Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-754/4/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.754.4.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin Mag. xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, xxx, xxx, vertreten durch Dr. xxx, Rechtsanwalt, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 25.02.2022, Zahl: xxx, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG

F o l g e g e g e b e n

und der Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 25.02.2022, Zahl: xxx,

a u f g e h o b e n .

Hinsichtlich des Verlängerungsantrages des Beschwerdeführers vom 02.11.2021 wird die Sache - Spruchpunkt II. b) des Bescheides des Bürgermeisters xxx vom 25.02.2022 - gemäß § 28 Abs 3 VwGVG zurückverwiesen.

II.Gemäß § 25a VwGG ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensgang:

Mit Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 25.02.2022, Zahl: xxx, wurde im amtswegig eingeleiteten Verwaltungsverfahren gegen den Beschwerdeführer betreffend aller bereits erteilten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ und über den eingebrachten Antrag vom 02.11.2021 gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG wie folgt entschieden:

„I.

a) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Antrages vom 03.07.2014 auf Ersterteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG wird gemäß § 69 Abs 1 Z 1 iVm 69 Abs 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor der Erteilung des Aufenthaltstitels am 11.09.2015 befunden hat.

b) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Verlängerungsantrages vom 15.06.2016 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG wird gemäß § 69 Abs 1 Z 1 iVm 69 Abs 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor der Erteilung des Aufenthaltstitels am 11.07.2016 befunden hat.

c) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Verlängerungsantrages vom 07.06.2017 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG wird gemäß § 69 Abs 1 Z 1 iVm 69 Abs 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor der Erteilung des Aufenthaltstitels am 07.07.2017 befunden hat.

d) Das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund Ihres Verlängerungsantrages vom 19.11.2018 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG wird gemäß § 69 Abs 1 Z 1 iVm 69 Abs 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG 1991, BGBl. 51/1991 idgF von Amts wegen wiederaufgenommen. Das Verfahren tritt in den Stand zurück, in dem es sich vor der Erteilung des Aufenthaltstitels am 22.01.2019 befunden hat.

II.

a) Gemäß § 70 Abs 1 AVG wird gleichzeitig Ihr Erstantrag vom 03.07.2014 auf Ersterteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG“ nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG gemäß §§ 11 Abs 1 Z 4 iVm 30 Abs 1 NAG idgF abgewiesen.

b) Ihre eingebrachten Verlängerungsanträge vom 15.06.2016, 07.06.2017, 19.11.2018 und 02.11.2021 auf Erteilung eines weitere Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ werden mangels Vorliegens der besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 46 Abs 1 Z 2 NAG (Familienangehöriger) und wegen des Fehlens der Erteilungsvoraussetzungen des § 27 Abs 1 NAG (bestehender Aufenthaltstitel) abgewiesen.“

In der Begründung des Bescheides wurde ausgeführt wie folgt:

„Sie haben am 03.07.2014 über die österreichische Botschaft Abuja erstmalig einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl I Nr. 100/2005 igdF eingebracht.

Bis zum heutigen Tage wurde Ihr Aufenthaltstitel drei Mal verlängert.

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

Sie heißen xxx, sind am xxx geboren und nigerianischer Staatsbürger.

Am 13.11.2013 schlossen Sie in xxx eine Ehe mit Frau xxx. Sie verfügte über einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, der von 21.07.2013 bis 20.07.2016 gültig gewesen ist.

Sie haben am 03.07.2014 über die österreichische Botschaft Abuja erstmalig einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) BGBl I Nr. 100/2005 iddF eingebracht. Der Aufenthaltstitel wurde am 11.09.2015 erteilt und wies eine Gültigkeitsdauer vom 09.07.2015 bis 08.07.2016 auf.

Am 15.06.2016 beantragten Sie die Verlängerung Ihres Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gem §§ 46 Abs 1 Z 2 iVm 24 NAG. Als Ehefrau wurde Frau xxx angeführt. Der Aufenthaltstitel wurde am 11.07.2016 erteilt und wies eine Gültigkeitsdauer vom 07.09.2015 bis 08.07.2016 auf.

Am 07.06.2017 beantragten Sie die Verlängerung Ihres Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gem §§ 46 Abs 1 Z 2 iVm 24 NAG. Auch bei diesem Verlängerungsantrag wurde als Ehefrau Frau xxx angeführt. Der Aufenthaltstitel wurde am 07.07.2017 erteilt und wies eine Gültigkeitsdauer vom 09.07.2016 bis 08.07.2019 auf.

Am 19.11.2018 beantragten Sie die Verlängerung Ihres Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gem §§ 46 Abs 1 Z 2 iVm 24 NAG. Als Ehefrau wiederrum Frau xxx angeführt. Der Aufenthaltstitel wurde am 22.01.2019 erteilt und wies eine Gültigkeitsdauer vom 22.01.2019 bis 22.01.2021 auf.

Die Ehe zwischen Ihnen und der Frau xxx wurde am 27.08.2019 rechtskräftig geschieden.

Frau xxx hat zwei Kinder. Der Vater der Kinder ist Herr xxx, geb. am xxx, StA Nigeria.

Wegen des Verdachts auf Bestehen einer Aufenthaltsehe wurde von der Behörde ein Ersuchen an die LPD Kärnten um Überprüfung gemäß § 37 Abs 4 NAG übermittelt.

Die LPD übermittelte am 05.07.2021 einen Bericht, aus welchem Folgendes hervorgeht:

„Aufgrund einer Befragung vor dem BFA aus dem Jahre 2019 wurde der Verdacht des eingehen einer Aufenthaltsehe zwischen xxx und xxx geweckt. Da in dieser angegeben wird, dass xxx während der Ehe mit anderen Männern intim war und mit einem auch ein Kind zeugte. Dies vergab jedoch xxx ihr alles und 2015 kam er dann nach Österreich. Die Heirat erfolgte 2013 in Nigeria. Im Jahr 2015 bis 2018 lebten sie zusammen, mit xxx, in der gemeinsamen Wohnung. Mit xxx ging xxx auch eine Beziehung bzw.

Sexuelle Beziehung ein, obwohl sie noch mit xxx verheiratet war. xxx wurde auch schwanger mit xxx und ein Jahr drauf erfolgt erst die Scheidung von xxx.

Da xxx in Nigeria bereits verheiratet ist, ist der Verdacht nahe das dies auch nur eine Aufenthaltsehe ist um die besagte Dame nach Österreich zu holen.

Am 06.06.2021 erfolgte eine Vernehmung der zwei Beschuldigten und des Zeugen.

Dabei wurde angegeben, dass xxx und xxx aus Liebe geheiratet zu haben, da sie sich schon in der Kindheit kannten. xxx hat xxx auch den Seitensprung verziehen, der in der Zeit passiert ist, als er noch nicht in Österreich war. Und sie haben die Ehe bis Jänner 2018 normal vollzogen, erst dann wurde kein Geschlechtsverkehr vollzogen. xxx gab an sie kann ihr Leben führen wie sie wolle und deswegen hat sie eine Beziehung mit xxx angefangen und da sie xxx nicht mehr liebte. Beide gaben auch an schon vor den Seitensprung Probleme gehabt zu haben. Beide gaben an nie Geld oder sonst Aufwendungen bekommen zu haben um die Ehe einzugehen, es sei alles aus Liebe passiert. Auch die Angaben des Zeugen decken sich mit die der Beschuldigten. Der Zeuge gab an, dass er zu seiner Frau in Nigeria keinen Kontakt mehr haben will, weil er will nur mit der Frau zusammen sein mit der er Kinder hat.“

Am 10.10.2019 wurden Sie und Ihre ehemalige Frau vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl einvernommen. Folgende Fragen und Antworten sind den Niederschriften im Wesentlichen zu entnehmen:

Unter anderem wurden Sie gefragt, ob Sie den Geburtstag in Österreich einmal gefeiert haben. Dies wurde von Ihnen verneint und von Frau xxx bejaht. Auch wurden Sie gefragt, ob Sie wissen, wie viele Geschwister Ihre damalige Ehefrau habe. Sie meinen, dass Sie nicht wissen, wie viele Geschwister ihre Ex-Frau hat, Sie jedoch von einer Schwester Bescheid wissen würden, wobei Sie den Namen nicht nennen konnten. Des Weiteren wollte der Leiter der Amtshandlung wissen, ob die Eltern Ihrer Ex-Frau noch leben und wie sie heißen. Sie meinten, dass der Vater noch leben würde, die Mutter jedoch tot sei. Die Namen des Vaters würden Sie nicht kennen. Frau xxx sagte jedoch, dass ihre Mutter noch leben würde und ihr Vater tot sei. Unter anderem wurde noch gefragt, ob Sie Geschwister haben. Sie beantworteten die Frage mit ja, drei Schwestern, die xxx, xxx und xxx heißen. Ihre Ex-Frau beantwortete die Frage mit: „Er hat zumindest einen Bruder und eine Schwester, aber mehr weiß ich nicht. Auch wusste Frau xxx nicht, wo Ihre Geschwister wohnen würden. Sie meinte zu glauben, dass Ihre Eltern xxx und xxx heißen würden. Laut Ihrer Auskunft sollen sie jedoch xxx und xxx heißen. Auch gab ihre Ex-Frau im Oktober 2019 bekannt, dass ihre Beziehung zu Ihnen schon mehr als einem Jahr beendet sei.

Ihre ehemalige Frau hatte während Ihrer Ehe schon mehrere sexuelle Verhältnisse zu anderen Männern. Auch war Ihre Frau, bevor Sie nach Österreich gekommen sind, von einem anderen Mann schwanger. Ihre Frau behauptete, dass Sie sehr aufgebracht gewesen sind, Sie ihr jedoch verziehen haben. Es liegt gänzlich außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Frau von einem anderen Mann schwanger wird und der Ehemann noch mit der Ehefrau ein Familienleben führen möchte. Das Kind ist bedauerlicherweise verstorben. Ihre Ex-Frau gebar jedoch das nächste Kind im Jahr 2019. Der Vater des Kindes ist Herr xxx. Ihre Ex-Frau gebar das zweite Kind von Herrn xxx im April 2021. Seit September 2019 wohnen Sie in der gemieteten Wohnung von Herrn xxx. Dies bedeutet, dass Sie nunmehr bei der Person Unterkunft genommen haben, die mit Ihrer Ex-Frau bereits zwei Kinder hat. Laut den Meldedaten sollen Sie sogar eine kurze Zeit gemeinsam in der Wohnung des Herrn xxx gewohnt haben. Auch diese Situation liegt gänzlich außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung, sodass ein Mensch in eine Wohnung zieht, die dem Mann gehört, der in der Ehe mit seiner Frau Kinder gezeugt hat. Vielmehr liegt es in der allgemeinen Lebenserfahrung, dass, wenn eine Person in Ihrer Situation gewesen wäre, sofort jeden weiteren Kontakt unterbinden würde. Tatsächlich weist diese Vorgehensweise eindeutig darauf hin, dass von Anfang an geplant gewesen ist, Sie nach Österreich zu holen, um schlussendlich einen Aufenthaltstitel zu erschleichen. Herr xxx wohnte von Anfang an mit Ihnen in derselben Unterkunft, seitdem Sie in Österreich ankamen. Jede Aussage, dass es sich um Liebe gehandelt haben soll und sie ein gemeinsames Familienleben angestrebt haben, erscheint unglaubwürdig. Es muss festgehalten werden, dass Sie bei der letzten Einbringung des Verlängerungsantrags schon genau Bescheid gewusst haben, dass Sie kein Familienleben mehr mit der Ex-Frau geführt und trotzdem die Urkunden der Ex-Frau vorgelegt haben, um sich auf die Ehe, die Sie faktisch nicht mehr führen, zu berufen. Auch zu diesem Zeitpunkt handelte es sich bereits um eine Aufenthaltsehe.

