Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-832/9/2022

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 19.09.2022
ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.832.9.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid der Abgabenbehörde II. Instanz Gemeindevorstand der Gemeinde xxx vom 4.4.2022, xxx, mit welchem die Berufung gegen den Bescheid der Abgabenbehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 29.10.2021, xxx, betreffend die Zweitwohnsitzabgabe für den Abgabengegenstand Almhütte auf Parzelle xxx in der KG xxx für den Abgabenzeitraum 1.1.2016 bis 31.12.2020, behandelt wurde, gemäß § 279 Bundesabgabenordnung (BAO), folgendermaßen zu Recht:

I.Die Beschwerde wird mit der Maßgabe, dass der Spruch des bekämpften Bescheids vom 4.4.2022, xxx, um folgenden Textteil ergänzt wird:

„Der Berufung gegen den Abgabenbescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 29.10.2021, Zahl: xxx, betreffend die Festsetzung der Zweitwohnsitzabgabe für den Zeitraum 1.1.2016 bis 31.12.2016 und für den Zeitraum 1.1.2017 bis 31.7.2017 wird s t a t t g e g e b e n . Für den Zeitraum 1.1.2016 bis 31.7.2017 hat Frau xxx die Zweitwohnsitzabgabe nicht zu entrichten.“

als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I.Sachverhalt und bisheriger Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der Abgabenbehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 29.10.2021, xxx, wurde der xxx (im Folgenden als „BF“ bezeichnet) die Zweitwohnsitzabgabe für den Abgabengegenstand Almhütte auf Parzelle xxx in der KG xxx für die Zeit vom 1.1.2016 bis zum 31.12.2020 nach dem Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG) in Höhe von insgesamt EUR 567,-- vorgeschrieben.

2. Die BF erhob gegen den Bescheid vom 29.10.2021 mit Schreiben vom 27.11.2021 das Rechtsmittel der Berufung, in welchem sie im Kern vorbrachte, dass die Almhütte von der Abgabe zu befreien sei und überdies einen Antrag auf Aussetzung der Einhebung stellte.

3. Sie wurde daraufhin zur Vorlage des Pachtvertrags aufgefordert, welcher am 9.12.2021 bei der Behörde einlangte. Dem Pachtvertrag vom 24.7.2017, xxx, nach, ist die BF seit dem 1.8.2017 Pächterin der gesamten Flächen des landwirtschaftlichen Betriebes vulgo xxx und gelten alle zu dieser Liegenschaft gehörenden Baulichkeiten – bestehend aus allen land- und forstwirtschaftlichen Wirtschaftsgebäuden – als mitverpachtet. Als Verpächter fungiert Herr xxx. Die Berufung wurde mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 4.4.2022, xxx, erledigt, indem die Vorschreibung der Abgabe für das Jahr 2016 und für den Abgabenzeitraum 1.1.2017 bis 31.7.2017 entfiel – ohne, dass dies im Spruch abgebildet wurde – und ansonsten die Berufung gegen die Vorschreibung der Abgabe jeweils für die Zeiträume 1.8.2017 bis 31.12.2017 und 1.1.2018 bis 31.12.2020 als unbegründet abgewiesen wurde. Der Antrag auf Aussetzung der Einhebung blieb in diesem Bescheid unerledigt und wurde die Geschäftszahl des bekämpften erstinstanzlichen Bescheids nicht korrekt bezeichnet (xxx anstatt xxx).

4. Dagegen brachte die BF mit Schreiben vom 30.4.2022 das Rechtsmittel der Beschwerde ein. Darin führt sie zunächst zum gegenständlichen Objekt „xxx“ auf der Parzelle xxx in der KG xxx inmitten des Almgebiets xxx aus, macht wesentliche Verfahrensmängel geltend und bringt zum Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz vor. Sie argumentiert, aus welchen Gründen die xxxhütte aus ihrer Sicht nicht Abgabengegenstand des K-ZWAG sei.

5. Die Abgabenbehörde II. Instanz legte den bezughabenden Fremdakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vor und langte dieser am 12.5.2022 ein.

6. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten holte mit Gutachtensauftrag vom 20.5.2022 ein Gutachten des Amtssachverständigen für Landwirtschaft für den Bezirk xxx DI xxx ein und erstattete dieser nach Vornahme eines Ortsaugenscheins Befund und Gutachten vom 27.7.2022, xxx. Dieses wurde den Parteien des Verfahrens am 28.7.2022 ins Parteigehör übermittelt und gab die Abgabenbehörde II. Instanz dazu mit Erledigung vom 18.8.2022 eine Stellungnahme ab. Eine Stellungnahme seitens der BF unterblieb.

7. Am 13.9.2022 fand am Sitz des Landesverwaltungsgericht Kärnten die öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher der Amtssachverständige für Landwirtschaft für den Bezirk xxx sein Gutachten erläuterte und die Parteien in Rede und Gegenrede zum Verfahrensgegenstand vorbringen konnten.

8. Auf gerichtliches Ersuchen übermittelte die belangte Behörde am 15.9.2022 die Baubewilligung betreffend die xxxhütte (Baubescheid der Baubehörde Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 27.6.1995, xxx) samt Baubeschreibung des Baumeisters xxx GmbH, undatiert und den naturschutzrechtlichen Bewilligungsbescheid der BH xxx vom 21.6.1995, xxx.

II.Das Landesverwaltungsgericht für Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der unter I. dargestellte Verfahrensgang wird zum Sachverhalt erhoben.

1.2. Die xxxhütte auf dem Grundstück Nr. xxx inmitten der xxx – inneliegend in der EZ xxx in der Katastralgemeinde xxx – wurde auf Antrag des Bauherrn xxx mit Baubewilligung der Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 27.6.1995 bewilligt und war laut Verpächter xxx deren Zweck ursprünglich, nur den Eigentümern zu dienen. Diese Hütte war im abgabenrelevanten Zeitraum für die Jahreszeit Sommer auf Buchungsportalen im Internet zur Miete für Feriengäste angeboten. Die xxxalm setzt sich aus den Grundstücken xxx, xxx, xxx und xxx, alle KG xxx, zusammen.

1.3. Die xxxhütte auf dem Grundstück Nr. xxx – inneliegend in der EZ xxx in der Katastralgemeinde xxx – ist nicht eine Wohnung im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, welche für land- oder forstwirtschaftliche Betriebszwecke, nämlich die Bewirtschaftung von Almen und Forstkulturen erforderlich ist, sodass diese nicht eine Ausnahme von der Abgabepflicht nach § 3 Abs 1 lit b) K-ZWAG bildet.

1.4. Die Zweitwohnsitzabgabe ist daher für die Wohnung auf dem Grundstück Nr. xxx – inneliegend in der EZ xxx in der Katastralgemeinde xxx – (im Folgenden als „xxxhütte“ bezeichnet) für den Abgabenzeitraum 1.8.2017 bis 31.12.2020 zu entrichten.

