steganlage sam Bootshütte handelt es sich um einen Einbau in ein stehendes öffentliches Gewässer, da die Bootshütte samt der Steganlage mit dem Gewässerbett in einer derartigen Verbindung gebracht wird, dass sie ihre Bewegungsfreiheit in horizontaler und vertikaler Richtung nicht mehr besitzt (VwGH 31.10.1963, 1586, 1663/63; 26.01.2012, 2010/07/0181).

Bei einer Bewilligung nach § 38 WRG ist zu prüfen, ob öffentlicher Interessen oder fremder Rechte beeinträchtigt sind und ist die Bewilligung zu erteilen, wenn durch das Vorhaben weder öffentliche Interessen beeinträchtigt noch wasserrechtlich geschützte Rechte Dritter verletzt werden (VwGH 25.05.2010, 2008/07/0127).

Gemäß § 5 Abs. 1 WRG ist für die Errichtung von Seeeinbauten die Einwilligung des Grundeigentümers des Seegrundstückes erforderlich. Diese liegt im gegenständlichen Fall durch die xxx vor.

b.Altbestand

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass es sich bei der bereits bestehenden Steganlage um einen Altbestand handelt. Es ist daher zunächst zu klären, ob die Annahme der belangten Behörde zutreffend ist.

Unter „Altbestand“ sind Seeeinbauten zu verstehen, die vor Inkrafttreten des WRG 1959 bereits bestanden haben. § 142 Abs. 2 WRG bestimmt, dass die nach den früheren Gesetzen erworbenen Wasserbenutzungs- oder sonstigen auf Gewässer sich beziehenden Rechte sowie die hiemit verbundenen Verpflichtungen aufrecht bleiben.

Ein altes Recht im Sinne der Übergangsbestimmung des § 142 Abs. 2 WRG, das die Bewilligungsbedürftigkeit nach § 38 Abs. 1 leg. cit. ausschließt, liegt vor, wenn es nach den unmittelbar vor dem Inkrafttreten der Wasserrechtsgesetz-Novelle 1959, BGBl. 54, in Geltung gestandenen Vorschriften, also nach jenen des WRG 1934 in der Fassung der Novelle 1959 erworben (verliehen) worden ist. Nur die nach der Einführung des § 34 Abs. 1 WRG 1934 - diese Vorschrift erhielt aufgrund der Wiederverlautbarung des WRG 1934 mit Kundmachung BGBl. 215/1959 die Bezeichnung § 38 Abs. 1 - (also ab 1. November 1934) vorgenommenen Herstellungen, nicht aber der in diesem Zeitpunkt bereits gegebene Altbestand bedürfen einer Bewilligung nach dieser Gesetzesstelle. Eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht im Sinne des § 38 Abs. 1 WRG 1959 tritt demnach bei einem Altbestand nur dann und insoweit ein, als die zu beurteilende Anlage abgeändert oder neu errichtet worden ist; bloße Instandhaltungsmaßnahmen würden keine wasserrechtliche Bewilligungspflicht begründen (VwGH 21.01.1999, 98/07/0155; 13.11.1997, 97/07/0008). Maßnahmen sind dabei solange als Instandhaltungsmaßnahmen anzusehen, als sie nur der Erhaltung und dem Betrieb der Anlage dienen und diese nicht quantitativ oder qualitativ in einer solchen Weise ändern, mit welcher die bei einer Bewilligung zu beachtende Interessenlage berührt wird (VwGH 18.07.2023, Ra 2021/07/0050).

Nach der Bestimmung des § 34 WRG 1934 bzw. § 38 WRG 1959 bedürfen erst nach der Einführung dieser Bestimmung vorgenommene Herstellungen, wie Errichtung und Abänderung von Brücken usw. Einbauten in stehende öffentliche Gewässer einer Bewilligung, nicht aber der in diesem Zeitpunkt bereits gegebene Altbestand (vgl. VwGH 08.02.1974, 1353/73; 20.01.1987, 86/07/0134).