Das Gesetz verlangt hinsichtlich § 69 Abs. 1 Z 1 AVG grundsätzlich nur, dass der Bescheid durch eine strafbare Handlung herbeigeführt worden ist, und nicht, dass die Straftat von der betroffenen Partei selbst gesetzt wurde. Wer die strafbare Handlung begangen hat, ist im Allgemeinen für die Wiederaufnahme des Verfahrens ohne Bedeutung. Das Vorliegen der gerichtlich strafbaren Handlung muss nicht durch ein gerichtliches Urteil erwiesen und festgestellt worden sein. Im Gegensatz zur gerichtlich strafbaren Handlung kann vom Erschleichen eines Bescheides nur dann gesprochen werden, wenn der Bescheid seitens der Partei durch eine vorsätzliche (also schuldhafte), verpönte Einflussnahme auf die Entscheidungsunterlagen veranlasst wird (Hengstschläger/Leeb, AVG § 69 Rz 9 - 12).

Eine „Erschleichung“ kann von einer Partei oder ihrem Vertreter vorgenommen werden (VwGH 19.02.1992, 91/12/0296). Der VwGH befasste sich auch im Hinblick auf Wiederaufnahmen nach § 69 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 3 AVG mit dem Eingehen von Aufenthaltsehen und judiziert diesbezüglich, dass die Vorlage einer Heiratsurkunde sowie die Erwirkung falscher Meldedaten im Falle entsprechender Behördenbeeinflussungsabsicht als ausreichend erscheint, den Tatbestand des Erschleichens nach § 69 Abs. 1 Z 1 AVG zu erfüllen (vgl. VwGH 26.02.2013, 2009/22/0081).

Die amtswegige Wiederaufnahme nach § 69 Abs. 3 AVG auf der Grundlage des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG ist an keine Frist gebunden, sie kann zeitlich unbegrenzt verfügt werden (Hengstschläger/Leeb, AVG § 69 Rz 77). Es wurde die gegenständliche Wiederaufnahme auf § 69 Abs. 1 Z 1 AVG (und nicht auf § 69 Abs. 1 Z 3 AVG) gestützt.

Beantragt ein Fremder die Erteilung eines Erstaufenthaltes zum Zweck der Familienzusammenführung mit seinem Ehegatten, ist seine Absicht entscheidend, wie der angestrebte Titel genutzt werden soll (VwGH 20.10.2011, 2010/21/0177). Ein formales Band der Ehe reicht nicht aus, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen zugunsten des ausländischen Ehegatten abzuleiten (VwGH 27.04.2017, Ro 2016/22/0014).

Der Tatbestand des § 30 Abs. 1 NAG ist u.a. dann erfüllt, wenn sich der Ehegatte zur Erteilung eines Aufenthaltstitels auf eine Ehe beruft, obwohl kein gemeinsames Familienleben iSd Art. 8 EMRK geführt wird. Dabei erfordert § 30 Abs. 1 NAG nicht, dass die Ehe – quasi in Missbrauchsabsicht – zu dem Zweck geschlossen wurde, einen Aufenthaltstitel zu erlangen, sondern dass zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde oder des Verwaltungsgerichtes kein gemeinsamen Familienleben iSd Art. 8 EMRK (mehr) geführt wird (vgl. VwGH 20.07.2016, Ra 2016/22/0058; 10.09.2018, Ra 2018/22/0097).

Eine Ehe besteht aus einer Geschlechts-, Wohnungs- und Wirtschaftsgemeinschaft, wobei aber auch bei einer Ehe das eine oder andere Merkmal weniger ausgeprägt sein oder ganz fehlen kann. Es kommt hierbei auf die Gesamtumstände des Einzelfalles an, wobei vor allem der Wirtschaftsgemeinschaft nach der Rechtsprechung Bedeutung zukommt (vgl. VwGH 26.03.2015, Ro 2014/22/0026). Unter dem Begriff der Wirtschaftsgemeinschaft ist zu verstehen, dass beide Partner einander Beistand und Dienste leisten und an den zur Bestreitung des Unterhaltes, der Zerstreuung und Erholung zur Verfügung stehenden Gütern teilnehmen lassen, etwa auch die Freizeit weitgehend gemeinsam verbringen. Der Begriff der Lebensgemeinschaft beschränkt sich allerdings nicht auf die rein materielle Seite; es handelt sich dabei um eine aus einer seelischen Gemeinschaft und dem Zusammengehörigkeitsgefühl heraus entstandene Bindung. Lebensgemeinschaft ist daher nicht nur ein äußerer Zustand, sondern sie setzt auch eine innere Einstellung der Partner voraus, die sich freilich im Allgemeinen nur aus äußeren Anzeichen erschließen lassen wird. Der VwGH hat in diesem Zusammnhang die Auffassung vertreten, dass die Einstellung der Beteiligten mit den Worten „gegenseitiger Beistand“ umschrieben werden kann (vgl. VwGh 23.03.2004, 2001/11/0075).

Beruft man sich nach Auflösung des gemeinsamen Familienlebens für die Erteilung eines beantragten Aufenthaltstitels (zum Zweck der Familiengemeinschaft mit dem Ehemann/der Ehefrau) auf eine Ehe, wird der Tatbestand des § 30 Abs. 1 NAG erfüllt.

Bei Vorliegen einer Aufenthaltsehe iSd § 30 Abs. 1 NAG liegt der absolute Versagungsgrund gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 NAG vor. In einem solchen Fall ist eine Interessenabwägung gemäß § 11 Abs. 3 NAG (Art. 8 EMRK) nicht vorzunehmen (VwGH 10.05.2016, Ra 2016/22/0015; 23.11.2017, Ra 2017/22/0081). Zu einer solchen Interessensabwägung und einem Erteilungshindernis gelangt man allerdings auch dann nicht, wenn bereits eine besondere Erteilungsvoraussetzung (wie Zweck/Absicht bei einer Zusammenführung oder [im Entscheidungszeitpunkt aufrechte] Familienangehörigeneigenschaft oder bestehender Aufenthaltstitel; vgl. §§ 24, 27, 41a, 46 NAG) nicht vorliegt.

Die Annahme des Vorliegens einer Aufenthaltsehe iSd § 30 Abs. 1 NAG setzt nicht voraus, dass der Ehepartner gemäß § 117 FPG bestraft oder eine Anzeige gemäß § 117 FPG erstattet worden ist. Es steht einer derartigen Annahme auch nicht entgegen, dass ein Strafverfahren nach § 117 FPG nicht mit einer Verurteilung endete (VwGH 09.08.2018, Ra 2018/22/0033).

Nach den Feststellungen bestand kein tatsächliches Familienleben zwischen Ihnen und Frau xxx. Es handelt sich um eine Aufenthaltsehe. Nachdem kein schützenswertes Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK bestand, hätten Sie gemäß § 30 Abs 1 NAG für die Erteilung des Aufenthaltstitels bzw. der Aufenthaltstitel nicht auf diese Ehe berufen dürfen.

Es ist zunächst hinsichtlich der Anträge, bei denen Sie sich auf die Ehe mit xxx beriefen, nämlich den Anträgen vom 03.07.2014, 15.06.2016, 07.06.2016, 07.06.2017 und 19.11.2018, von einem Erschleichen und einer strafbaren Handlung iSd § 69 Abs. 1 Z 1 AVG auszugehen, weil Sie sich dort auf eine Ehe bzw. die Eigenschaft als Familienangehöriger berufen hatten. Die durch die genannte Aufenthaltsehe herbeigeführte positive Erledigung des Erstantrags war aber auch Voraussetzung für die Beurteilung der nachfolgenden Anträge als Verlängerungs- bzw. Zweckänderungsanträge (zuletzt 19.11.2018) und für deren Erfolg (VwGH 19.01.2012, 2010/22/0031; 23.02.2012, 2009/22/0138). Insofern schlägt das Erschleichen eines Aufenthaltstitels durch eine Aufenthaltsehe bei einem Erstantrag auf alle unmittelbar in der Verlängerungskette folgenden Verlängerungs-/Zweckänderungsverfahren durch und sind im Ergebnis auch im Beschwerdefall alle ergangenen Entscheidungen der Behörde über Ihre Anträge erschlichen worden. Einen völlig selbständigen, von den mittels Aufenthaltsehe erschlichenen Titeln losgelösten (anderen) Aufenthaltstitel haben Sie nicht beantragt. Die Anträge vom 03.07.2014, 15.06.2016, 07.06.2017 und 19.11.2018 sowie die darauf basierenden Titelerteilungen stehen in einem unauflösbaren Zusammenhang.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein „Erschleichen“ eines Bescheides im Sinn des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG dann vor, wenn dieser in der Art zu Stande gekommen ist, dass bei der Behörde von der Partei objektiv unrichtige Angaben von wesentlicher Bedeutung mit Irreführungsabsicht gemacht und diese Angaben dann dem Bescheid zu Grunde gelegt worden sind, wobei die Verschweigung wesentlicher Umstände dem Vorbringen unrichtiger Angaben gleichzusetzen ist (vgl. VwGH 28.2.2019, Ra 2018/22/0250, Rn. 11, mwN). Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Vorlage einer falschen Urkunde bereits festgehalten, diese führe – auch wenn die Vorlage nur im Verfahren über die erstmalige Aufenthaltstitelerteilung erfolgt sei – (auch) zur Wiederaufnahme der Verfahren über die nachfolgenden Verlängerungsanträge (siehe VwGH 19.1.2012, 2010/22/0031; 23.2.2012, 2009/22/0138). Da die durch die Urkundenvorlage herbeigeführte positive Erledigung des Erstantrags Voraussetzung für die Beurteilung der nachfolgenden Anträge als Verlängerungsanträge und für deren Erfolg war, wurde durch die Urkundenvorlage im Sinne des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG bewirkt, dass die Behörde die Verlängerungsanträge bewilligt hat. Diese mittelbare Wirkung der Vorlage einer falschen Urkunde für die Verlängerungsverfahren besteht auch dann, wenn das Verfahren über die Erstbewilligung nicht wieder aufgenommen wurde (vgl. zu allem erneut VwGH 2010/22/0031).