2. Rechtliche Würdigung:

2.1. Die unter II.1.1. getroffene Feststellung fußt auf dem in Kopie vorgelegten Fremdakt.

2.2. Die unter II.1.2. getroffenen Feststellungen basiert auf der Angabe des Verpächters xxx in der Verhandlung („1996 haben wir die Hütte ursprünglich nur für uns gebaut“, Verhandlungsschrift (im Folgenden als „VS“ bezeichnet) S. 4) und auf der Bewerbung der xxxhütte im Internet auf der Website xxx. Die xxxhütte kann auch auf xxx und xxx aufgefunden werden (Beweis: Internetzugriffe am 19.5.2022 und am 19.9.2022). Dabei stützt sich das erkennende Gericht auch auf das Sachverständigengutachten des DI xxx, welcher die Grundstücke, welche die xxxalm bilden, nannte (Beweis: Gutachten S. 2 von 4).

2.3. Die unter II.1.3. getroffene Feststellung war aus folgenden Gründen zu treffen:

2.3.1. Weil es bestritten wurde, dass die xxxhütte auf dem Grundstück Nr. xxx – inneliegend in der EZ xxx in der Katastralgemeinde xxx – ein steuerbarer Gegenstand iSd K-ZWAG ist, war dies zu prüfen.

Im in Rede stehenden Abgabenzeitraum war die BF bereits Pächterin des land- und forstwirtschaftlichen Betriebs an der Adresse xxx in xxx, zu welchem das Grundstück Nr. xxx in der KG xxx, gehört, auf welchem die „Almhütte xxxhütte“ errichtet ist.

2.3.2. Die Aufzählung der Ausnahmen von der Abgabepflicht im § 3 Abs 1 lit b) KZWAG umfasst „Wohnungen im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes“.

§ 7 Abs 3 Kärntner Landwirtschaftsgesetz, LGBl 6/1997, nennt als besondere Funktionen der Landwirtschaft insbesondere Funktionen, die der überwiegenden Erhaltung, Pflege und Gestaltung der traditionellen Kulturlandschaft einschließlich der Flächen zum Zwecke der Erholung (Reproduktion) dienen.

Es ist auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof vom 12.6.2019, Ra 2018/13/0050, und auf jene vom 6.11.2020, Ra 2018/13/0105-9, hinzuweisen, worin es heißt „dass § 3 Abs 1 lit b) K-ZWAG von einem ‚Betrieb‘ und ‚Betriebszwecken‘ spricht, was eine planvolle, grundsätzlich auf die Erzielung von Einnahmen gerichtete nachhaltige, wenn auch allenfalls nur nebenberufliche Tätigkeit voraussetzt“. Aus Sicht des erkennenden Gerichts – welches gemäß § 279 Abs 1 Bundesabgabenordnung (BAO) in der Sache selbst zu entscheiden hat – gibt der Kärntner Landesgesetzgeber bei der Definition der „Wohnungen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- oder forstwirtschaftliche Betriebszwecke erforderlich sind“, keine Kriterien etwa hinsichtlich Zeitaufwand für die anfallenden land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeiten oder hinsichtlich Höhe des Einheitswertes – woran sich die wirtschaftliche Kraft eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes bemisst – des betroffenen land- und forstwirtschaftlichen Betriebes vor.

Der Landesgesetzgeber beabsichtigte ungeachtet der allgemeinen Formulierung im § 3 Abs 1 lit b) K-ZWAG eine Ausnahme von der Abgabepflicht für Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes nur in einem solchen Fall, dass diese Wohnungen unbedingt für die Bewirtschaftung der land- und forstwirtschaftlichen Grundflächen erforderlich sind (Wegscheider/Burgstaller, Kommentar zum Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz – K-ZWAG, in Heinrich/Krenn (Hrsg.), Kärntner Landes- und Gemeindeabgabenrecht2, 2019, Rz 19 zu § 3).

2.3.3. Im Ermittlungsverfahren befasste das Landesverwaltungsgericht Kärnten einen Amtssachverständigen für Landwirtschaft.

In dem diesem gerichtlichen Verfahren vorangegangenen behördlichen Abgabenverfahren ergingen eine erstinstanzliche Entscheidung und die nunmehr bekämpfte Entscheidung der Abgabenbehörde II. Instanz. Ende des Jahres 2020 erließ der Verwaltungsgerichtshof eine Entscheidung, in welcher er sich mit der Befreiung einer Wohnung eines landwirtschaftlichen Betriebes von der Zweitwohnsitzabgabe im Bundesland Kärnten befasste.

Die höchstgerichtliche Entscheidung vom 6.11.2020, Ra 2018/13/0105-9, weist in der Begründung auf die Rz 36 der Entscheidung des VwGH vom 12.6.2019, Ra 2018/13/0050, hin, wonach im K-ZWAG eine Grundlage dafür, dass die Bewirtschaftung, für welche es der Wohnung bedürfe bzw bedarf, "intensiv" sein müsse, fehle. Das Vorbringen der belangten Behörde in der zum Gutachten des ASV für Landwirtschaft abgegebenen Stellungnahme vom 18.8.2022 wonach die Behörde „(geht) davon aus[gehe], dass die Arbeiten – wie auch bei nahezu allen anderen landwirtschaftlichen Betrieben in der Gemeinde – überwiegend vom rund 5 km entfernten Heimbetrieb aus erfolgen, zumal die verbindende Asphalt- und Schotterstraße mit einem PKW leicht zu befahren ist“ (Stellungnahme Seite 2) anbelangend ist zu sagen, dass die belangte Behörde damit die Wegdistanz zwischen der Hofstelle in xxx und der xxxhütte anspricht.

Laut der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 6.11.2020, Ra 2018/13/0105-9, ist zu prüfen, ob die Wohnung für die land- und forstwirtschaftliche Nutzung erforderlich ist – also etwa ob und wie der land- und forstwirtschaftliche Betrieb im abgabenrelevanten Zeitraum auch ohne die strittige Unterkunft zu führen gewesen wäre.

2.3.3.1. Bei der laut Verwaltungsgerichtshof stattzufinden habenden Prüfung, „ob und wie der land- und forstwirtschaftliche Betrieb auch ohne die Almhütte xxxhütte zu führen gewesen wäre“ ist festzuhalten, dass die Adresse der Hofstelle des landwirtschaftlichen Betriebs vulgo xxx im abgabenrelevanten Zeitraum in xxx in xxx befindlich war, wo die BF laut unbedenklichem ZMR seit xxx den Hauptwohnsitz innehat. Die Hofstelle wird im Gutachten des gerichtlich beigezogenen ASV für Landwirtschaft DI xxx (im Folgenden kurz als „ASV“ bezeichnet) als „xxx“ bezeichnet und befindet sich diese laut Gutachten des ASV vom 27.7.2022 auf 1.340 m Seehöhe. Die in Rede stehende xxxhütte befindet sich laut Gutachten des ASV auf 1.860 m Seehöhe (Beweis: Gutachten S. 3 von 4) und gilt als „Hochalm“ (Beweis: Gutachten S. 2 von 4). Dass diese Höhenangaben im Gutachten falsch wären, wurde über das gesamte Verfahren weder von der BF selbst, noch von der belangten Behörde in ihrer im Rahmen des Parteigehörs abgegebenen Stellungnahme vom 18.8.2022 vorgebracht.

Vielmehr erwähnt die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme vom 18.8.2022 auf Seite 1, die „xxxhütte befindet sich zwar in 5 km Entfernung vom Heimathof, allerdings befindet sich auf ca. der Hälfte des Weges die xxxalm mit Almhütte. Die Objekte sind durch eine Asphalt- und Schotterstraße mit dem Heimathof verbunden, die mit einem PKW leicht zu bewältigen ist“.