Dies bedeutet, dass ein vor dem 01.11.1934 (Inkrafttreten des WRG 1934) gegebener Altbestand keiner Bewilligungspflicht unterliegt, solange dieser Altbestand nicht abgeändert oder neu errichtet wird. Als Abänderung im Sinne des § 38 Abs. 1 WRG ist auch die gänzliche oder die teilweise Entfernung der in dieser Bestimmung angeführten Einrichtungen anzusehen (vgl. VwGH 13.11.1997, 97/07/0149). Es ist damit auch die Abänderung eines Einbaus in ein stehendes öffentliches Gewässer wasserrechtlich bewilligungspflichtig. Allerdings ist nicht jede Änderung bewilligungspflichtig, sondern nur, wenn sie von Einfluss auf öffentliche Interessen oder fremde Rechte ist (VwGH 12.12.2002, 2002/07/0016; 18.03.2010, 2008/07/0096).

Aus den vorgelegten Lichtbildern ist erkennbar, dass eine Bade- bzw. Bootshütte vor dem 01.11.1934 bereits errichtet war; nunmehr befindet sich an dieser Stelle aber keine Bade-/Bootshütte sondern eine Steganlage. Diese Steganlage entspricht in keiner Weise dem Seeeinbau, der bereits vor 01.11.1934 existiert hat, sondern ist offenkundig eine andere Anlage. Der Lichtbildervergleich zeigt bei der Altanlage eine große Bad-/Bootshütte und nunmehr eine L-förmige Steganlage ohne Aufbau. Wann diese nun bestehende Anlage neu errichtet/abgeändert wurde, ist nicht exakt feststellbar, jedenfalls nach dem 01.11.1934. Da es sich bei der derzeit bestehenden Steganlage aufgrund der massiven Änderungen im Vergleich zum vormals existierenden Bade-/Bootshaus, um eine Neuerrichtung nach Inkrafttreten des WRG 1934 handelt, war diese bewilligungspflichtig. Es sind auch unzweifelhaft aufgrund der massiven Änderung öffentliche Interessen und fremde Rechte berührt. Da kein entsprechender Bewilligungsbescheid vorgelegt werden konnte und auch im Wasserbuch keine Eintragung vorhanden ist, ist davon auszugehen, dass die Steganlage konsenslos errichtet wurde.

Die Annahme der Behörde für die Beurteilung des gegenständlichen Antrags auf wasserrechtliche Bewilligung, dass die bestehende Anlage ein Altbestand ist, trifft daher nicht zu.

3. Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

Festzuhalten ist, dass der bestehenden Steganlage die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung offenkundig fehlt, weil eine solche weder von der mitbeteiligten Partei noch von der Behörde vorgelegt, noch aus dem Wasserbuch ersichtlich ist. Es liegt damit eine eigenmächtig vorgenommene Neuerung vor.

Fehlt es an einer wasserrechtlichen Bewilligung für eine bewilligungspflichtige Maßnahme, dann hat die Behörde nicht bloß nach § 38 WRG eine neue Bewilligung zu erteilen, sondern den Sachverhalt nach § 138 WRG zu beurteilen, auch wenn durch diese neue Bewilligung der konsenslose Bestand in eine bewilligte Anlage geändert werden würde. Ziel ist es, den gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen und muss in diesem Zusammenhang beachtet werden, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung kein gesetzmäßiger Zustand besteht.

Da die Behörde im angefochtenen Bescheid eine wasserrechtliche Bewilligung nach § 38 WRG erteilt hat, ohne die konsenslos errichtete Steganlage, die auch Teil des eingereichten Projektes ist, zu beurteilen, hat sie sich bei der Beurteilung auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt und war die erteilte Bewilligung daher unzulässig. Die Behörde hätte nach § 138 WRG vorgehen müssen und nach dieser Bestimmung die Herstellung des gesetzlichen Zustandes erwirken müssen.

Gemäß § 138 Abs. 1 WRG ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten ua. eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen. Erfordert das öffentliche Interesse die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes, dann schließt dies einen Alternativauftrag dem § 138 Abs. 2 WRG aus (VwGH 20.09.2012, 2009/07/0141).

a.Öffentliche Interessen im Zusammenhang mit § 138 Abs. 1 WRG

Es ist daher zu prüfen, ob öffentliche Interessen die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes erfordern. In § 105 WRG findet sich ein beispielhafter Katalog an öffentlichen Interessen (vgl. VwGH 27.07.2017, Ro 2017/07/0016). Die Erreichung der Zielsetzungen der WRRL ist klar als öffentliches Interesse zu sehen (§ 105 Abs. 1 lit. n).