Hinsichtlich der (zunächst) beantragten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (Familiengemeinschaft) ist gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 NAG besondere Erteilungsvoraussetzung, dass Sie Familienangehöriger (§ 2 Abs. 1 Z 9 NAG) eines Drittstaatsangehörigen sind.

Die Ehe mit Frau xxx wurde am 27.08.2019 rechtskräftig geschieden, wobei festgehalten werden muss, dass bereits 2018 schon kein Familienleben mehr bestanden hat. Sie sind somit zum Entscheidungszeitpunkt nicht (mehr) Familienangehöriger. Auch wird festgehalten, dass Sie von Anfang an kein Familienleben mit Frau xxx geführt haben, sondern vielmehr das Familienleben zwischen Frau xxx und Herrn xxx bestanden hat.

Das Verfehlen der besonderen Erteilungsvoraussetzungen gilt daher für alle vier Anträge, nämlich jene vom 03.07.2014, 15.06.2016, 07.06.2017 und 19.11.2018.

Auf Grund der obgenannten gesetzlichen Bestimmungen wird daher mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, die gestellten Anträge wiederaufzunehmen und abzuweisen.“

Im Bescheid der belangten Behörde wurde in der Folge die Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Parteiengehör wiedergegeben. Es folgten Feststellungen sowie Schlussfolgerungen und wurden abschließend die Rechtsgrundlagen wiedergegeben.

Gegen den Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 25.02.2022 hat der Beschwerdeführer Beschwerde mit folgendem Inhalt erhoben:

II.)Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsangehöriger. Am 13.11.2013 heiratete er in Benin City/Nigeria die nigerianische Staatsangehörige xxx, welche zum legalen Aufenthalt in Österreich auf der Grundlage eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ für Österreich berechtigt ist.

Am 03.07.2014 stellte der Beschwerdeführer bei der österreichischen Botschaft in Abuja den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG zum Zweck der Familienzusammenführung mit seiner in Österreich aufhältigen Gattin xxx. Dieser Aufenthaltstitel wurde ihm allerdings erst ein Jahr später, nämlich am 09.07.2015 erteilt und von ihm nach seiner daraufhin im Juli 2015 erfolgten legalen Einreise mittels eines Visums D gem. § 23 Abs 2 NAG iVm § 25 Abs 1 FPG am 09.11.2015 bei der Niederlassungsbehörde (nach der damaligen Rechtslage beim Landeshauptmann von Kärnten) behoben.

In weiterer Folge wurde sein Aufenthaltstitel aufgrund der von ihm fristgerecht, in concreto am 15.06.2016, am 07.06.2017 und am 19.11.2018 eingebrachten Anträge von der aufgrund der Verordnung des Landeshauptmanns von Kärnten vom 16.02.2016, LGBl Nr. 10/2016, seit dem 01.03.2016 zuständige Niederlassungsbehörde, also dem Bürgermeister xxx verlängert, zuletzt am 22.01.2019 mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 22.01.2022.

Am 02.11.2021 suchte er gemäß § 24 Abs 1 NAG fristgerecht um eine weitere Verlängerung dieses Aufenthaltstitels an.

Mit Beschluss des BG xxx vom 13.08.2019, Zahl xxx, in Rechtskraft erwachsen am 27.08.2019, wurde die zwischen dem Beschwerdeführer und xxx geschlossene Ehe im Einvernehmen geschieden, woraufhin der Beschwerdeführer Anfang September 2019 aus der ehelichen Wohnung auszog und in eine Wohnung unter der Anschrift xxx, xxx übersiedelte.

Am 06.06.2021 wurden der Beschwerdeführer und xxx zu dem von der belangten Behörde erhobenen Vorwurf, am 13.11.2013 eine Aufenthaltsehe eingegangen zu sein, auf der Grundlage des § 37 Abs 4 FPG von der LPD Kärnten niederschriftlich einvernommen. Im Rahmen dieser Einvernahme gaben beide übereinstimmend an, aus Liebe die Ehe geschlossen zu haben. Auf der Grundlage dieser Einvernahme erstattete die LPD Kärnten der belangten Behörde einen mit 05.07.2021 datierten Bericht.

Von der Staatsanwaltschaft xxx wurde daraufhin mit Beschluss xxx, das gegen den Beschwerdeführer geführte Ermittlungsverfahren wegen § 117 Abs. 1 FPG (“Eingehen und Vermittlung von Aufenthaltsehen und Aufenthaltspartnerschaften“) eingestellt.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 01.10.2021 wurde der Beschwerdeführer davon in Kenntnis gesetzt, dass beabsichtigt sei, auf der Grundlage des § 69 Abs 3 iVm Abs 1 Z 1 AVG von Amtswegen das Verfahren zur Erteilung seines Aufenthlatstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ wiederaufzunehmen und sämtliche Anträge, also sowohl seinen Erstantrag vom 03.07.2014 als auch seine Verlängerungsanträge vom 15.06.2016, 07.06.2017 und 18.11.2018 abzuweisen. Begründet wurde dies von der belangten Behörde damit, dass es sich bei der zwischen dem Beschwerdeführer und xxx am 13.11.2013 in Benin City-Nigeria geschlossenen Ehe „nach den Feststellungen mangels eines tatsächlichen Familienlebens um eine Aufenthaltsehe handelt“.

Mit Eingabe seines ausgewiesenen Vertreters vom 13.10.2021, bei der belangten Behörde eingelangt am 15.10.2021, nahm der Beschwerdeführer zu den gegen ihn im Schreiben der belangten Behörde vom 01.10.2021 erhobenen Vorwürfe Stellung und stellte klar, dass es sich bei der zwischen ihm und xxx am 13.11.2013 geschlossenen Ehe um eine echte, auf gegenseitige Zuneigung gegründete Ehe gehandelt hat und sie nach seiner Einreise in Österreich im Juli 2015 auch ein gemeinsames Familienleben unter der Anschrift xxx, xxx geführt haben.

Mit Bescheid vom 25.02.2022, GZ: xxx, nahm die belangte Behörde in Spruchpunkt I.a.) das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aufgrund seines Antrages vom 03.07.2014 auf Ersterteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gem § 46 Abs 1 Z 2 NAG gemäß § 69 Abs 1 Z 1 iVm Abs 3 AVG von Amtswegen wieder auf. In den Spruchpunkten I. b.), c.) und d.) nahm die belangte Behörde auch die rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren aufgrund seiner Verlängerungsanträge vom 15.06.2016, 07.06.2017 und 19.11.2018 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG von Amtswegen nach § 69 Abs 1 Z 1 iVm Abs 3 ASVG wieder auf. Gleichzeitig wies die belangte Behörde gemäß § 70 AVG in Spruchpunkt II. a.) den Erstantrag des Beschwerdeführers vom 03.07.2014 auf Ersterteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1Z 2 NAG gemäß § 11 Abs 1 Z 4iVm § 30 Abs 1 NAG idgF. ab. In Spruchpunkt II. b) wies die belangte Behörde de beantragten Verlängerungsanträge des Beschwerdeführers vo 15.06.2016, 07.06.2017, 19.11.2018 und 02.11.021 auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ mangels Vorliegens der besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 46 Abs 1 Z 2 NAG („Familienangehöriger“) und wegen des Fehlens der Erteilungsvoraussetzungen des § 27 ABs 1NAG („bestehender Aufenthaltstitel“) ab.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die gegenständliche auf Art 130 Abs 1 Z 1 und Art 132 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 3 Abs 2 NAG gestützte Beschwerde an das LVwG Kärnten.

III.Beschwerdegründe:

1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

a.)Begründungsmangel:

Gemäß § 58 Abs 2 AVG sind Bescheide zu begründen, wenn dem Sandpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird oder über Einwendungen oder Anträge von Parteien abgesprochen wird. In der Begründung sind gemäß § 60 AVG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgebliche Erwägungen und di darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. In der Bescheidbegründung ist daher in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch das Verwaltungsgericht bzw. die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugänglichen konkreten Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Falle des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jene festzustellen, und in einem dritten Schritt die rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben, darzulegen.

Diesen Erfordernissen wird eine Entscheidung nur dann gerecht, wenn sich die die Entscheidung tragenden Überlegungen zum maßgeblichen Sachverhalt, zur Beweiswürdigung sowie zur rechtlichen Beurteilung aus der Entscheidung selbst ergeben. (in diesem Sinn VwGH vom 28.01.2015, Zahl Ra2015/20/0067; VwGH vom 27.06.2016, Zahl Ra2016/08/0055).

Lässt eine Entscheidung die Trennung der Begründungselemente in einer Weise vermissen, sodass die Rechtsverfolgung durch die Partei oder die nachprüfende Kontrolle durch das Verwaltungsgericht bzw. die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt wird, führt ein solcher Begründungsmangel zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung schon aus diesem Grund. Gleiches gilt, wenn sich eine solche maßgebliche Beeinträchtigung sonst in einem Mangel an Klarheit bzw. Übersichtlichkeit der Zusammenfassung im Sinne von § 60 AVG gründet (VwGH vom 21.10.2014, Zahl Ro 2014/03/0076).

Der Begründung des angefochtenen Bescheides lässt sich eine Trennung der Begründungselemente nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen. Weder enthält die Begründung eine konkrete Feststellung des dem Bescheid zugrunde gelegten Sachverhalts noch eine davon abgrenzbare Angabe jener Gründe, welche die belangte Behörde in Ausübung der freien Beweiswürdigung im Gegensatz vom Vorbringen des Beschwerdeführers anlässlich seiner Einvernahme vor der LPD Kärnten am 06.06.2021 aber auch in seiner Stellungnahme vom 13.10.2021 veranlasst haben, die zwischen ihm und xxx am 13.11.2013 geschlossene Ehe als „Aufenthaltsehe“ zu qualifizieren. Die rechtliche Beurteilung wiederum erschöpft sich in der Wiedergabe der von der belangten Behörde angewendeten gesetzlichen Bestimmungen zum Begriff des Familienangehörigen in § 2 Abs 1 Z 9 NAG, der Aufenthaltsehe in § 30 Abs 1 NAG, den Bestimmungen über die Familienzusammenführung in § 46 Abs 1 Z 2 NAG sowie der Bestimmungen über die Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens in den §§ 69 Abs 1 bis 4 sowie 70 Abs 1 AVG und der Wiedergabe von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage des im Fall einer Scheidung nach § 27 NAG vom bisherigen Aufenthaltszweck (unmittelbar) abgeleiteten Aufenthaltsrechts des (geschiedenen) Familienangehörigen und zum „Erschleichen“ eines Bescheides im Sinne des § 69 Abs 1 Z 1 AVG.