Die ebenso zum Pachtbetrieb gehörende Almhütte auf der xxxalm betreffend wurde am Landesverwaltungsgericht Kärnten unter KLVwG-1862/2019 ein Verfahren geführt, in dessen Verhandlung der ASV für Landwirtschaft DI xxx am 6.11.2019 zu der Almhütte auf der xxxalm auf dem Grundstück Nr. xxx in der KG xxx sachverständig ausführte, sodass dem diesem Verfahren beigezogene ASV auch die von der belangten Behörde erwähnte Almhütte auf der xxxalm bekannt ist. Auf die auf der xxxalm gelegene Almhütte nimmt der ASV im Gutachten vom 27.7.2022 Bezug („xxxalm einer Mittelalm (1.650 m Seehöhe) entspricht“ (Beweis: Gutachten S. 2 von 4).

Auch wenn die Almhütte auf der xxxalm nicht verfahrensgegenständlich ist, so erscheint diese im gegenständlichen Verfahren erwähnenswert, da diese sowohl im Gutachten vom 27.7.2022 als auch in der Stellungnahme der belangten Behörde vom 18.8.2022 thematisiert wird, indem die belangte Behörde auf Tapet bringt, dass „ca auf der Hälfte des Weges [gemeint von der Hofstelle zur xxxhütte] die xxxalm mit Almhütte“ befindlich ist. Die belangte Behörde vermisst im Gutachten eine Aussage, ob die angeführten Tätigkeiten vom gegenständlichen Objekt aus oder vielmehr vom Heimathof aus erledigt werden und „geht davon aus, dass die Arbeiten – wie auch bei nahezu allen anderen landwirtschaftlichen Betrieben in der Gemeinde – überwiegend vom rund 5 km entfernten Heimbetrieb aus erfolgen, zumal die verbindende Asphalt- und Schotterstraße mit einem PKW leicht zu befahren ist“ (Stellungnahme Seite 2).

In der Verhandlung wurde vom Verpächter vorgebracht „der Anfahrtsweg von der Hofstelle weg zur Hütte ist 7 km“ (Beweis: VS S. 7; dort als „BF1“ bezeichnet) und wird dieser Weg vom ASV als „gut beschaffen und traktorbefahrbar“ beschrieben (Beweis: VS S. 7). Die Anfahrtszeit bezeichnete der Verpächter als „25 Minuten“ mit einem KFZ und „eine ¾ Stunde“ mit dem Traktor bewältigbar (Beweis: VS S. 7).

Die verba legalia des § 3 Abs 1 lit b) leg.cit. verlangen für die Befreiung von der Abgabenpflicht explizit, dass die betroffene Wohnung „für die land- oder forstwirtschaftlichen Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich“ (somit „notwendig“) ist.

Almen und Forstkulturen sind im gegenständlichen Fall vorhanden: der landwirtschaftliche Betrieb vulgo xxx verfügt über 11,8 ha Waldfläche und 32,7 ha Alpe (Beweis: Gutachten S. 1 von 4). Der ASV bezeichnet die zwischen dem auf 1.340 m Seehöhe befindlichen Hofstelle in xxx und der xxxhütte auf der Hochalm auf 1.860 m Seehöhe liegende Wegdistanz als „aufwendig“ („Der Weg ist mit einer Länge von rund 5 km als aufwendig zu bezeichnen“ (Beweis: Gutachten S. 3 von 4). Das Almgrundstück Nr. xxx – auf welchem die xxxhütte errichtet ist – erweist sich laut ASV als „eines der am einfachsten zu bearbeitenden Felder am Betrieb“ (Beweis: Gutachten S. 3 von 4) und wird dabei der Weg von der Hofstelle zum Grundstück der xxxhütte (Gst. Nr. xxx) vom ASV als „nachteilig“ bezeichnet („nachteilig wirkt sich der lange An- und Abfahrtsweg […] aus“; (Beweis: Gutachten S. 3 von 4).

Da der Verpächter in der Verhandlung Zeitangaben für die Bewältigung der Distanz zwischen Hofstelle und xxxhütte angab, so ist dazu auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung, ob eine Hütte „notwendig“ ist, nicht auf die Entfernung in Zeitangaben abstellt, sondern auf die längenmäßige Entfernung.

§ 3 Abs 1 lit b) K-ZWAG nennt beispielhaft Wohnungen, welche „für die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen“ erforderlich sind und wird im Kommentar Kärntner Landes- und Gemeindeabgabenrecht bei der Behandlung des Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz von den Autorinnen zur Frage der Abgabenbefreiung von „Forsthütten“ die höchstgerichtliche Entscheidung VwGH 26.9.1994, 93/10/0001, erwähnt (Wegscheider/Burgstaller, Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG), in Heinrich/Krenn, Kärntner Landes- und Gemeindeabgabenrecht. Gesetzestexte und Kommentar2, E 21 zu § 3). In der Entscheidung vom 26.9.1994, 93/10/0001, befasst sich der VwGH mit der Distanz einer für die Bewirtschaftung von Forstkulturen errichtet behaupteten Hütte nach den Vorschriften des Forstgesetzes 1975 in der Entscheidung vom 25.4.2001, 98/10/0329, mit der „unbedingten Notwendigkeit“ einer Hütte für die forstwirtschaftliche Bewirtschaftung nach dem Forstgesetz 1975: „Bei Verwendung einer unbestockten Grundfläche für die Bebauung mit einer Hütte liegt nur dann keine Rodung nach § 17 Abs. 1 ForstG vor, wenn die Hütte tatsächlich der forstwirtschaftlichen Bewirtschaftung dient und wenn sie dazu unbedingt notwendig ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 25. September 1995, Zl. 95/10/0034). An das Erfordernis der unbedingten Notwendigkeit einer Hütte für die forstwirtschaftliche Bewirtschaftung ist ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. das Erkenntnis vom 14. Juni 1993, Zl. 90/10/0100). Unbedingt erforderlich ist eine Hütte demnach nur dann, wenn ohne diese – bei objektiver Betrachtung – eine forstliche Bewirtschaftung nicht möglich wäre; auf subjektive, d. h. in der Person des Waldeigentümers gelegene Umstände kommt es dabei nicht an“.

In dem forstrechtlichen Judikat gelangte der VwGH zu dem Schluss, dass es der errichteten Hütte für die forstwirtschaftliche Bewirtschaftung nicht bedurfte, da 1. „kein dauernder und umfangreicher Arbeitseinsatz notwendig“ war, 2. „die betroffenen Waldflächen ein relativ geringes Ausmaß aufweisen“ und 3. „der Wohnort der Waldeigentümer in relativ geringer Entfernung gelegen“ war. 4. Sprach der VwGH zur Erreichbarkeit aus: „Die Waldflächen sind im Nahbereich durch eine Asphaltstraße sowie im unmittelbaren Bereich durch eine geschotterte Forststraße gut erschlossen“.