Bei der Beurteilung der öffentlichen Interessen ist zu beachten, dass Art. 4 Abs. 1 WRRL die Mitgliedstaaten verpflichtet, Maßnahmen durchzuführen, um eine Verschlechterung des Gewässerzustandes zu verhindern und Maßnahmen zu ergreifen, um die in Art. 4 WRRL bezeichneten Ziele zu erreichen, d.h. einen guten Zustand der Oberflächengewässer zu erwirken. Dies spiegelt sich auch in der Bestimmung des § 30a Abs. 1 WRG wider, der vorsieht, dass Oberflächengewässer derart zu schützen, zu verbessern und zu sanieren sind, dass eine Verschlechterung des jeweiligen Zustandes verhindert und der Zielzustand, der gute ökologische Zustand und der gute chemische Zustand, erreicht wird. Die Beurteilung des xxx mit „mäßig“ bedeutet daher, dass Maßnahmen gesetzt werden müssen, um den Zielzustand – den guten ökologischen Zustand – zu erreichen und alles untersagt werden muss, dass die Erreichung eines guten Zustandes des xxx gefährdet (vgl. EuGH 04.05.2016, C-346/14 Rz 64).

Der Verwaltungsgerichtshof geht in seinem Vorabentscheidungsersuchen vom 20.10.2022, Ro 2020/07/0004, auf Basis der Rechtsprechung des EuGH davon aus, dass die WRRL es nicht gebietet, solchen Vorhaben die Genehmigung zu versagen, die zur gebotenen Erreichung eines guten Zustands eines Oberflächengewässers nichts beitragen, diese Zielerreichung aber auch nicht gefährden (neutrale Vorhaben). Steht ein Vorhaben jedoch der gebotenen Erreichung eines guten Zustands entgegen, weil sich seine Auswirkungen ihrem Wesen nach nicht offensichtlich nur geringfügig auf den Zustand der betroffenen Wasserkörper auswirken, so kann keine Genehmigung erteilt werden.

Es wird daher von der Behörde zu prüfen sein, ob der Antrag der mitbeteiligten Partei nach § 138 Abs. 2 WRG genehmigt werden kann, oder ob öffentliche Interessen dem entgegenstehen.

4. „Sache“ vor dem Verwaltungsgericht

Das Verwaltungsgericht hat zwar grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden und damit nicht nur die gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid eingebrachte Beschwerde, sondern auch die Angelegenheit zu erledigen, die von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war (vgl. insbesondere § 28 Abs. 2 und 3 VwGVG). Diese Prüfbefugnis ist jedoch keine unbegrenzte, vielmehr ist ihr äußerster Rahmen die "Sache" des bekämpften Bescheids (vgl. VwGH 9.9.2015, Ro 2015/03/0032 mwN; VwGH 03.02.2022, Ra 2021/09/0230). Die "Sache" des bekämpften Bescheides bildet damit den äußersten Rahmen für die "Prüfungsbefugnis" des Verwaltungsgerichts. Mit deren Überschreitung nimmt das Verwaltungsgericht eine ihm nach dem Gesetz nicht zustehende Kompetenz in Anspruch (VwGH 27.11.2020, Ra 2020/16/0151).

Sache des bekämpften Bescheides ist die Erledigung des Antrages auf Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für den begehrten Seeeinbau. Über diese Sache hat die belangte Behörde entschieden und ist die „Prüfungsbefugnis“ des Verwaltungsgerichtes auf diese Sache beschränkt.

Das Verwaltungsgericht konnte daher nur über die Rechtmäßigkeit der erteilten Bewilligung entscheiden, nicht aber darüber hinaus die Sache nach § 138 WRG beurteilen. Dies würde eine Überschreitung der dem Verwaltungsgericht nach dem Gesetz nicht zustehenden Kompetenz darstellen.

Es wurde daher die erteilte Bewilligung behoben.

VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, BGBl. 10/1985 idF BGBl. I 109/2021).