Eine nachvollziehbare Begründung, warum die belangte Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung den Angaben zum Vorliegen einer echten, auf gegenseitige Zuneigung gegründeter Ehe mit xxx keinen Glauben schenkte, enthält die Begründung trotz seiner in der Stellungnahme vom 13.10.2021 zur Widerlegung der gegen ihm im Schreiben der belangten Behörde vom 01.10.2021 im Zusammenhang mit dem Eingehen einer Aufenthaltsehe erhobenen Vorwürfe nicht. Es fehlt auch eine Darlegung jener Gründe, die die belangte Behörde im Rahmen ihrer rechtlichen Erwägungen dazu bewogen haben, nach der einvernehmlichen Scheidung des Beschwerdeführers von xxx am 13.08.2019 (in Rechtskraft erwachsen am 27.08.2019) ein eigenständiges Niederlassungsrecht des Beschwerdeführers im Sinne des § 27 Abs 1 NAG in Abrede zu stellen. Aus der Bescheidbegründung ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, wann die belangte Behörde wegen des Verdachts auf Bestehen einer Aufenthaltsehe das Ersuchen an die Landespolizeidirektion Kärnten um Überprüfung gemäß § 37 Abs. 4 NAG übermittelt hat.

b.)unrichtige Tatsachenfeststellungen, mangelhafte Beweiswürdigung und unvollständige Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts:

Gemäß § 37 AVG ist Zweck des verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung der Verwaltungssache maßgeblichen Sachverhalt festzustellen.

Für das Ermittlungsverfahren gelten gemäß § 39 Abs 2 AVG die Offizialmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtswegen festzustellen ist und der Grundsatz der materiellen Wahrheit, wonach die Behörde den wirklichen, entscheidungsrelevanten Sachverhalt zu erheben hat.

Einleitend ist festzuhalten, dass die belangte Behörde in der Zeit, in der die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und xxx aufrecht war, zum Vorliegen einer Aufenthalts- bzw. Scheinehe keine Erhebungen geführt bzw. solche Erhebungen durch die Landespolizeidirektion Kärnten im Sinne von § 37 Abs. 4 NAG auch nicht veranlasst hat, insbesondere auch nicht anlässlich der vom Beschwerdeführer am 15.06.2016, am 07.06.2017 und am 19.11.2018 eingebrachten Verlängerungsanträge. Das gegenständliche Verfahren gemäß § 69 Abs. 1 Z. 1 AVG wegen des Verdachts des Bestehens einer Aufenthaltsehe wurde von der belangten Behörde offensichtlich erst zu Beginn des Jahres 2021, also 6 ½ Jahre nach Ersterteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z. 2 NAG (!) eingeleitet.

Richtig an dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt ist, dass der Beschwerdeführer und xxx am 13.11.2013 in Benin City/Nigeria geheiratet haben.

Nicht richtig hingegen ist die Feststellung der belangten Behörde, wonach der Beschwerdeführer und xxx diese Ehe bloß zu dem Zweck geschlossen hätten, um dem Beschwerdeführer im Wege der Familienzusammenführung einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG zu verschaffen. Vielmehr haben der Beschwerdeführer und xxx die Ehe aus gegenseitiger Zuneigung geschlossen. Dass es sich dabei um eine echte Ehe gehandelt hat, beweist allein schon der Umstand, dass der Beschwerdeführer und xxx von seiner Einreise in Österreich im Juli 2015 bis zu seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung Anfang September 2019 im gemeinsamen Haushalt unter der Anschrift xxx, xxx gewohnt haben und in diesem Zeitraum auch eine Wirtschaftsgemeinschaft bestanden hat. Bis Januar 2018 haben sie auch miteinander geschlechtlich verkehrt. Die Zerrüttung ihrer Ehe selbst begann erst, als der Beschwerdeführer im Sommer 2018 bemerkte, dass xxx schwanger war und sie ihm gestand, dass Vater des Kindes xxx sei, in den sie sich verliebt habe und mit dem sie eine neue Lebensbeziehung eingehen möchte.

Sofern die belangte Behörde in ihrer Beweiswürdigung auf den Umstand verweist, dass xxx bereits im Febraur 2015 in der Wohnung von xxx in der xxx gewohnt habe, so ist darauf aufmerksam zu machen, dass dies dem Beschwerdeführer bekannt war. Der Beschwerdeführer kannte nämlich auch xxx welcher – so wie er und xxx – aus Benin City/Nigeria stammt und in der gleichen Gegend, nämlich in xxx aufwuchs, von seiner Jugend an und war mit ihm bis zum Sommer 2018, als er von xxx erfuhr, dass er Vater ihres Kindes ist, auch befreundet. Auch als der Beschwerdeführer im Juli 2015 nach Stattgebung seines Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG ein Jahr nach Antragseinbringung endlich zu seiner Gattin nach Österreich einreisen durfte, hielt ich xxx mit Einverständnis des Beschwerdeführers bis 2018 gelegentlich in der Wohnung in der xxx auf, wobei er allerdings hier nicht durchgängig, sondern auch in Wien wohnte. Nachdem der Beschwerdeführer von xxx erfahren hatte, dass xxx der Vater ihres Kindes ist, forderte er ihn auf, die Wohnung in der xxx zu verlassen, und nahm sich xxx eine Wohnung unter der Anschrift xxx, xxx. Nachdem die Ehe des Beschwerdeführers und xxx mit Beschluss des BG xxx vom 13.08.2019, Zahl xxx, geschieden worden war, übersiedelte der Beschwerdeführer, welcher sich im Scheidungsvergleich zum Auszug aus der ehelichen Wohnung verpflichtet hatte, mit Einverständnis des Vermieters xxx am 06.09.2019 in die Wohnung in der xxx, wo hingegen xxx in die Wohnung in der xxx verzog.

Wann sich xxx bei der Meldebehörde von der Adresse in der xxx abgemeldet hat, ist dem Beschwerdeführer nicht bekannt. Faktum ist, dass xxx zur gleichen Zeit, als der Beschwerdeführer in die Wohnung in die xxx zog, in die Wohnung in der xxx übersiedelte und demnach nicht mit dem Beschwerdeführer in der Wohnung in der xxx gewohnt hat.

Sofern die belangte Behörde auf angebliche Widersprüche zwischen den Aussagen des Beschwerdeführers und xxx anlässlich ihrer niederschriftlichen Einvernahme vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl am 10.10.2019 verweist, in welcher er und xxx als Zeugen in einem vom Bundesamt gegen xxx anhängigen Verfahren betreffend die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme befragt wurden, ist festzuhalten, dass jedenfalls ihre Angaben zu den Eltern des Beschwerdeführers miteinander übereinstimmen, denn sowohl der Beschwerdeführer als auch seine ehemalige Gattin haben den Vornamen seiner Mutter mit „xxx“ bzw. „xxx“ angegeben. Sofern in Bezug auf den Vater des Beschwerdeführers von der belangten Behörde angegeben wird, der Beschwerdeführer hätte den Namen seines Vaters mit „xxx“, seine ehemalige Gattin hingegen mit „xxx“ angegeben, so liegt darin kein Widerspruch, denn der Name seines Vaters lautete nachweislich „xxx“. In der Niederschrift vor dem BFA am 10.10.2019 wurden dessen Angaben zum Namen seines Vaters jedoch lediglich mit dessen Familiennamen „xxx“ protokolliert.

Auch die Angaben in der Niederschrift von der Einvernahme des Beschwerdeführers vor dem Bundesamt am 10.10.2019 in Bezug auf die Geschwister seiner ehemaligen Gattin, denen zu Folge der Beschwerdeführer gesagt haben soll, dass er nicht wisse, wie viele Geschwister seine ehemalige Gattin habe, er jedoch von einer Schwester Bescheid wissen würde, deren Namen er nicht nennen könne, kann so nicht stimmen, denn neben seiner Mutter xxx fungierte auch ein Bruder seiner ehemaligen Gattin anlässlich der Heirat am 13.11.2013 als Trauzeuge!

Des Weiteren ist darauf aufmerksam zu machen, dass die Einvernahme des Beschwerdeführers und seiner ehemaligen Gattin in Englisch erfolgte, beide aber die englische Sprache in Form des sogenannten „Pidgin English“ sprechen, welches sich in Aussprache und Grammatik gravierend vom klassischen Schulenglisch unterscheidet und dementsprechend nur von Personen korrekt verstanden und übersetzt werden kann, deren Muttersprache gleichfalls „Pidgin Englisch“ ist. Allfällige Widersprüche zwischen ihren Angaben zu ihren Verwandten können also auch infolge der bei ihren Einvernahmen aufgetretenen Verständigungsproblemen resultieren.

Überdies kommt dem Umstand, dass der Beschwerdeführer und seine ehemalige Gattin angeblich nicht genau gewusst hätten, wie viele Geschwister der jeweils andere Ehepartner haben soll, bzw. angeblich deren Namen nicht nennen konnten, für die Frage, ob es sich bei der zwischen ihnen am 13.11.2013 in Benin City/Nigeria geschlossenen Ehe um eine sogenannte „Aufenthaltsehe“ gehandelt hat, kein relevanter Beweiswert zu. Entscheidend ist vielmehr, ob eine „eheliche Lebensgemeinschaft“ vorliegt. Eine solche ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Ehegatten erkennbar in einer dauerhaften, durch enge Verbundenheit und gegenseitigen Beistand geprägten Beziehung zusammenlebten. Vorausgesetzt ist somit eine Verbindung zwischen den Ehegatten, deren Intensität über die einer Beziehung zwischen Freunden hinausgeht. Daneben vorliegende Motive bei der Eheschließung stellen jedenfalls dann keine missbräuchliche Ehe iSd § 30 Abs 1 NAG dar, wenn gleichzeitig der Wille zu einer ehelichen Lebensgemeinschaft im zuvor genannten Sinn vorliegt (siehe hierzu Abermann/Czech/Kind/Peryl, Kommentar zum NAG, 2016, § 30 Rz 7).