Zu der für forstwirtschaftliche Bewirtschaftung errichtet behaupteten Hütte gab der Eigentümer an, die Hütte diene ausschließlich der Lagerung von forstwirtschaftlich notwendigen Geräten und Werkzeugen und der Einlagerung von Futter für die Jägerschaft, werde auch von den angrenzenden Waldnachbarn zur Einstellung von Werkzeugen und Geräten benützt und sei ein Transport der Geräte mit dem Auto nicht immer möglich, da das Waldgrundstück oft längere Zeit (November bis Frühjahr) nicht erreichbar sei (Beweis: VwGH 25.4.2001, 98/10/0329). In dem damaligen Verfahren betrug die Entfernung vom Wohnhaus der Waldeigentümer zum Standort der Hütte im Wald nur etwa 3 km und eine asphaltierte Straße führte in den Nahbereich und eine geschotterte Forststraße bis hin zur Waldfläche, auf welcher die Hütte errichtet war. Von der damaligen belangten Behörde wurde nach Einholung eines Gutachtens aus dem Bereich Forstwirtschaft der An- und Abtransport von Werkzeug und Geräten als problemlos möglich angesehen. Der forstfachliche ASV sah die Hütte nicht als für die forstwirtschaftliche Bewirtschaftung unbedingt notwendig an, da die Forstfläche insgesamt bloß 4 ha betrug, die Waldfläche gut erschlossen war und vom Wohnort bloß 3 km entfernt lag.

2.3.3.2. Im Wissen, dass die gegenständliche xxxhütte eine Wohnung beinhaltet und nicht bloß eine Hütte zu Lagerzwecken ist, bedeutet dieses höchstgerichtliche Judikat umgelegt auf die gegenständliche xxxhütte, dass die unter II.3.2.3.1. unter 3. und 4. erwähnten Kriterien einer Prüfung zu unterziehen sind, um zu eruieren, ob die xxxhütte für die Bewirtschaftung der Alm und des Forstbestandes erforderlich ist. Es wurde ein Sachverständigenbeweis in Form des Gutachtens des DI xxx eingeholt (vgl. VwGH 26.4.2011, 97/07/0171) und die materielle Wahrheit auch durch Befragung des Verpächters xxx und der BF (in der VS als „BF2“ bezeichnet) erhoben.

a) Laut Gutachten des DI xxx umfasst die Hochalm xxxalm (Grundstücke xxx, xxx, xxx und xxx, alle KG xxx) ein Ausmaß von rund 19 ha, welche vom BF und dessen Familienangehörigen – bis zur Scheidung gemeinsam mit Ehefrau und Tochter, nunmehr nur mehr die Tochter – bewirtschaftet wurden bzw werden. Der Arbeitseinsatz wird vom ASV beschrieben wie folgt: im Frühling Holznutzung und Zaunwiederherstellung, Instandsetzung der Wege und Wasserleitungen, Pflege und Wiederherstellung der Weideflächen; im Sommer Bergmahdfläche bearbeiten – Silieren und Verbringung des Silagefutters von 1.860 m Seehöhe auf die auf 1.340 m Seehöhe gelegen Hofstelle, Beobachtung des Viehs (Beweis: Gutachten S. 3 von 4) und – bei Bedarf – Pflege der Forstflächen, welche seit dem Sturmereignis im Jahre 2018 – bis auf den Winter – ganzjährig vorgenommen wird (Beweis: Gutachten S. 4 von 4). Anders als bei der Beurteilung einer unbedingten Notwendigkeit nach dem Forstgesetz 19751 ist es beim K-ZWAG laut der höchstgerichtlichen Entscheidung vom 6.11.2020, Ra 2018/13/0105-9, nicht Voraussetzung, dass die Bewirtschaftung, für welche es der Wohnung bedürfe, "intensiv" sein müsse.

b) Das Ausmaß der von der Hütte im Verfahren vor dem VwGH vom 25.4.2001 zu betreuen angedachten Fläche hatte ein Ausmaß von 4 ha. Die Fläche, welche von der BF im Abgabenzeitraum auf der xxxalm (Grundstücke xxx, xxx, xxx und xxx, alle KG xxx) bewirtschaftet wurde, hat laut Gutachten des ASV ein Ausmaß von rund 19 ha und wird von den Grundstücken xxx, xxx, xxx und xxx, alle KG xxx) gebildet (Beweis: Gutachten S. 2 von 4). Die Fläche der xxxalm ist somit nahezu fünfmal so groß wie jene im Verfahren vor dem VwGH im Jahre 2001 und ist daher – anders als im Verfahren vor dem VwGH im Jahre 2001 – und gemessen am Gesamtausmaß des Betriebs vulgo xxx (rund 49,3 ha) – nicht als „relativ geringes Ausmaß“ anzusehen.

c) Im Verfahren vor dem VwGH im Jahre 2001 war der Wohnort der Waldeigentümer „in relativ geringer Entfernung gelegen“ (3 km). Im gegenständlichen Fall beträgt die Entfernung der Hütte von der Hofstelle laut ASV 5 km (Beweis: Gutachten S. 3 von 4) und beachtet man die Seehöhe, so sind dabei von der Hofstelle auf 1.340 m bis zur xxxhütte auf 1.860 m Seehöhe 520 Höhenmeter zu überwinden, jedoch besteht ein befahrbarer Weg. Der VwGH sprach zur Erreichbarkeit aus: „Die Waldflächen sind im Nahbereich durch eine Asphaltstraße sowie im unmittelbaren Bereich durch eine geschotterte Forststraße gut erschlossen“ und beschrieb der ASV den Zufahrtsweg im gegenständlichen Fall als „gut beschaffen und traktorbefahrbar“ (Beweis: VS S. 7) und wurde nach Befragung des Weggenossenschaftsobmanns durch den ASV bestätigt, dass der Weg ausschließlich in der Zeit von Juni bis – je nach Witterung – Mitte November befahren werden darf und ansonsten versperrt ist (Beweis: Gutachten S. 3 von 4). Bemerkt wird an dieser Stelle, dass auch in dem Verfahren vor dem VwGH im Jahre 2001 vorgebracht wurde, dass die Erreichbarkeit oft längere Zeit (November bis Frühjahr) nicht gegeben sei.

d) In dem Verfahren vor dem VwGH im Jahre 2001 wurde vorgebracht, dass die Hütte der Lagerung diene, nämlich jener von forstwirtschaftlich notwendigen Geräten und Werkzeugen und der Einlagerung von Futter für die Jägerschaft.

Im gegenständlichen Verfahren wird die Hütte im Sommer an Feriengäste vermietet und ist zu Wohnzwecken mit Betten, Dusche, Kochgelegenheit ausgestattet. Als Leistungen wird den Feriengästen gegenüber die Endreinigung, die Zurverfügungstellung von Bettwäsche, die Müllentsorgung, das Rasenmähen und die Holzbereitstellung erbracht (Beweis: VS S. 4).