Zu diesem Zweck hätte sich die belangte Behörde an den Mitteilungen der Kommission der Europäischen Union an das Europäische Parlament und den Rat vom 01.07.2009 betreffend „Hilfestellung bei der Umsetzung und Anwendung der Richtlinien 2004/38/EG, Leitlinien der Kommission 2009, KOM (2009)“ 313 endgültig“ sowie der Mitteilung der Kommission an den Europäische Parlament betreffend „die Unterstützung der nationalen Behörden bei der Bekämpfung von Missbräuchen des Rechts auf Freizügigkeit, COM (2014) 604 final“ und der Arbeitsunterlage „Handbuch zum Vorgehen gegen mutmaßliche Scheinehen zwischen EU-Bürgern und NichtEUBürgern im Zusammenhang mit den EU-Rechtsvorschriften zur Freizügigkeit von EU-Bürgern, SWD (2014) 284 final“, welche Anhaltspunkte, die für bzw. gegen das Vorliegen einer Aufenthaltsehe sprechen und mutatis mutandis auch für den Fall der Familienzusammenführung von Drittstaatsangehörigen anwendbar sind, orientieren sollen (siehe hiezu VwG Wien vom 15.03.2017, Zahl VGW151/07/5121/2016).

Aus den zuvor genannten Leitlinien der Kommission der Europäischen Union bzw. dem Handbuch zum Vorgehen gegen mutmaßliche Scheinehen geht hervor, dass die Wahl eines Ehegatten und der Entschluss, mit diesem eine Ehe eingehen zu wollen, eine rein private und persönliche Angelegenheit ist. Die nationalen Behörden müssen sich bewusst sein, dass es sich bei dem von ihnen konkret zu beurteilenden Sachverhalt in Bezug auf die näheren Umstände der Eheschließung und der Ausgestaltung des tatsächlichen Ehelebens auch um einen „atypischen“ Fall handeln könnte. Die Maßnahmen der Behörden zu Hintanhaltung von Aufenthaltsehen müssen verhältnismäßig sein, also auf den legitimen Schutz von legitimen Interessen des Mitgliedstaates abzielen, sowie auch geeignet und erforderlich sein, um das Ziel zu erreichen. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist eine Einzelfallprüfung unbedingt erforderlich und darf auf generalpräventive Überlegungen bei der Begründung für das Vorliegen einer Scheinehe nicht zurückgegriffen werden. Die nationalen Behörden dürfen also ausschließlich das persönliche Verhalten der Betroffenen ihrer Entscheidung zugrunde legen und keine vom Einzelfall losgelösten Begründungen heranziehen. Die getroffene Maßnahme ist dann erforderlich, wenn das angestrebte Ziel nicht durch weniger restriktive Maßnahmen erreicht werden kann. Die nationalen Behörden haben stets eine umfassende und neutrale Bewertung des Sachverhalts nach dem Grundsatz der Unschuldsvermutung vorzunehmen, zumal das sich aus der Familienzusammenführungsrichtlinie (= Richtlinie 3003/86/EG des Rates vom 22.09-2003, ABl L 251 vom 03.10.2003, Seiten 12 - 18) ergebenden Recht auf Familiennachzug im Falle des Verdachts auf Scheinehe nur dann eingeschränkt werden darf, wenn dieser Rechtsmissbrauch unzweifelhaft nachgewiesen wird (siehe hierzu VwG Wien vom 15.03.2017, Zahl VGW-151/070/5121/2016, Seiten

Dementsprechend hätte die belangte Behörde in ihrer Beweiswürdigung darauf Bedacht nehmen müssen, dass sich der Beschwerdeführer und xxx bereits von Jugend an kennen und auch vor Eingehen der Ehe im November 2013 bereits 1 Monat in Nigeria zusammengelebt haben und aufgrund ihrer gegensteigen Zuneigung den Entschluss gefasst haben zu heiraten.

Des Weiteren hätte die belangte Behörde im Sinne der zuvor angeführten Leitlinien der Europäischen Kommission aus den Jahren 2009 und 2014 darauf Bedacht nehmen müssen, dass für die Eheschließung nachweislich kein Geldbetrag oder sonstige Geschenke gemacht wurden und beide nachweislich in der Vergangenheit keine „Scheinehe“ eingegangen sind. Nach der Erteilung des vom Beschwerdeführer am 03.07.2014 beantragten Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ und der darauffolgenden legalen Einreise des Beschwerdeführers nach Österreich im Juli 2015 haben er und xxx ein gemeinsames Familienleben in der ehelichen Wohnung unter der Anschrift xxx, xxx geführt. Es lag zwischen ihnen in dieser Zeit eine „Wohn-, Lebens-, Geschlechts- und Wirtschaftsgemeinschaft“ vor, die dadurch zum Ausdruck kam, dass der Beschwerdeführer und xxx von Juli 2015 bis zu ihrer Scheidung im August 2019 einen gemeinsamen Haushalt geführt haben, bis Januar 2018 miteinander geschlechtlich verkehrt haben und auch gemeinsame finanzielle Anschaffungen – etwa für ihre Wohnung in der xxx – getätigt haben.

Beweis:Einvernahme von xxx, p.A. xxx, xxx; PV; weitere Beweise vorbehalten.

Sofern die belangte Behörde als Beleg für ihre Feststellung, die Ehe des Beschwerdeführers mit xxx sei von Beginn an eine Aufenthaltsehe gewesen, anführt, es sei unglaubwürdig, dass der Beschwerdeführer mit ihr (noch) ein Familienleben führe, obwohl diese nach ihrer Heirat im November 2013, aber vor seiner Einreise nach Österreich im Juli 2015 mit einem anderen Mann ein inzwischen verstorbenes Kind gezeugt hat, hat der Beschwerdeführer in seiner Einvernahme sowohl vor dem Bundesamt am 10.10.2019 als auch vor der Landespolizeidirektion Kärnten am 06.06.2021 dargelegt, dass er ihr diesen Seitensprung verziehen hat und ihr eine zweite Chance geben wollte. Erst nachdem ihn xxx im Jahre 2018 neuerlich betrogen hatte, war es ihm nicht mehr möglich ihr nochmals zu verzeihen.

Davon abgesehen hat sich die belangte Behörde in unzulässiger Weise auf Ermittlungen der Landespolizeidirektion Kärnten zur Intimsphäre des Beschwerdeführers und seiner ehemaligen Gattin gestützt, um so Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Aufenthalts- bzw. Scheinehe zu finden. Stattdessen hätte die belangte Behörde Feststellungen zur konkreten Ausgestaltung der zwischen dem Beschwerdeführer und xxx bestehenden ehelichen Gemeinschaft treffen müssen, um den von ihr erhobenen Vorwurf, die zwischen ihnen am 13.11.2013 geschlossene Ehe sei lediglich zum Zwecke eingegangen worden, um dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel für Österreich zu verschaffen, beweisen zu können.

In Bezug auf die von der belangten Behörde vorzunehmende Einzelfallprüfung hätte die belangte Behörde auch darauf Bedacht nehmen müssen, dass der Beschwerdeführer sich bereits seit 6 Jahren und 9 Monaten im Bundesgebiet aufhält, unbescholten ist und hier einer Beschäftigung nachgeht, hier also ein durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 7 CRC geschätztes Privatleben etabliert hat.

Dadurch, dass die belangte Behörde bei der Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts nur Umstände herangezogen hat, die für das Vorliegen einer Aufenthaltsehe sprechen, nicht jedoch jene Tatsachen berücksichtigt hat, die eindeutig für das Vorliegen einer echten Ehe sprechen, hat sie den Sachverhalt mangelhaft ermittelt. Dazu kommt, dass die belangte Behörde kein eigenständiges Ermittlungsverfahren zur Prüfung des Bestehens einer Aufenthaltsehe durchgeführt hat, sondern sich diesbezüglich lediglich auf den Bericht der Landespolizeidirektion Kärnten vom 05.07.2021 und auf die niederschriftlichen Einvernahmen des Beschwerdeführers und seiner ehemaligen Gattin am 10.10.2019 vor dem Bundesamt im Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen xxx gestützt hat.

2. unrichtige rechtliche Beurteilung

Gemäß der Legaldefinition des § 2 Abs 1 Z 9 NAG ist „Familienangehöriger“ unter anderem, wer Ehegatte ist.

Gemäß §46 Abs 1 Z 2 NAG ist Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des ersten Teils erfüllen und ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende gemäß lit. a einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“, gemäß lit. b einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“, ausgenommen einen solchen gemäß § 41a Abs 1, Abs 4 od. 7a innehat, gemäß lit. c Asylberechtigter ist und § 34 Abs 2 AsylG 2005 nicht gilt, gemäß lit. d als unionrechtlicher aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger über eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 oder eine Daueraufenthaltskarte verfügt oder gemäß lit e. einen Aufenthaltstitel „Art 50 EUV“ innehat.

Gemäß § 11 Abs 1 Z 4 NAG dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nicht erteilt werden, wenn eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs 1 od. 2) vorliegt.

Gemäß § 30 Abs 1 NAG dürfen Ehegatten oder eingetragene Partner, die ein gemeinsames Familienleben iSd Art 8 EMRK nicht führen, sich für die Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nicht auf die Ehe oder eingetragener Partnerschaft berufen.

Gemäß § 27 Abs 1 NAG, in der seit dem 01.07.2011 geltenden Fassung des FRÄG 2011, BGBI. I Nr. 38/2011 haben Familienangehörige mit einem Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs 1 Z 2 („Rot-Weiß-Rot Karte plus“), 4, 5 und 8 ein eigenständiges Niederlassungsrecht. Liegen die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht mehr vor, ist dem Familienangehörigen ein Aufenthaltstitel auszustellen, dessen Aufenthaltszweck jedenfalls den bisherigen Aufenthaltszweck entspricht, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 vorliegt und die Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs 2 erfüllt sind.

Die belangte Behörde geht nun im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die zwischen dem Beschwerdeführer und xxx am 13.11.2013 in Benin City/Nigeria geschlossene Ehe eine Aufenthaltsehe sei. Der Beschwerdeführer hätte sich nämlich zur Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ auf diese Ehe berufen, ohne ein gemeinsames Familienleben iSd Art 8 EMRK zu führen.

Wie unter Punkt III.1.) dieser Beschwerde bereits ausführlich dargelegt wurde, bestand nun aber zwischen dem Beschwerdeführer und xxx nach dessen Einreise in Österreich im Juli 2015 sehr wohl eine Geschlechts-, Wohnungs- und Wirtschaftsgemeinschaft und somit ein gemeinsames Familienleben iSd Art 8 EMRK. Die eheliche Gemeinschaft war erst zerrüttet, als ihm xxx im Juli 2018 gestand, sich in xxx verliebt und mit ihm im Januar 2018 ein Kind gezeugt zu haben (siehe zu VwGH vom 05.12.2011, Zahl: 2010/18/0219, wonach bei einer eineinhalb Jahre dauernden Wohn- und Geschlechtsgemeinschaft grundsätzlich von einem Familienleben iSd Art 8 EMRK auszugehen ist). Dazu kommt, dass sich der Beschwerdeführer und xxx bereits seit ihrer Jugend kannten, für die Eheschließung nachweislich kein Geldbetrag oder sonstige „Geschenke“ gemacht wurden und beide nachweislich in der Vergangenheit keine Scheinehe eingegangen sind.