2.3.3.3. In der Verhandlung am 13.9.2022 wurde nicht vorgebracht, dass die Wohnung in der Hütte für die Verrichtung der landwirtschaftlichen und forstwirtschaftlichen Arbeiten benötigt wird – so gab die BF als nunmehrige Pächterin an, während den land- und / oder forstwirtschaftlichen Tätigkeiten wie Schwenden oder Zäunen zu Mittag in die Hütte zu gehen, um dort witterungsgeschützt das von der Hofstelle mitgebrachte Essen zu verzehren und wieder zurück zur Hofstelle zu fahren „wie wir zurück zum Vieh auf der Hofstelle müssen“ (Beweis: VS S. 6). Wenn ungutes Wetter aufkommt, warte man das Wetter in der Hütte ab oder fahre zurück zur Hofstelle, so die BF in der Verhandlung (Beweis: VS S. 6, dort als „BF2“ bezeichnet). Dass es sich im gegenständlichen Abgabenzeitraum anders verhalten hätte, wurde nicht vorgebracht und lässt sich die in der Verhandlung gemachte Angabe mit der Entfernung zwischen der Hofstelle und der xxxhütte in Einklang bringen: eine An- und Abreise an einem Tag unter der Berücksichtigung, dass während der Tageszeit land- und / oder forstwirtschaftliche Arbeit verrichtet werden, erscheint aus der allgemeinen Lebenserfahrung aus dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut heraus betrachtet, zumutbar. Zu dem Abstellen auf die allgemeine Lebenserfahrung ist zu sagen, dass es dem Verwaltungsgericht laut Judikatur nicht verwehrt ist, im Rahmen der freien Beweiswürdigung auch die allgemeinen Lebenserfahrungen zu verwerten (VwGH 16.3.1978, 2715/77, 747/78).

2.3.4. In Zusammenschau mit den vom VwGH in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2001 behandelten Kriterien für die Beurteilung einer Notwendigkeit einer Forsthütte ist unter Zugrundelegung der Distanz zwischen der Hofstelle und der xxxhütte und der Ausstattung der Hütte in Zusammenschau damit, dass von der BF über das gesamte Verfahren nicht vorgebracht wurde, dass sie im Abgabenzeitraum die xxxhütte für Wohnzwecke während land- und / oder forstwirtschaftlicher Tätigkeiten auf der Hochalm xxxalm benötigte bzw nutzte, auszuführen, dass die Wohnung in der xxxhütte von ihrer sachlichen Zweckbestimmung / von ihrer Funktion her im abgabenrelevanten Zeitraum nicht als unmittelbar dem Betriebszweck dienend anzusehen war. Daher konnte der landwirtschaftliche Betrieb vulgo xxx im Abgabenzeitraum ohne die Unterkunft in der Wohnung in der xxxhütte geführt werden.

Eine Vermietung der Wohnung in der xxxhütte an Feriengäste via Website „xxx“ und weitere Buchungsportale ist nicht als Bewirtschaftung der umliegenden Alm oder Forstkulturen zu qualifizieren.

Bei „Führung des landwirtschaftlichen Betriebs“ wird – in Anlehnung an die höchstgerichtlichen Judikate VwGH 6.11.2020, Ra 2018/13/0105-9, und VwGH 12.6.2019, Ra 2018/13/0050, wonach es dem K-ZWAG an einer Grundlage dafür, dass die Bewirtschaftung, für welche es der Wohnung bedürfe, "intensiv" sein müsse, fehlt – aus Sicht des erkennenden Gerichts nicht auf den monetären Beitrag zum Betriebserfolg abgestellt. Nur der Vollständigkeit halber wird an dieser Stelle erwähnt, dass die BF in der Verhandlung zu Protokoll gab, dass die Vermietung der Almhütte eine Einnahmequelle für den Ankauf von Kraftfutter ist (Beweis: VS S. 4), hingegen der landwirtschaftliche Betrieb sein Einkommen nicht bloß aus der Vermietung der xxxhütte während der Sommermonate, sondern „aus Produkterlösen in Kombination mit Ausgleichszahlungen und Förderungen“ (Beweis: Gutachten S. 3 von 4) erzielt. Dieser Angabe im Gutachten wurde von der BF im Rahmen des Parteigehörs und auch später in der Verhandlung nicht widersprochen. Auch wenn die Vermietung der Wohnung in der Hütte an Feriengäste zum Einkommen des Betriebes vlg. xxx beitrug, so ist angesichts dessen, dass der Betrieb vlg. xxx im Abgabenzeitraum 1.8.2017 bis 31.12.2020 auch ohne, dass die BF während der Ausübung von landwirtschaftlichen Arbeitsleistungen auf der Alm und in den Forstkulturen Unterkunft in der Wohnung in der xxxhütte genommen hatte, geführt wurde, die Wohnung in der xxxhütte trotz ihres Beitrags zum Betriebseinkommen nicht als für die Bewirtschaftung von Alm oder Forstkultur erforderlich gewesen.

2.3.5. Die Wohnung in der xxxhütte war daher im Abgabenzeitraum nicht als eine nach § 3 Abs 1 lit b) K-ZWAG von der Pflicht zur Entrichtung der Zweitwohnsitzabgabe befreite Wohnung anzusehen.

2.4. Aufgrund der unter II.2.3. dargetanen Würdigung des Sachverhalts war die unter II.1.4. getroffene Feststellung zu treffen. Die unter II.1.4. getroffene Feststellung fußt auch auf Folgendem:

2.4.1. Die Wohnung in der xxxhütte wurde im Abgabenzeitraum auf der Website „xxx“ und über weitere Buchungsportale für Feriengäste gegen Entgelt angeboten. Jedoch handelt es sich dabei um eine Wohnung, welche an einem von der Hofstelle (Bauernwohnhaus in xxx) verschiedenen Standort befindlich ist, sodass die Wohnung in der xxxhütte nicht eine solche Wohnung ist, in welcher Privatzimmervermietung (§ 3 Abs 1 lit a) leg.cit.) erfolgt (vgl. VwGH 26.5.1992, 95/05/0007; VwGH 26.4.2006, 2005/08/0140).

2.4.2. Die Vermietung der in der xxxhütte befindlichen Wohnung war im in Rede stehenden Abgabenzeitraum auch nicht als eine Wohnung, die zu Zwecken der gewerblichen Beherbergung verwendet wird (§ 3 Abs 1 lit a) K-ZWAG) anzusehen:

2.4.2.1. Selbst wenn eine Anmeldung eines Gewerbes bei der Gewerbebehörde nicht vorliegt, so ist darauf hinzuweisen, dass eine Gewerbeanmeldung deklaratorischen, jedoch nicht konstitutiven Charakter hat.

2.4.2.2. Es wird nachstehend auf folgende höchstgerichtliche Judikatur hingewiesen:

Dem Erkenntnis VwGH 20.10.1992, 91/04/0216, lag das Überlassen einer Unterkunft an Asylwerber zu Grunde, welcher die Eigentümerin der Unterkunft die Gewerbsmäßigkeit absprechen wollte. Der VwGH sprach dazu aber aus, dass eine dem Begriff der (Fremden)beherbergung zuzuordnende Tätigkeit dann vorliegt, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden und bei Fehlen von solchen, die Frage, ob es sich dennoch um eine konzessionspflichtige Beherbergung von Gästen handelt, diese an Hand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit beantwortet werden müsse und dies insbesondere auch unter Bedachtnahme auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt, zu geschehen habe (VwGH 24.6.1983, 82/04/0056).

In einer anderen Entscheidung sprach der VwGH aus: Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters erkennen lässt, welches – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume iSe daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (VwGH 15.9.1992, 91/04/0041).

In der Entscheidung VwGH 20.10.1992, 91/04/0216, wies der VwGH darauf hin, dass in dem damaligen Rechtsmittel unbestritten gelassen wurde, dass die Beschwerdeführerin ein „Mädchen für Reinigungsarbeiten“ beschäftige und dass mit der „fallweisen Bereitstellung von Bettwäsche“ keine Dienstleistung erbracht werde, aber die belangte Behörde eben nicht allein auf die Bereitstellung von Bettwäsche abstellte. Daher trat der VwGH im Oktober 1992 der damals belangten Behörde nicht entgegen, wenn diese das Vorliegen der konzessionspflichtigen Beherbergung von Gästen – also Gewerbsmäßigkeit) – annahm.

2.4.2.3. Im Lichte der unter in den vorangegangenen Absätzen dargetanen höchstgerichtlichen Rechtsprechung wird nachstehend zur Ausstattung der Wohnung in der xxxhütte ausgeführt:

Laut Internetbewerbung auf den Websiten xxx, xxx und xxx ist die Wohnung in der xxxhütte vollmöbliert. Aussagen über die Ausstattung werden nachstehend abgebildet:

Auszug aus der Internetbewerbung auf xxx, Zugriff: 19.9.2022

xxx

Auszug aus der Internetbewerbung auf xxx, Zugriff: 19.9.2022

xxx

Auf die Frage, welche Leistungen gegenüber den Feriengästen erbracht werden, gab die BF an, die Endreinigung zu machen, die Bettwäsche zur Verfügung zu stellen, den Rasen zu mähen, das Holz zu machen und den Müll zu entfernen und dass sie bei der Anreise gemeinsam mit den Gästen von der Hofstelle hinauf zur xxxhütte fahre (Beweis: VS S. 4).

Dass in der Wohnung in der xxxhütte Geschirr vorhanden ist, kommt aus der Beschreibung der Unterkunft auf xxx hervor („Geschirr vorhanden“). Gegenüber den Feriengästen wird mit der Anmietung der Wohneinheit eine (tägliche) Reinigung während des Aufenthaltes als mit der Anmietung im Zusammenhang stehende Dienstleistung nicht erbracht, es erfolgt lediglich nach Abreise die Endreinigung (VS S. 4). Dass in der Wohnung etwa auch Ausstattung zur Freizeitgestaltung (Spiele, Spielzeug, Brettspiele, Sauna, oä.) für die Zeit des Aufenthalts überlassen wird, wurde von der BF auf die Frage welche Leistungen gegenüber den Feriengästen erbracht werden, nicht vorgebracht (Beweis: VS S. 4).

Dass die Ausstattung der Wohneinheit im Abgabenzeitraum bereits derart war, wie sie im Mai 2022 bzw im September 2022 auf den Buchungsportalen angeboten wurde, wurde in der Verhandlung mit der Angabe, 2010 die Hütte modernisiert zu haben, belegt (Beweis: VS S. 4).

Ein weiteres Indiz für gewerbliche Beherbergung von Gästen können Gemeinschaftseinrichtungen wie etwa Fitness-Raum, Sauna, Hallenbad etc sein (Wegscheider/Burgstaller, Kärntner Zweitwohnsitzabgabe, Anm 10 zu § 3; in Heinrich/Krenn, Kommentar zum Kärntner Landes- und Gemeindeabgabenrecht, 2017). Die Gäste erhalten mit der Anmietung bloß die Wohneinheit in der xxxhütte mit den darin befindlichen Möbel und der für den Aufenthalt benötigten Bettwäsche. Die Möglichkeit der Nutzung von darüberhinausgehenden Annehmlichkeiten wie solche der zuvor genannten, besteht nicht und fehlt es daher an einem solchen Indiz, welches für eine gewerbliche Beherbergung der Gäste in der Wohnung der xxxhütte sprechen würde.

Begibt sich ein Internetuser auf die Website der Suchmaschine Google und gibt als Suchkriterien „Urlaub“, als Wunschunterbringungsart „Almhütte“ und als Urlaubswunschort „xxx“ ein, so wirft Google als Suchergebnis bereits als zweite Unterkunftsmöglichkeit die xxxhütte aus (Zugriff: 19.9.2022):

xxx

2.4.2.4. Auf dem Boden der oben vorgenommenen Würdigung der gegenüber Feriengästen iZm der Wohnung erbrachten Leistungen und der Ausstattung der Wohnung in der xxxhütte unter Bedachtnahme auf die Art und Weise, wie sich die xxxhütte – laut Angaben in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht schon im abgabenrelevanten Zeitraum – auf Buchungsplattformen nach außen darstellt(e), wurden aus der Einzelfallbetrachtung heraus im betroffenen Abgabenzeitraum für die Gäste mit der Zurverfügungstellung der Wohnung in der xxxhütte nicht üblicherweise mit der Wohneinheit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen („gewisse Nebentätigkeiten neben der bloßen Wohnraumüberlassung, Betreuung der Gäste in einer gewissen Form“, Wegscheider/Burgstaller, Kärntner Zweitwohnsitzabgabe, Anm 9 zu § 3; in Heinrich/Krenn, Kommentar zum Kärntner Landes- und Gemeindeabgabenrecht, 2017) erbracht, sodass im in Rede stehenden abgabenrelevanten Zeitraum die Wohnung in der xxxhütte nicht als Wohnung, die zu Zwecken der gewerblichen Beherbergung verwendet wird, galt. Sie war daher im betroffenen Abgabenzeitraum nicht als eine nach § 3 Abs 1 lit b) K-ZWAG von der Pflicht zur Entrichtung der Zweitwohnsitzabgabe befreite Wohnung anzusehen.

2.5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3. Der Vollständigkeit halber wird gemäß § 53 BAO iVm § 2a BAO zu dem bereits in der Beschwerde und auch im Beschwerdeschriftsatz enthaltenen Antrag auf Aussetzung der Einhebung der Abgabe gemäß § 212a BAO ausgeführt, dass hierfür das Gericht unzuständig wäre. Die Entscheidung über einen solchen Antrag fällt in den Kompetenzbereich der Abgabenbehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx und wird daher die BF an diese verwiesen.

4. Rechtsgrundlagen:

4.1. Es sind auf das gegenständliche Verfahren gemäß Art 136 Abs. 3 B-VG und § 17 VwGVG die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO) anzuwenden und lauten die maßgeblichen Bestimmungen der BAO wie folgt:

§ 2a. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten sinngemäß im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, soweit sie im Verfahren der belangten Abgabenbehörde gelten. In solchen Verfahren ist das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) nicht anzuwenden. § 54 VwGVG gilt jedoch sinngemäß für das Verfahren der Verwaltungsgerichte der Länder.

A. Entstehung des Abgabenanspruches.

§ 4. (1) Der Abgabenanspruch entsteht, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpft.