Dementsprechend kann auch von einer „Erschleichung“ des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG keine Rede sein. Die vom Beschwerdeführer anlässlich der Erstantragstellung am 04.07.2014 zum Nachweis der Eheschließung vorgelegte Heiratsurkunde Nr. xxx war somit auch keine „falsche“ Urkunde.

Ein „Erschleichen“ eines Bescheides im Sinne des in § 69 Abs 1 Z 1 AVG normierten Wiederaufnahmetatbestandes liegt nämlich nur dann vor, wenn dieser Bescheid in einer Art zustande gekommen ist, dass bei der Behörde von der Partei objektiv urnichtige Angaben von wesentlicher Bedeutung mit Irreführungsabsicht gemacht und diese Angaben dann dem Bescheid zugrunde gelegt worden sind, wobei die Verschweigung wesentlicher Umstände dem Vorbringen unrichtiger Angaben gleichzusetzen ist (VwGH vom 28.02.2019, Zahl Ra2018/22/0250; VwGH vom 22.02.2018, Zahl 2018/22/0032).

Bei der zwischen dem Beschwerdeführer und xxx am 13.11.2013 vor dem Standesamt in Benin City/Nigeria zur Zahl xxx beurkundeten Ehe handelt es sich aber um eine echte, auf gegenseitige Zuneigung gegründete Ehe. Dementsprechend wurden vom Beschwerdeführer anlässlich seiner Erstantragstellung am 03.07.2014 sowie in weiterer Folge anlässlich der Stellung seiner Verlängerungsanträge am 15.06.2016, 07.06.2017 und am 19.11.2018 keine objektiv unrichtigen Angaben mit Irreführungsabsichten gemacht bzw. von ihm keine für die Beurteilung dieser Anträge wesentlichen Umstände verschwiegen.

Entgegen der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde in ihrem Bescheid liegen somit die Voraussetzungen nach § 69 Abs 1 Z 1 AVG für eine nach § 60 Abs 3 AVG von Amtswegen verfügte Wiederaufnahme sämtlicher rechtskräftig abgeschlossener Verfahren zur Erteilung bzw. Verlängerung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ nicht vor, weshalb die belangte Behörde die Spruchpunkte I.a.), b.), c.) und d.) (auch) mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet hat.

Mangels des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme der rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren auf Ersterteilung des vom Beschwerdeführer am 03.07.2014 beantragten Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG hätte die belangte Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung auch nicht unter Berufung auf den Versagungsgrund des § 11 Abs 1 Z 4 iVm § 30 Abs 1 NAG in Spruchpunkt II.a) ihres Bescheides den Erstantrag vom 03.07.2014 abweisen dürfen.

Die Abweisung der vom Beschwerdeführer am 15.06.2016, 07.06.2027, 19.11.2018 und am 02.11.2021 eingebrachten Anträge auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ hat die belangte Behörde in Spruchpunkt II b.) ihres Bescheides auf das Fehlen der besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 46 Abs 1 Z 2 NAG („Familienangehöriger“) und des § 27 Abs 1 NAG („bestehender Aufenthaltstitel“) gestützt.

Hiezu ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mangels Vorliegens des in § 69 Abs 1 Z 1 AVG normierten Wiederaufnahmetatbestandes den ihm erstmals am 11.09.2015 erteilten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ nach § 46 Abs 1 Z 2 NAG nicht verloren hat, dementsprechend schon aus diesem Grund seine Verlängerungsanträge von der belangten Behörde unter Verweis auf § 27 Abs 1 NAG nicht hätte abgewiesen werden dürfen.

In Bezug auf den Verlust seiner Eigenschaft als „Familienangehöriger“ im Sinne der Legaldefinition in § 2 Abs 1 Z 9 NAG durch die Scheidung der Ehe mit xxx am 13.08.2019 hat die belangte Behörde verkannt, dass dem Beschwerdeführer die Eigenschaft als „Familienangehöriger“ bis zu der am 27.08.2019 in Rechtskraft erwachsenen Scheidung erhalten geblieben ist (iSd z.B. VwGH vom 18.03.2014, Zahl 2011/28/0077 und Abermann/Czech/Kind/Peyrl, Kommentar vom NAG 2016, § 2 Rz 11). Durch die bloße Scheidungsabsicht geht nämlich die Eigenschaft als „Ehegatte“ nicht verloren. Somit hat der Beschwerdeführer seine Eigenschaft als Ehegatte zum Zeitpunkt der Einbringung seines Verlängerungsantrages am 19.11.2018 bzw. der Verlängerung seines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ am 22.01.2019 behalten.

Auch nach der Scheidung, welche der belangten Behörde auch gemeldet wurde, hat der Beschwerdeführer sein Niederlassungsrecht aufgrund der Vorschrift des § 27 Abs 1 NA nicht verloren. § 27 NAG eröffnet nämlich drittstaatsangehörigen Ehegatten den Übergang von einem ehegattenbezogenen akzessorischen zu einem selbstständigen Aufenthaltsrecht, sofern sie nach Wegfall der Voraussetzungen für den Familiennachzug die allgemeinen Voraussetzungen des § 11 Abs 1 und Abs 2 NAG erfüllen (idS VwGH vom 28.07.2021, Zahl Ra2019/22/0025 und die erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage 330, BlgNr 24. GP 46).

Wie der Beschwerdeführer der belangten Behörde gegenüber durch Vorlage entsprechender Nachweise in seiner Eingabe vom 13.10.2021 belegen konnte, erfüllt er sämtliche dieser Verteilungsvoraussetzungen, zumal er durch die von ihm gemietete Wohnung unter der Anschrift xxx, xxx über eine ortsübliche Unterkunft iSd § 11 Abs 2 Z 2 NAG sowie über einen in Österreich leistungspflichtigen, alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz bei der ÖGK iSd § 11 Abs 2 Z 3 NAG verfügt. Ebenso ist sein Lebensunterhalt iSd § 11 Abs 2 Z 4 iVm Abs 5 NAG durch seine Beschäftigung als Hilfskraft im Gastronomiebetrieb xxx GmbH („xxx“) in xxx, xxx (derzeit ca. € 1.700,00 brutto monatlich, was laut dem „Brutto-Netto-Rechner“ des Bundesministeriums für Finanzen“ einem monatlichen Nettolohn in Höhe von ca. € 1.373,00 entspricht) sichergestellt.

Der Beschwerdeführer ist unbescholten und bestehen gegen ihn keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen in Form einer Rückkehrentscheidung bzw. eines Einreiseverbotes oder eine Rückführentscheidung eines anderen EWR-Staates iSd § 11 Abs 1 Z 1 bis 3 NAG.

Der Beschwerdeführer hat somit einen eigenständigen Rechtsanspruch auf Ausstellung des von ihm am 02.11.2021 beantragten Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“, weshalb die belangte Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung in Spruchpunkt II b.) auch seinen Antrag vom 02.11.2021 nicht hätte abweisen dürfen.

IV.) Aus den dargestellte Gründen stellt der Beschwerdeführer sohin die

ANTRÄGE

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge seine Beschwerde gegen den Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 25.02.2022, GZ: xxx, Folge geben und

1. Spruchpunkt I. betreffend die amtswegige Wiederaufnahme gemäß § 69 Abs 1 Z 1 iVm § 69 Abs 3 AVG der rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren aufgrund seines Erstantrags vom 03.07.2014, aufgrund seines Verlängerungsantrages vom 15.06.2016, aufgrund seines Verlängerungsantrages vom 07.06.2017 und aufgrund seines Verlängerungsantrages vom 19.11.2018 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG ersatzlos beheben;

2. seinem Erstantrag vom 03.07.2014 auf Ersterteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs 1 Z 2 NAG sowie seinen am 15.06.2016, 07.06.2017, 19.11.2018 und 02.11.2021 eingebrachten Verlängerungsanträgen auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ stattgeben;

in eventu

3. den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen;

4. gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchführen.“

Am 16.11.2022 hat eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung stattgefunden. Bei dieser war ein Vertreter der belangten Behörde sowie der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers anwesend. Bei der Verhandlung wurden der Beschwerdeführer sowie die Zeugen xxx und xxx einvernommen.

Feststellungen

Der Beschwerdeführer xxx, geb. xxx, ist Staatsbürger von Nigeria.

Am 13.11.2013 schloss der Beschwerdeführer in Benin City, Nigeria, die Ehe mit xxx, geb. xxx, Staatsangehörigkeit Nigeria. Frau xxx hat ein Aufenthaltsrecht und verfügt über den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“, der auch derzeit bis 09.04.2024 gültig ist.

Der Beschwerdeführer hat am 03.07.2014 über die Österreichische Botschaft in Abuja einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 NAG gestellt. Der Aufenthaltstitel wurde am 11.09.2015 erteilt und wies eine Gültigkeitsdauer vom 09.07.2015 bis 08.07.2016 auf.

Am 15.06.2016 beantragte der Beschwerdeführer die Verlängerung des Aufenthaltstitels gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 iVm § 24 NAG. Der Aufenthaltstitel wurde am 09.07.2016 erteilt und wie die Gültigkeitsdauer bis 08.07.2017 auf. In der Folge stellte der Beschwerdeführer einen weiteren Verlängerungsantrag am 07.06.2017 und wurde der Aufenthaltstitel am 09.07.2017 erteilt und wies eine Gültigkeitsdauer bis 21.01.2019 auf. Vom Beschwerdeführer wurde ein weiterer Verlängerungsantrag am 19.11.2018 gestellt und wurde ihm der Aufenthaltstitel am 22.01.2019 mit einer Gültigkeitsdauer bis 22.01.2022 erteilt. In allen Verlängerungsanträgen wurde als Ehefrau Frau xxx angeführt.

Am 02.11.2021 stellte der Beschwerdeführer einen weiteren Antrag auf Verlängerung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“. Frau xxx wurde in diesem Antrag nicht mehr als Ehefrau geführt.

Der Beschwerdeführer hat Frau xxx, die seit 2005 in Österreich lebt, in Nigeria in Benin City bereits in seiner Kindheit kennengelernt. Sie haben in der gleichen Gegend in xxx in Gehreichweite entfernt gewohnt.

Im Jahr 2009 haben der Beschwerdeführer und Frau xxx wieder telefonisch Kontakt aufgenommen und haben miteinander gesprochen und haben auf diese Weise das Dating durchgeführt. Zwischen dem Jahr 2009 und 2013 gab es regelmäßigen telefonischen Kontakt und haben sie dabei ihre Liebe so ausgedrückt.

Am 13.11.2013 hat der Beschwerdeführer mit Frau xxx die Ehe in Nigeria geschlossen. Rund um die Eheschließung war Frau xxx ca. drei bis 4 Wochen in Nigeria aufhältig und hat ihre Zeit dort auch mit dem Beschwerdeführer verbracht. Sie haben kein Geld und keine anderen Zuwendungen für die Eheschließung bekommen.

Als Frau xxx den Beschwerdeführer geheiratet hat, hatte sie keine sexuelle Beziehung mit einem anderen Mann. Später hatte sie jedoch ein Verhältnis zu einem anderen Mann, welcher nach Italien ging, und hat von diesem auch ein Kind am xxx geboren, das in der Folge jedoch verstorben ist. Als Frau xxx bemerkte, dass sie von diesem anderen Mann schwanger war, hat sie es dem Beschwerdeführer mitgeteilt. Das war im Jahr 2014. Sie hat den Beschwerdeführer angerufen und ihn über dieses Verhältnis informiert und ihm mitgeteilt, dass sie von einem anderen Mann schwanger war. Der Beschwerdeführer war zornig und hat ihn Frau xxx gebeten, ihr zu verzeihen. Da der Beschwerdeführer Frau xxx sehr geliebt hat, hat er ihr verziehen. Er wollte selbst mit ihr ein Kind haben.

Am 07.07.2015 kam der Beschwerdeführer nach Österreich und zog in die Wohnung seiner Ehefrau in die xxx, xxx. Frau xxx war dort bereits seit 28.01.2014 wohnhaft.

Frau xxx hat bei der xxx Herrn xxx kennengelernt. Sie waren derselben Kirchengemeinschaft zugehörig und hat Herr xxx dort als Trommler fungiert. Die Kirchengemeinschaft in xxx hat eine Filiale in xxx und ist Herr xxx daher auch nach xxx gekommen. Er wohnte in dieser Zeit seit 10.02.2015 auch bei Frau xxx in der xxx. Da er zwischen xxx und xxx hin und her pendelte, hat er bei Frau xxx seinen Nebenwohnsitz angemeldet. Der Beschwerdeführer war damit einverstanden, da Herr xxx aus der Kirchengemeinde stammte und hatte er daher keine Bedenken. Herr xxx hatte vom 10.02.2015 bis 19.10.2015 seinen Nebenwohnsitz in der xxx, xxx. Als er dauerhaft nach xxx kam, hatte er dort seinen Hauptwohnsitz bis zum 20.07.2018.

Die Wohnung in der xxx hatte ein Wohnzimmer, ein Schlafzimmer, eine Küche und ein Bad. Der Beschwerdeführer hat mit Frau xxx im Schlafzimmer geschlafen. Herr xxx hat im Wohnzimmer geschlafen.

Ursprünglich hat Frau xxx die Miete für die Wohnung bezahlt. Als der Beschwerdeführer im Oktober 2015 als Zeitungszusteller zu arbeiten begonnen hat, hat er die Miete für die Wohnung gemeinsam mit Frau xxx bezahlt. Als Herr xxx Arbeit gefunden hat, hat auch er für die Miete der Wohnung etwas dazu gegeben. Die Lebensmittel wurden einmal vom Beschwerdeführer und einmal von Frau xxx bezahlt. Herr xxx hat nachdem er Arbeit gefunden hat, auch für die Lebensmittel Geld dazu gegeben. Wer immer einkaufen gegangen ist, hat die Lebensmittel nach Hause gebracht.

In der Freizeit haben der Beschwerdeführer und Frau xxx Liebe gemacht, gelacht und sich gut unterhalten. Sie waren spazieren und einkaufen. Sie haben gemeinsam gekocht. Der Beschwerdeführer hat sich beim Kochen beteiligt. Herr xxx hat sich beim Kochen nicht beteiligt. Herr xxx hat auch gemeinsam mit ihnen gegessen.

Am 20.07.2018 ist Herr xxx in eine Wohnung in der xxx, xxx, gezogen. Frau xxx hat Herrn xxx in seiner Wohnung besucht und hat dort im August 2018 eine sexuelle Beziehung mit ihm begonnen. In der Folge wurde Frau xxx von Herrn xxx schwanger und wurde das erste Kind aus der Beziehung von Frau xxx mit Herrn xxx am 06.08.2019 geboren.

Seit Jänner 2018 hatten der Beschwerdeführer und Frau xxx keinen Geschlechtsverkehr mehr. Am 27.08.2019 wurde die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und Frau xxx rechtkräftig einvernehmlich geschieden (Beschluss BG xxx vom 13.08.2019, Zahl: xxx).

Der Beschwerdeführer ist am 06.09.2019 in die xxx, xxx, in die Wohnung des Herrn xxx gezogen und ist Herr xxx zeitgleich zu Frau xxx in die xxx gezogen. Der Beschwerdeführer und Herr xxx haben nicht gemeinsam in der xxx gewohnt. In der Kirchengemeinde wussten alle über die Situation bescheid und hat man dort vorgeschlagen, dass man den Vermieter des Herrn xxx bitten könnte, dass der Beschwerdeführer die Wohnung des Herrn xxx übernehmen kann. So wurde diese Lösung gefunden, dass der Beschwerdeführer in die Wohnung des Herrn xxx gezogen ist.

Der Beschwerdeführer verfügt über eine Mietwohnung in der xxx, xxx. Er verfügt über das ÖSD-Zertifikat A2. Er ist bei der xxx GmbH in der xxx, xxx, (xxx) als Hilfskraft beschäftigt und verdiente dort im September 2021 EUR 1.496,67 netto. Bei der xxx GmbH, xxx, verdient er in der Nachtzustellung weiteres Geld.

Ein gegen den Beschwerdeführer geführtes Ermittlungsverfahren wegen § 117 Abs. 1 FPG (Eingehen und Vermittlung von Aufenthaltsehen und Aufenthaltspartnerschaften) wurde mit Beschluss der Staatsanwaltschaft xxx, Zahl: 69 xxx, eingestellt.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen stützen sich auf den vorliegenden Verwaltungsakt, hiebei insbesondere auf die Ergebnisse der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 16.11.2022 in der der Beschwerdeführer sowie die Zeugen xxx und xxx einvernommen wurden. Der Beschwerdeführer und die Zeugen hinterließen bei ihrer Befragung in der mündlichen Verhandlung durchwegs einen glaubwürdigen Eindruck. Die Fragen wurden weitgehend übereistimmend beantwortet. Bei weiter zurückliegenden Ereignissen erscheint es durchaus nachvollziehbar, wenn Abweichungen im Geschehensablauf aufgetaucht und gewisse Wissenslücken vorhanden sind.

Es konnte gegenständlich nicht festgestellt werden, dass keine Wohnungs-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und Frau xxx bestanden hat. Beide haben gemeinsam für die Wohnung und für das Essen bezahlt. Beide gaben Aktivitäten an, die sie in ihrer Freizeit miteinander gesetzt haben. Es ist daher von einer echten Ehe und nicht von einer Aufenthaltsehe iSd § 30 NAG auszugehen. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass ursprünglich die eigentliche Beziehung zwischen Frau xxx und Herrn xxx stattgefunden hat, da das erste, bedauerlicherweise rasch verstorbene Kind von Frau xxx, nicht von Herrn xxx sondern von einem anderen Mann stammt. Frau xxx war schon weit in der Schwangerschaft fortgeschritten, als Herr xxx am 10.02.2015 mit Nebenwohnsitz zu ihr in die xxx gezogen ist und einige Tage nach der Geburt des Kindes ist bereits der Beschwerdeführer zu seiner Ehefrau gezogen. Herr xxx hat seinen Hauptwohnsitz erst am 19.10.2015 in der xxx und daher nachdem der Beschwerdeführer bereits bei seiner Ehefrau wohnhaft war (seit 09.07.2015) begründet. In Kreisen in denen aufgrund der finanziellen Situation nicht ohne weiteres eine eigene Wohnung gefunden werden kann, erscheint es durchaus glaubwürdig, dass eine weitere Person im Wohnzimmer eines Ehepaares wohnt. Der gemeinsame kirchliche Hintergrund stellt dabei eine glaubwürdige Verbindung und Grundlage dar. Die eher ungewöhnliche Konstellation, dass der Beschwerdeführer in die Wohnung des neuen Partners der Ex-Ehefrau gezogen ist, obwohl bzw weil dieser mit der Frau ein Kind gezeugt hat, scheint vor dem Hintergrund, dass leistbare Mietwohnungen schwer zu finden sind und eine Kirchengemeinschaft durchaus einen Einfluss im Leben ihrer Mitglieder haben kann, als nachvollziehbar. Daraus kann man jedenfalls keinesfalls ableiten, dass ursprünglich kein echtes Eheleben zwischen dem Beschwerdeführer und Frau xxx stattgefunden hat.

Im Akt erliegen weiters die Niederschrift des BFA vom 10.10.2019 über die Einvernahme des Beschwerdeführers und Niederschriften des BFA vom 10.10.2019 und 29.11.2019 betreffend die Einvernahme von Frau xxx. Fragen in Bezug auf eine Wirtschaftsgemeinschaft in Österreich sind darin nicht enthalten. Bezüglich der Wohnsitzsituation wird auf die im Akt erliegenden Melderegisterauszüge verwiesen. Dass der Beschwerdeführer nicht zeitgleich mit Herrn xxx in der xxx gewohnt hat, ergibt sich dabei aus den glaubwürdigen übereinstimmenden Aussagen der Beiden und wurde diesbezüglich auf eine verspätet durchgeführte Ummeldung des Herrn xxx verwiesen.

Rechtliche Beurteilung:

§ 2 Abs 1 Z 9 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG

BGBl. I Nr. 100/2005 idgF BGBl. I Nr. 153/2022

Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist Familienangehöriger wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben; lebt im Fall einer Mehrfachehe bereits ein Ehegatte gemeinsam mit dem Zusammenführenden im Bundesgebiet, so sind die weiteren Ehegatten keine anspruchsberechtigten Familienangehörigen zur Erlangung eines Aufenthaltstitels;

§ 46 Abs 1 Z 2 NAG

Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und 2. ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende

a) einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ innehat,

b) einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, ausgenommen einen solchen gemäß § 41a Abs. 1, 4 oder 7a innehat,

c) Asylberechtigter ist und § 34 Abs. 2 AsylG 2005 nicht gilt,

d) als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger über eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 oder eine Daueraufenthaltskarte gemäß § 54a verfügt oder

e) einen Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ innehat.

§ 11 NAG

(1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 und 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

(7) Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§ 21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.

§ 27 NAG

(1) Familienangehörige mit einem Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5 und 8 haben ein eigenständiges Niederlassungsrecht. Liegen die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht mehr vor, ist dem Familienangehörigen ein Aufenthaltstitel auszustellen, dessen Aufenthaltszweck jedenfalls dem bisherigen Aufenthaltszweck entspricht, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 vorliegt und er die Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 erfüllt.

(2) Dem Familienangehörigen ist trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 bis 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 ein Aufenthaltstitel auszustellen, dessen Aufenthaltszweck jedenfalls dem bisherigen Aufenthaltszweck entspricht,

1. bei Tod des Ehegatten, eingetragenen Partners oder Elternteils;

2. bei Scheidung der Ehe oder Auflösung der eingetragenen Partnerschaft wegen überwiegenden Verschuldens des anderen Ehegatten oder eingetragenen Partners oder

3. aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen.

(3) Besonders berücksichtigungswürdige Gründe im Sinne des Abs. 2 Z 3 liegen insbesondere vor, wenn

1. der Familienangehörige Opfer einer Zwangsehe oder Zwangspartnerschaft (§ 30a) ist;

2. der Familienangehörige Opfer von Gewalt wurde und gegen den Zusammenführenden eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382c EO erlassen wurde oder

3. der Verlust des Aufenthaltstitels des Zusammenführenden die Folge einer Maßnahme nach dem FPG war, die auf Grund der rechtskräftigen Verurteilung des Zusammenführenden wegen einer vorsätzlich begangenen gerichtlich strafbaren Handlung gesetzt wurde.

(4) Der Familienangehörige hat die Umstände nach Abs. 1 bis 3 der Behörde unverzüglich, längstens jedoch binnen einem Monat, bekannt zu geben.

§ 30 NAG

(1) Ehegatten oder eingetragene Partner, die ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht führen, dürfen sich für die Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nicht auf die Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen.

(2) An Kindes statt angenommene Fremde dürfen sich bei der Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nur dann auf diese Adoption berufen, wenn die Erlangung und Beibehaltung des Aufenthaltstitels nicht der ausschließliche oder vorwiegende Grund für die Annahme an Kindes statt war.

(3) Die Abs. 1 und 2 gelten auch für den Erwerb und die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts.

§ 69 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – AVG 1991

(1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:

1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder

2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder

3. der Bescheid gemäß § 38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. vom zuständigen Gericht in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde;

4. nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, der bzw. die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.

(2) Der Antrag auf Wiederaufnahme ist binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Bescheides und vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen.

(3) Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 kann die Wiederaufnahme des Verfahrens auch von Amts wegen verfügt werden. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann die Wiederaufnahme auch von Amts wegen nur mehr aus den Gründen des Abs. 1 Z 1 stattfinden.

(4) Die Entscheidung über die Wiederaufnahme steht der Behörde zu, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 23.11.2017, Ra 2017/22/0081, RN 11 und 12, ausgeführt, dass nach § 11 Abs. 1 Z 4 NAG einem Fremden ein Aufenthaltstitel nicht erteilt werden darf, wenn (ua.) eine Aufenthaltsehe (§ 30 Abs. 1 NAG) vorliegt. Nach § 30 Abs. 1 NAG dürfen sich Ehegatten, die ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht führen, für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht auf die Ehe berufen. Beruft sich ein Fremder nach Auflösung des gemeinsamen Familienlebens auf seine Ehe, wird der Tatbestand des § 30 Abs. 1 NAG erfüllt und es liegt der absolute Versagungsgrund des § 11 Abs. 1 Z 4 NAG vor (Hinweis auf VwGH 27.04.2017, Ro 2016/22/0014).

§ 30 Abs. 1 NAG erfordert nicht, dass die Ehe – quasi in Missbrauchsabsicht – zu dem Zweck geschlossen wurde, einen Aufenthaltstitel zu erlangen, und es ist bei der Beurteilung nach § 30 Abs. 1 NAG nicht nur auf den Zeitpunkt der Antragstellung und der Berufung auf eine familienrechtliche Beziehung, sondern auch auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bzw. des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes abzustellen (VwGH 10.05.2016, Ra 2016/22/0015, RN 12).

Beantragt ein Fremder die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels zum Zweck der Familienzusammenführung mit seinem Ehegatten, ist seine Absicht entscheidend, wie der angestrebte Titel genutzt werden soll (VwGH 20.10.2011, 2010/21/0177). Ein formales Band der Ehe reicht nicht aus, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen zugunsten des ausländischen Ehegatten abzuleiten (VwGH 27.04.2017, Ro 2016/22/0014).

Nach übereinstimmender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Obersten Gerichtshofes besteht eine Ehe – wie auch eine eheähnliche Lebensgemeinschaft – aus einer Geschlechts-, Wohnungs- und (vor allem) Wirtschaftsgemeinschaft, wobei auch bei einer Ehe das eine oder andere Merkmal weniger ausgeprägt sein oder ganz fehlen kann. Es kommt hierbei regelmäßig auf die Gesamtumstände des Einzelfalles an, wobei vor allem der Wirtschaftsgemeinschaft nach der Rechtsprechung Bedeutung zukommt (VwGH 23.03.2004, 2001/11/075). Im Erkenntnis vom 18.11.2009, 2009/08/0081, sprach der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf das Vorliegen einer Wohnungs- und Wirtschaftsgemeinschaft ausdrücklich aus, dass sich dann weitere Ermittlungen bzw. Feststellungen zum allfälligen Vorliegen auch einer Geschlechtsgemeinschaft erübrigten, weil die anderen maßgebenden Elemente für die Bejahung einer (dort) Lebensgemeinschaft gegeben seien.

Im vorliegenden Fall kann aufgrund des festgestellten Sachverhaltes festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer und seine damalige Ehefrau Frau xxx bis zur Scheidung der Ehe eine Wohnungs- und Wirtschaftsgemeinschaft geführt haben. Auch eine Geschlechtsgemeinschaft wird vorgebracht. Es ist daher von einem Familienleben unter Eheleuten nach Art. 8 EMRK auszugehen.

Gemäß § 27 Abs. 1 NAG haben Familienangehörige mit einem Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5 und 8 ein eigenständiges Niederlassungsrecht. Liegen die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht mehr vor, ist dem Familienangehörigen ein Aufenthaltstitel auszustellen, dessen Aufenthaltszweck jedenfalls dem bisherigen Aufenthaltszweck entspricht, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 vorliegt und er die Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 erfüllt. Die Vorschriften des § 27 NAG eröffnen einem ausländischen Ehepartner den Übergang von einem ehegattenbezogenen akzessorischen zu einem verselbstständigten Aufenthaltsrecht. Die Eigenständigkeit des Niederlassungsrechts für Familienangehörige hat zur Folge, dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht ankommt. Liegen diese Voraussetzungen nicht mehr vor, ist also die familiäre Lebensgemeinschaft nicht mehr gewahrt, hat der sich in Österreich aufhaltende Angehörige einen eigenständigen Rechtsanspruch auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels mit dem bisher gewährten Aufenthaltszweck, wenn die in § 27 NAG genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 27 Abs. 1 NAG besteht dieser Anspruch jedenfalls, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 NAG vorliegt und die Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 NAG erfüllt sind (vgl. VwGH 28.07.2021, Raa 2019/22/0025).

Dem Beschwerdeführer wurde ursprünglich als Ehegatten von Frau xxx eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z 1 NAG, also ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 2 NAG, erteilt.

Dem Beschwerdeführer ist im Ergebnis gemäß § 27 Abs. 1 NAG ein Aufenthaltstitel auszustellen, dessen Aufenthaltszweck jedenfalls dem bisherigen Aufenthaltszweck entspricht, wenn kein (anderes) Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 NAG vorliegt und wenn er die Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 NAG erfüllt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein „Erschleichen“ eines Bescheides im Sinne des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG dann vor, wenn dieser in der Art zustande gekommen ist, dass bei der Behörde von der Partei objektiv unrichtige Angaben von wesentlicher Bedeutung mit Irreführungsabsicht gemacht und diese Angaben dann dem Bescheid zugrunde gelegt worden sind, wobei die Verschweigung wesentlicher Umstände dem Vorbringen unrichtiger Angaben gleichzusetzen ist (vgl. VwGH 28.05.2019, Ra 2019/22/0105, RN 7).

Von einem (sonstigen) Erschleichen eines Bescheides im Sinne des § 69 Abs. 1 Z 1 letzter Fall AVG kann – im Gegensatz zu einem Herbeiführen durch eine gerichtliche strafbare Handlung – nur dann gesprochen werden, wenn der Bescheid seitens der Partei oder ihres Vertreters durch eine vorsätzliche (also schuldhafte) verpönte Einflussnahme auf die Entscheidungsgrundlagen veranlasst wird. Eine Irreführungsabsicht setzt voraus, dass die Partei wider besseren Wissens gehandelt hat. Ein Erschleichen kann nur von einer Partei oder ihrem Vertreter vorgenommen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im bereits zitierten Erkenntnis Ra 2019/22/0105 (RN 9) zum Ausdruck gebracht, dass die durch ein Berufen auf eine Aufenthaltsehe in einem Verfahren über einen Erstantrag herbeigeführte positive Erledigung dieses Antrags Voraussetzung für die Titelerteilung in einem Verlängerungs- bzw. Zweckänderungsverfahren ist und somit diese Titelerteilung – mittelbar – bewirkt hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat somit eine mittelbare Wirkung (des Erschleichens eines Bescheides in Form des Verschweigens) im Verhältnis zwischen einem Erstantrag und darauf aufbauenden Verlängerungsanträgen anerkannt (VwGH 20.05.2021, Ra 2020/22/0234).

Im gegenständlichen Fall wird vor allem aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Beschwerdeverhandlung festgestellt, dass keine Aufenthaltsehe vorliegend ist. Ein Erschleichen eines Bescheides iSd § 69 Abs 1 Z 1 AVG 1991 ist nicht gegeben. Spruchpunkt I. des Bescheides der belangten Behörde war daher sowohl in Bezug auf den Erstantrag (Spruchpunkt I. a)) als auch hinsichtlich der Verlängerungsanträge (Spruchpunkte I. b), c) und d)) zu beheben. Dementsprechend war mangels Vorliegens des absoluten Versagungsgrundes des § 11 Abs 1 Z 4 iVm § 30 Abs 1 NAG auch Spruchpunkt II. des Bescheides der belangten Behörde zu beheben. Hinsichtlich des Verlängerungsantrages des Beschwerdeführers vom 02.11.2021 war die Sache gemäß § 28 Abs 3 VwGVG zur Prüfung des Vorliegens der weiteren Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs 1 und Abs 2 NAG und allenfalls entsprechend § 27 Abs 1 NAG zur Erteilung des entsprechenden Aufenthaltstitels an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.