(2) Der Abgabenanspruch entsteht insbesondere

a)bei der Einkommensteuer und bei der Körperschaftsteuer

1. für die Vorauszahlungen mit Beginn des Kalendervierteljahres, für das die Vorauszahlungen zu entrichten sind, oder, wenn die Abgabepflicht erst im Lauf des Kalendervierteljahres begründet wird, mit der Begründung der Abgabepflicht;

2. für die zu veranlagende Abgabe mit Ablauf des Kalenderjahres, für das die Veranlagung vorgenommen wird, soweit nicht der Abgabenanspruch nach Z 1 schon früher entstanden ist, oder wenn die Abgabepflicht im Lauf eines Veranlagungszeitraumes erlischt, mit dem Zeitpunkt des Erlöschens der Abgabepflicht;

3. für Steuerabzugsbeträge im Zeitpunkt des Zufließens der steuerabzugspflichtigen Einkünfte;

(Anm.: lit. b aufgehoben durch BGBl. I Nr. 14/2013)

c)bei sonstigen jährlich wiederkehrend zu entrichtenden Abgaben und Beiträgen mit dem Beginn des Kalenderjahres, für das die Abgabe (der Beitrag) erhoben wird.

(3) In Abgabenvorschriften enthaltene Bestimmungen über den Zeitpunkt der Entstehung des Abgabenanspruches (der Steuerschuld) bleiben unberührt.

(4) Der Zeitpunkt der Festsetzung und der Fälligkeit einer Abgabe ist ohne Einfluß auf die Entstehung des Abgabenanspruches.

§ 21. (1) Für die Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Vom Abs. 1 abweichende Grundsätze der Abgabenvorschriften bleiben unberührt.

Allgemeine Bestimmungen über die Erhebung der Abgaben.

A. Grundsätzliche Anordnungen.

§ 114.

(1) Die Abgabenbehörden haben darauf zu achten, daß alle Abgabepflichtigen nach den Abgabenvorschriften erfaßt und gleichmäßig behandelt werden, sowie darüber zu wachen, daß Abgabeneinnahmen nicht zu Unrecht verkürzt werden. Sie haben alles, was für die Bemessung der Abgaben wichtig ist, sorgfältig zu erheben und die Nachrichten darüber zu sammeln, fortlaufend zu ergänzen und auszutauschen.

(2) Hiefür darf eine elektronische Dokumentation angelegt werden (Dokumentationsregister). Diese Dokumentation hat insbesondere Daten betreffend die Identität des Abgabepflichtigen und die Klassifizierung seiner Tätigkeit zu umfassen.

(3) Die Abgabenbehörde kann Anbringen und andere das Verfahren betreffende Unterlagen mit automationsunterstützter Datenverarbeitung erfassen. Diese Erfassung beeinträchtigt nicht die Beweiskraft, wenn sichergestellt ist, dass die so erfassten Unterlagen nachträglich nicht unbemerkbar verändert werden können.

(4) Abgabenbehörden dürfen personenbezogene und nicht personenbezogene Daten für Zwecke des automationsunterstützten Risikomanagements und der Betrugsbekämpfung verarbeiten, soweit dies nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zur Erfüllung ihrer Aufgaben geeignet, erforderlich und angemessen ist.

§ 274. (1) Über die Beschwerde hat eine mündliche Verhandlung stattzufinden,

1. wenn es beantragt wird

a)in der Beschwerde,

b)im Vorlageantrag (§ 264),

c)in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1) oder

d)wenn ein Bescheid gemäß § 253 an die Stelle eines mit Bescheidbeschwerde angefochtenen Bescheides tritt, innerhalb eines

Monates nach Bekanntgabe (§ 97) des späteren Bescheides, oder

2. Wenn es der Einzelrichter bzw. der Berichterstatter für erforderlich hält.

Erkenntnisse und Beschlüsse

§ 278. (1) Ist die Bescheidbeschwerde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes

a)weder als unzulässig oder nicht rechtzeitig eingebracht zurückzuweisen (§ 260) noch

b)als zurückgenommen (§ 85 Abs. 2, § 86a Abs. 1) oder als gegenstandslos (§ 256 Abs. 3, § 261) zu erklären,

so kann das Verwaltungsgericht mit Beschluss die Beschwerde durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Beschwerdevorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erledigen, wenn Ermittlungen (§ 115 Abs. 1) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. Eine solche Aufhebung ist unzulässig, wenn die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(2) Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hat.

(3) Im weiteren Verfahren sind die Abgabenbehörden an die für die Aufhebung maßgebliche, im aufhebenden Beschluss dargelegte Rechtsanschauung gebunden. Dies gilt auch dann, wenn der Beschluss einen kürzeren Zeitraum als der spätere Bescheid umfasst.

§ 279. (1) Außer in den Fällen des § 278 hat das Verwaltungsgericht immer in der Sache selbst mit Erkenntnis zu entscheiden. Es ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abzuweisen.

4.2. Die Einhebung von Abgaben der Gebietskörperschaften darf nur aufgrund einer Rechtsgrundlage erfolgen und ist die materielle Rechtsgrundlage in der gegenständlichen Abgabenangelegenheit das Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz 2005 (K-ZWAG 2005), LGBl 84/2005 zuletzt geändert durch LGBl 85/2013.

Der Abgabengegenstand des K-ZWAG wird im § 2 definiert:

(1) Als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

(2) Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs 3 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl Nr 1/1930, zuletzt in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes BGBl I Nr 106/2005).

(3) Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (§ 26 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1964, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 52/2009).

(4) Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines, wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

§ 26 BAO auf welchen im § 2 Abs 3 K-ZWAG Bezug genommen wird, normiert wie folgt:

(1) Einen Wohnsitz im Sinn der Abgabenvorschriften hat jemand dort, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird.

(2) Den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinn der Abgabenvorschriften hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Land nicht nur vorübergehend verweilt. Wenn Abgabenvorschriften die unbeschränkte Abgabepflicht an den gewöhnlichen Aufenthalt knüpfen, tritt diese jedoch stets dann ein, wenn der Aufenthalt im Inland länger als sechs Monate dauert. In diesem Fall erstreckt sich die Abgabepflicht auch auf die ersten sechs Monate. Das Bundesministerium für Finanzen ist ermächtigt, von der Anwendung dieser Bestimmung bei Personen abzusehen, deren Aufenthalt im Inland nicht mehr als ein Jahr beträgt, wenn diese im Inland weder ein Gewerbe betreiben noch einen anderen Beruf ausüben.

Sowohl die Rechtsprechung des VwGH (23.05.1990, 89/13/0015; 24.01.1996, 95/13/0150) als auch die Lehre sind sich einig, dass aus steuerrechtlicher Sicht das Bestehen eines Wohnsitzes stets an die objektive Voraussetzung der „Innehabung“ zu knüpfen ist. „Innehaben“ ist die rechtliche und faktische Möglichkeit, über eine Sache zu verfügen und sie jederzeit benützen zu können (VwGH 30.01.1990, 89/14/0045; 03.07.2003, 99/15/0104; 03.11.2005, 2002/15/0102). Innehaben einer Wohnung bedeutet, diese jederzeit für den eigenen Wohnbedarf benützen zu können. Als Rechtsgründe für die Innehabung kommen auch familienrechtliche Ansprüche, zB des Ehegatten, in Betracht. Die polizeiliche Anmeldung ist nicht entscheidend (VwGH 07.09.2006, 2004/16/0001).

Auf die Rechtsform kommt es nicht an, weshalb es ohne Belang ist, ob die Innehabung auf einem Bestandsverhältnis oder Eigentum fußt. Eine kurzzeitige Unterbrechung der vollen Verfügungsgewalt des Inhabers (zB Überlassung an Gäste), ändert am Bestehen der Innehabung nichts (VwGH 04.11.1980, 3235/79).

Als weitere Voraussetzung tritt zur Innehabung das Kriterium der Beibehaltung hinzu: es müssen Umstände vorliegen, welche darauf schließen lassen, dass die Wohnung beibehalten und benützt wird. Ob die Wohnung tatsächlich benutzt wird, ist nicht von Belang. Entscheidend ist nur, ob Umstände dafür sprechen, dass die Wohnung ständig durch den Inhaber benutzt werden kann. Um dies festzustellen, ist auf die äußeren Umstände Bedacht zu nehmen!

Im § 3 K-ZWAG werden die Ausnahmen von der Abgabepflicht demonstrativ normiert:

(1) Nicht als Zweitwohnsitze im Sinne dieses Gesetzes gelten insbesondere

a)Wohnungen, die zu Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung verwendet werden,

b)Wohnungen im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- oder forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten,

c)Wohnungen, die für Zwecke des Schulbesuches, der Berufsausbildung oder der Berufsausübung erforderlich sind,

d)Wohnungen, die zur Unterbringung von Dienstnehmern erforderlich sind,

e)Wohnungen, die auch als Hauptwohnsitz verwendet werden,

f)Wohnungen, die vom Inhaber aus gesundheitlichen oder altersbedingten Gründen nicht mehr als Hauptwohnsitz verwendet werden können,

g)Wohnungen auf Kleingärten im Sinne des § 1 des Kleingartengesetzes, BGBl Nr 6/1959, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 98/2001, und

h)Wohnwägen.

(2) Verfügungsrechte über Wohnungen nach Abs 1 lit a, die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, und Wohnungen nach Abs 1 lit c und d, die nicht ausschließlich zum jeweils angeführten Zweck verwendet werden, schließen die Ausnahme von der Abgabepflicht aus.

Als Abgabenschuldner werden nach § 4 K-ZWAG definiert:

(1) Abgabenschuldner ist der Eigentümer der Wohnung, der diese selbst als Zweitwohnsitz verwenden kann oder sie einem Dritten zu diesem Zweck unentgeltlich überlässt. Miteigentümer schulden die Abgabe zur ungeteilten Hand; dies gilt nicht, wenn mit dem Miteigentumsanteil das dingliche Recht auf ausschließliche Nutzung einer Wohnung (Wohnungseigentum) verbunden ist.

(2) Wird die Wohnung länger als ein Jahr zur Verwendung als Zweitwohnsitz vermietet, verpachtet oder sonst entgeltlich überlassen, ist Abgabenschuldner der Inhaber (Mieter, Pächter, Fruchtnießer u. dgl.) der Wohnung.

(3) Im Falle der Vermietung oder Verpachtung der Wohnung oder deren sonstigen entgeltlichen Überlassung als Zweitwohnsitz (Abs. 2) haftet der Eigentümer (Miteigentümer) der Wohnung für die Abgabenschulden des letzten vorangegangenen Kalenderjahres. Die Geltendmachung der Haftung des Eigentümers (Miteigentümers) der Wohnung hat durch die Abgabenbehörde mit Bescheid zu erfolgen.

(4) Die Haftung des Eigentümers (Miteigentümers) der Wohnung nach Abs. 3 tritt nicht ein, wenn er der Gemeinde den Beginn und die Beendigung der Vermietung, Verpachtung oder sonstigen entgeltlichen Überlassung der Wohnung zur Verwendung als Zweitwohnsitz innerhalb eines Monats nach dem Eintritt dieser Umstände nachweislich bekannt gibt.

§ 5 K-ZWAG normiert betreffend Abgabenzeitraum und Entstehung der Abgabepflicht wie folgt:

(1) Der Abgabenzeitraum dauert vom 1. Jänner bis zum 31. Dezember des Kalenderjahres.

(2) Die Abgabepflicht entsteht mit Beginn des Monats, in dem die Wohnung als Zweitwohnsitz verwendet werden kann, und endet mit Ablauf des Monats, in dem die Wohnung als Zweitwohnsitz verwendet werden kann.

(3) Ändert sich während des Kalenderjahres die Person des Abgabenschuldners, hat jeder Abgabenschuldner die Abgabe anteilsmäßig, jeweils berechnet nach ganzen Monaten, zu entrichten. Ändert sich während des Kalendermonats die Person des Abgabenschuldners, ist die Abgabe für diesen Monat allein vom neuen Abgabenschuldner zu entrichten, wenn dieser innerhalb dieses Monats mehr als zwei Wochen die Wohnung als Zweitwohnsitz verwenden kann, anderenfalls hat der alte Abgabenschuldner für diesen Monat allein die Abgabe zu entrichten.

(4) Ändert sich während des Kalenderjahres die Art der Verwendung der Wohnung, ist die Abgabe für die Dauer der Verwendung als Zweitwohnsitz anteilsmäßig, jeweils berechnet nach ganzen Monaten, zu entrichten.

(5) Für die Neuerrichtung oder die Änderung einer Wohnung, die als Zweitwohnsitz verwendet wird, gilt Abs 4 sinngemäß.

4.3. Mit der Zweitwohnsitzabgabenverordnung vom 4.7.2014, xxx, wurde ab 1.8.2014 bis zum 31.12.20216 und mit der der Zweitwohnsitzabgabenverordnung vom 16.12.2106, xxx, wurde ab 1.1.2017 jeweils die Zweitwohnsitzabgabe für Zweitwohnsitze im Gemeindegebiet xxx ausgeschrieben. Diese Verordnungen legten die monatliche Höhe der Zweitwohnsitzabgabe fest: nach der Zweitwohnsitzabgabenverordnung vom 4.7.2014 betrug die Abgabe für eine Wohnung mit der Nutzfläche von mehr als 60 m² bis 90 m² EUR 17,50 pro Monat und nach der Zweitwohnsitzabgabenverordnung vom 16.12.2016 betrug die Abgabe für eine Wohnung mit der Nutzfläche von mehr als 60 m² bis 90 m² EUR 8,75 pro Monat.

4.4. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ist für die Wohnung der BF in der Almhütte xxxhütte die Zweitwohnsitzabgabe für den Abgabenzeitraum 1.8.2017 bis 31.12.2020 zu entrichten.

5. Zur Spruchberichtigung ist auszuführen, dass es dieser bedurfte, da die belangte Behörde mit dem bekämpften Bescheid nicht über den Berufungspunkt, mit welchem sich die BF gegen die Vorschreibung der Zweitwohnsitzabgabe für den vor dem Abschluss des nunmehr vorliegenden Pachtvertrags vom 24.7.2017 liegenden Zeitraum 1.1.2016 bis 31.7.2017, zur Wehr setzte, entschied und somit dieser Berufungspunkt noch offen war. Auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-834/11/2022 vom gleichen Tage wird hingewiesen.

6. Rechtsgrundlagen:

6.1. Es sind auf das gegenständliche Verfahren gemäß Art 136 Abs. 3 B-VG und § 17 VwGVG die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO) anzuwenden und lauten die maßgeblichen Bestimmungen der BAO wie folgt: