Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-673-674/10/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.673.674.10.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch xxx als Einzelrichterin über die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers xxx (BF1) und der Zweitbeschwerdeführerin xxx (BF2) – beide vertreten durch xxxRechtsanwaltsGmbH, xxx Straße xxx, xxx – gegen den Bescheid der Abgabenbehörde II. Instanz Stadtrat der Stadtgemeinde xxx vom 4.3.2022, xxx, betreffend die Vorschreibung der Zweitwohnsitzabgabe für die Wohneinheit xxx Top xxx in xxx für das Jahr 2020 nach dem Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG) gemäß § 2a Bundesabgabenordnung (BAO) iVm § 279 BAO zu Recht:

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n ,

es ist für die Wohnung in xxx TOP xxx in xxx für das Jahr 2020 die Zweitwohnsitzabgabe nicht zu entrichten.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I.Sachverhalt und bisheriger Verfahrensgang

1. Mit Lastschriftanzeige vom 8.11.2020, 990101000362, teilte die Abgabenbehörde I. Instanz Bürgermeister der Stadtgemeinde xxx der BF2 mit, dass für das steuerbare Objekt „xxx“ die Zweitwohnsitzabgabe nebst den weiteren Abgaben „pauschalierte Ortstaxe“ und „pauschalierte Nächtigungstaxe“ fällig sei.

2. Mit Schriftsatz des Rechtsvertreters vom 9.12.2020 replizierte die BF2 daraufhin, dass sie die Abgabe nach dem Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG) nicht schulde und gemäß Vereinbarung mit dem in Trennung lebenden BF1 nunmehr die Wohnung in xxx dem BF1 zur Nutzung überlassen habe.

3. Die Abgabenbehörde I. Instanz trug der BF2 die Vorlage eines Vertrags, wonach die Wohnung ausschließlich der Vermietung diene und eine Eigennutzung ausgeschlossen sei, auf und übermittelte ihr das Formular „Zweitwohnsitzabgabeerklärung für 2020“ zu Konto-Nr. xxx. Die E-Mail, mit welcher die Übermittlung im Wege des Rechtsvertreters erfolgte, bezeichnete den Betreff mit „Zweiwohnsitzabgabe ‚xxx‘“, in der Version des übermittelten Formulars war als Absender maschinschriftlich der Name des BF1 aufgedruckt.

4. Mit rechtsfreundlichem Schriftsatz vom 12.1.2021 wurde repliziert, dass der BF1 die Wohnung ausschließlich zum Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen in Form der Privatzimmervermietung verwende.

In einem weiteren Schriftsatz vom 3.3.2021 brachte der Rechtsvertreter vor, dass weder der BF1, noch die BF2 jemals in xxx genächtigt hätten und es sich nicht um einen Wohnsitz des BF1 oder der BF2 handle. xxx werde vom BF1 ausschließlich zur Vermietung benutzt. Es liege eine Privatzimmervermietung oder eine gewerbliche Vermietung vor, so die Ausführungen im Schriftsatz.

5. Mit Bescheid der Abgabenbehörde I. Instanz vom 19.3.2021, xxx, wurde dem BF1 und der BF2 die Zweitwohnsitzabgabe für das Jahr 2020 für die Wohnung „xxx – Top xxx“ mit einer Nutzfläche im Ausmaß von „von 30m² bis 60m²“ iHv EUR 240,-- vorgeschrieben.

6. Mit Schriftsatz vom 12.4.2021 brachten die beiden Beschwerdeführer das Rechtsmittel der Berufung ein und brachten als Beweismittel Folgendes in das Verfahren ein:

Präsentation des Objektes „xxx“ auf der Buchungsplattform xxx

Nächtigungsstatistik 2020

VwGH-Entscheidung V11/09

7. Im vorgelegten Fremdakt liegt eine Mitteilung der Gewerbebehörde Bezirkshauptmannschaft xxx vom 20.5.2021 betreffend Abfrage im aus dem GISA Gewerbeinformationssystem Austria ein. Demnach liege für den Standort xxx Top xxx eine Gewerbeberechtigung nicht vor und wurde dies den beiden Beschwerdeführern im Rahmen des Parteigehörs mit Erledigung vom 12.4.2021 zur Kenntnis gebracht.

8. Im rechtsfreundlichen Schriftsatz vom 16.6.2021 wurde unter anderem repliziert, dass eine Gewerbeanmeldung deklaratorischen, jedoch nicht konstitutiven Charakter habe.

9. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Abgabenbehörde II. Instanz wurde die Berufung gegen den unter I.5. genannten Bescheid als unbegründet abgewiesen.

10. Mit rechtsfreundlichem Schriftsatz vom 15.3.2022 wurde gegen den unter I.9. genannten Bescheid das Rechtsmittel der Beschwerde eingebracht und im Kern argumentiert, dass eine gewerbliche Vermietung vorliege.

11. Der bezughabende Akt samt Beschwerdeschriftsatz wurde dem Landesverwaltungsgericht Kärnten samt Vorlageschreiben vom 11.4.2022 zur Entscheidung vorgelegt und langte beim Landesverwaltungsgericht Kärnten am 13.4.2022 ein.

12. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten befasste mit Aufforderungsschreiben vom 25.4.2022 den Bürgermeister (es folgt ein Auszug):

„ […] Im vorgelegten Abgabenakt befindet sich der als Beilage ./B zum Beschwerdeschriftsatz beigefügte Auszug aus dem FERATEL Meldeclient über die Nächtigungsstatistik betreffend „‘xxx‘, xxx, Betriebsnummer xxx“.

1.

Als Abgabenbehörde werden Sie ersucht, dem Landesverwaltungsgericht Kärnten

a)mitzuteilen, welcher Bedeutung die Zahl „xxx“ in der Nächtigungsstatistik im Tool FERATEL Meldeclient ist und dazu näher auszuführen;

b)mitzuteilen, welche Postadresse für die unter der Betriebsnummer xxx erfasste Unterkunft eingetragen ist;

c)mitzuteilen, ob unter der Betriebsnummer xxx allenfalls auch andere den beiden Beschwerdeführern zurechenbare Unterkünfte erfasst sind (laut offenem Grundbuch sind die beiden Beschwerdeführer Eigentümer je eines Wohnungseigentumsobjektes in xxx und in xxx). Bejahendenfalls ist für die vom Objekt xxx verschiedenen und auch unter Betriebsnummer xxx geführten Objekte die Nächtigungsstatistik 2020 vorzulegen;

d)aus dem FERATEL Meldeclient die Nächtigungsstatistik 2020 betreffend das steuerbare Objekt „xxx, TOP xxx“ zu übermitteln.

2.

Als Baubehörde I. Instanz werden Sie ersucht, dem Landesverwaltungsgericht Kärnten durch Einsichtnahme in den zugehörigen Bauakt mitzuteilen, über wie viele Wohneinheiten das Gebäude xxx verfügt. […]“

13. Mit Schreiben vom 3.5.2022 kam der Bürgermeister der Gemeinde xxx der gerichtlichen Aufforderung nach und wurde dem Rechtsvertreter in der mündlichen Verhandlung eine Kopie hievon ausgefolgt (es folgt ein Auszug):

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20220623_KLVwG_673_674_10_2022_00/image001.jpg

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20220623_KLVwG_673_674_10_2022_00/image002.jpg

In der Anlage dieses Antwortschreibens wurde ein Datenblatt zu Nächtigungszahlen mit der Bezeichnung „Summenblockliste. Zeitraum: 2020/01-2020-12“ der Unterkunft xxx – xxx – xxx xxx, xxx übermittelt (es folgt ein Auszug aus diesem Datenblatt):

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20220623_KLVwG_673_674_10_2022_00/image003.jpg

Daraus geht hervor, dass für die in der Region xxx befindliche Unterkunft im Jahre 2020 74 Belegtage an die Behörde gemeldet wurden. Davon entfielen 15 Belegtage auf den Monat Jänner 2020, 28 Belegtage auf den Monat Feber 2020, 12 Belegtage auf den Monat März 2020, elf Belegtage auf den Monat Juli 2020 und acht Belegtage auf den Monat Dezember 2020 und ist dabei zu beachten, dass es sich zwar bei dem Ort xxx um eine gleichermaßen für Wintersport und Sommersport bekannte Urlaubregion handelt, jedoch im Jahr 2020 ab 16. März der CORONA-Pandemie geschuldet aufgrund von Lockdowns sowohl die Wintersportausübung als auch die Einreise aus dem Ausland verunmöglicht waren.

14. Durch Einsichtnahme in das Internet konnte erhoben werden, dass die Unterkunft auf den Internetplattformen www.xxx.at, www.xxx.com und www.xxx.at mit den Suchwörtern „xxx“ zur Buchung bereitsteht und auf diesen Plattformen die Ausstattungsmerkmale der Wohneinheit dargestellt werden (es folgt ein Auszug aus der Internetbewerbung):

aus www.xxx.com:

„xxx“

„xxx“

aus www.xxx.com:

„xxx“

aus www.xxx.at:

„xxx“

15. Am 2.6.2022 fand am Sitz des Landesverwaltungsgericht Kärnten die öffentliche mündliche Verhandlung statt. Es wurde die Sache in Rede und Gegenrede erörtert und wurden Beweise aufgenommen. Unter anderem wurde von der belangten Behörde ein Verständigungsschreiben der Gemeinde xxx – an die Wohnungseigentümergemeinschaft xxx adressiert – vom 10.9.2019, xxx, vorgelegt, worin mitgeteilt wurde, dass verwaltungstechnische Erfordernisse es notwendig gemacht hätten, die Hausnummer „xxx“ auf dem Grundstück xxx in xxx, künftig mit Hausnummer (Orientierungsnummer iSd § 41 K-BO 1996) „xxx“ zu ersetzen.

II.Das Landesverwaltungsgericht für Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Für die Wohneinheit „xxx“ an der Adresse xxx Top xxx in xxx wurde die Zweitwohnsitzabgabe für das Jahr 2020 vorgeschrieben. Es handelt sich um eine Wohneinheit mit einer Wohnnutzfläche in der Kategorie „30 m² bis 60 m²“, ausgestattet mit Heizung, mit Anschlüssen sowohl an die Wasserversorgung als auch an einen Stromanbieter. Es war zu prüfen, ob der Ausnahmetatbestand des § 3 K-ZWAG zur Anwendung kommt

1.2. Der BF1 verfügt laut GISA (erst) seit 5.7.2021 über eine Gewerbeberechtigung für die „Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als 10 Betten bereitgestellt werden“ für diese Wohneinheit und bestand eine Gewerbeberechtigung für den Abgabenzeitraum 2020 nicht. Die Wohneinheit „xxx“ liegt in der Ortschaft „xxx“ und war das Haus, welches über fünf Wohnungen – darunter die Wohneinheit „xxx“ – verfügt, zunächst mit der Hausnummer xxx versehen und ist seit September 2019 mit der Adresse xxx versehen.

1.3. Die Zweitwohnsitzabgabe war für die Wohneinheit in xxx Top xxx für das Jahr 2020 nicht zu entrichten.

2. Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung:

2.1. Die unter II.1.1. getroffene Feststellung gründet auf dem vorgelegten Fremdakt sowie auf dem Ermittlungsverfahren des Landesverwaltungsgerichts Kärnten, welches etwa durch Einsichtnahme in die Buchungsplattformen im Internet ergab, dass die Wohneinheit als eine solche mit 55 m² angepriesen wird (Beweis: www.xxx.com mit den Suchwörtern „xxx“, Zugriff am 14.4.2022).

2.2. Die unter II.1.2. getroffene Feststellung gründet auf der Einsichtnahme in das Gewerbeinformationssystem Austria (GISA), womit belegt ist, dass in der betroffenen Wohneinheit eine Gewerbeberechtigung für die „Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als 10 Betten bereitgestellt werden“ seit dem 5.7.2021 aufrecht ist. Die Wohneinheit verfügt über zwei Schlafzimmer: Schlafzimmer 1 mit einem Doppelbett, Schlafzimmer 2 mit zwei Einzelbetten und Wohnzimmer mit zwei Schlafsofas (Beweis: www.xxx.com, Zugriff am 14.4.2022). Die Feststellung zur Änderung der Hausnummer (Orientierungsnummer) fußt auf dem Verständigungsschreiben der Gemeinde xxx vom 10.9.2019 an die Wohnungseigentümergemeinschaft xxx (siehe oben unter I.15.) und wurde auch vom Rechtsvertreter in der Verhandlung am 2.6.2022 außer Streit gestellt, dass die Wohneinheit im Haus mit der Orientierungsnummer 29 befindlich ist (VS S. 7). Einer Feststellung der genauen Anschrift bedurfte es, um zu eruieren, ob das steuerbare Objekt in der bekämpften Entscheidung korrekt bezeichnet war.

2.3. Die unter II.1.3. getroffene Feststellung beruht auf Folgendem:

2.3.1. „Die Frage, ob eine gewerbliche Beherbergung anzunehmen ist, ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls zu beantworten, unter anderem unter Bedachtnahme auf den Gegenstand des Vertrages, Nebenverabredungen über Beistellung von Bettwäsche und Bettzeug, über Dienstleistungen wie Reinigung, Beheizung und dergleichen sowie über die Art und Weise, in welcher der Betrieb sich nach außen darstellt“ (Kärntner Gemeindeblatt 1/06, Zur Auslegung des Begriffs „gewerbliche Beherbergung“ im § 3 Abs 1 lit a) K-ZWAG, S. 2; VwGH 24.6.1983, 82/04/0056; Wegscheider/Burgstaller, Kärntner Zweitwohnsitzabgabe, Anm 10 zu § 3; in Heinrich/Krenn, Kommentar zum Kärntner Landes- und Gemeindeabgabenrecht, 2017).

Es wird dabei auf folgende höchstgerichtliche Judikatur hingewiesen: dem Erkenntnis VwGH 20.10.1992, 91/04/0216, lag das Überlassen einer Unterkunft an Asylwerber zu Grunde, welcher die Eigentümerin der Unterkunft die Gewerbsmäßigkeit absprechen wollte. Der VwGH sprach dazu aber aus, dass eine dem Begriff der (Fremden)beherbergung zuzuordnende Tätigkeit dann vorliegt, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden und bei Fehlen von solchen, die Frage, ob es sich dennoch um eine konzessionspflichtige Beherbergung von Gästen handelt, an Hand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit beantwortet werden müsse und dies insbesondere auch unter Bedachtnahme auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt, zu geschehen habe (VwGH 24.6.1983, 82/04/0056).

In einer anderen Entscheidung sprach der VwGH aus: Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, welches – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume iSe daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (VwGH 15.9.1992, 91/04/0041).

In der Entscheidung VwGH 20.10.1992, 91/04/0216, wies der VwGH darauf hin, dass in dem damaligen Rechtsmittel unbestritten gelassen wurde, dass die Beschwerdeführerin ein „Mädchen für Reinigungsarbeiten“ beschäftige und dass mit der „fallweisen Bereitstellung von Bettwäsche“ keine Dienstleistung erbracht werde, aber die belangte Behörde eben nicht allein auf die Bereitstellung von Bettwäsche abstellte. Daher trat der VwGH im Oktober 1992 der damals belangten Behörde nicht entgegen, wenn diese das Vorliegen der konzessionspflichtigen Beherbergung von Gästen – also Gewerbsmäßigkeit) – annahm.

2.3.2. Im Lichte der unter II.2.3.1. dargetanen höchstgerichtlichen Judikatur wird nachstehend zur Ausstattung der Wohneinheit „xxx“ ausgeführt:

2.3.2.1. Laut Internetbewerbung auf www.xxx.at (Zugriff: 22.6.2022) und www.xxx.at (Zugriff: 14.4.2022) sowie auf www.xxx.com (Zugriff: 14.4.2022) ist die Wohneinheit vollmöbliert und wird mit bereitgestellten Geschirrtüchern, Handtüchern und Bettwäsche sowie Küchenutensilien und Weingläsern sowie einfachster Grundausstattung für das Kochen („Salz, Zucker, Kaffeekapseln, Tee“, VS S. 4; „Öl, Butter“, VS S. 5; „Kaffee- und Teezubehör“, www.xxx.at, Zugriff 14.4.2022) an Urlauber vermietet. In dieser Wohneinheit werden den MieterInnen in einer „vollausgestatteten Küche“ (www.xxx.com, Zugriff: 14.4.2022) Haushaltsgegenstände („Toaster, Wasserkocher, Kaffeemaschine“ laut www.xxx.at, Zugriff: 14.4.2022 und laut einer Gästebewertung von „xxx, xxx“ vom 9.3.2022 auf www.xxx.com) zur Nutzung überlassen. Den MieterInnen wird mit der Anmietung der Wohneinheit eine (tägliche) Reinigung während des Aufenthaltes als mit der Anmietung im Zusammenhang stehende Dienstleistung nicht erbracht, es erfolgt lediglich nach Abreise eine nicht im Mietentgelt inkludierte Endreinigung, welche gesondert zu bezahlen ist (VS S. 5). Jedoch wird bei der Anreise gegen Aufpreis ein Shuttleservice vom Tiefgaragenplatz in der Gemeinschaftstiefgarage hinauf zu der Wohneinheit im autofreien Urlaubsdorf organisiert (VS S. 4) und – im Preis inkludiert – die xxx-Card für die Dauer des Aufenthaltes überlassen, mit welcher die Gäste in der Umgebung Vergünstigungen erhalten (VS S. 5). In der Wohneinheit stehen Brettspiele und Puzzles zur Verfügung, welche den MieterInnen für die Zeit des Aufenthalts überlassen werden (Beweis: www.xxx.com, Zugriff: 14.4.2022).

Die Wohneinheit ist laut Website www.xxx.com seit 16.10.2019 auf dieser Buchungsplattform abrufbar. Dass die Ausstattung der Wohneinheit im Jahre 2020 bereits derart war, wie sie im April 2022 auf www.xxx.com und www.xxx.at angeboten wurde, ist auch den Bewertungen ehemaliger MieterInnen auf der Buchungsplattform www.xxx.com zu entnehmen: „gut ausgestattetes Apartment“; „frisch renoviert“, „Wohnungsausstattung super“, „alles Notwendige Teil der Wohnung“; „Kaffeemaschine“).

Überdies finden die Gäste in der Wohneinheit einen Wäscheständer und einen Haartrockner als Ausstattungsteile der Wohnung sowie Hausschuhe vor (Ausstattungsmerkmale laut Buchungsplattform www.xxx.at).

2.3.2.2. Wie zuvor mit den Hinweisen auf die Buchungsplattformen beweisgewürdigt, werden in der Wohneinheit mit der Vermietung der Wohnung auch Bettwäsche und Handtücher und Geschirrtücher bereitstellt. Auch wird die Bettwäsche nicht „fallweise“ bereitgestellt, wie die Beschreibung auf allen Bewerbungen in den oben genannten Buchungsplattformen belegt.

2.3.2.3. Ein weiteres Indiz für gewerbliche Beherbergung von Gästen können Gemeinschaftseinrichtungen wie etwa Fitness-Raum, Sauna, Hallenbad etc sein (Wegscheider/Burgstaller, Kärntner Zweitwohnsitzabgabe, Anm 10 zu § 3; in Heinrich/Krenn, Kommentar zum Kärntner Landes- und Gemeindeabgabenrecht, 2017). Die Gäste erhalten mit der Anmietung nicht bloß die Wohneinheit „xxx Top xxx“ mit den darin befindlichen Möbel, der für den Aufenthalt benötigten Bettwäsche, den Handtüchern und Geschirrtücher sowie eine mit Küchengeräten und einfachen Kochzutaten vollausgestattete Küche samt notwendigen Haushaltsgegenstände (Kaffeemaschine, Haartrockner, Wäscheständer), sondern wird die in einer Anlage aus mehreren Häusern mit Wohneinheiten befindliche Wohnung auf den Buchungsplattformen auch mit der Möglichkeit der Nutzung von Skiaufbewahrung, Spa Wellnesscenter und Sauna (je gegen Aufpreis) und Kinderspielplatz beworben (Beweis: www.xxx.at, Zugriff: 14.4.2022). Spa Wellnesscenter, Sauna und Kinderspielplatz sind Teil der Gemeinschaftsanlage und nicht innerhalb der Wohneinheit (55 m²) befindlich. Dies sind Indizien, welche für eine gewerbliche Beherbergung der Gäste in der gegenständlichen Wohneinheit sprechen.

2.3.2.4. Begibt sich ein Internetuser auf die Website der Suchmaschine Google und gibt als Suchkriterien „Urlaub“, als Wunschunterbringungsart „Ferienwohnung“ und als Urlaubswunschort „xxx“ ein, so wirft Google als Suchergebnis unter anderem auch die Wohneinheit „xxx“ aus und listet hiezu die Links zu den Internetauftritten auf www.xxx.com, auf www.xxx.at und auf www.xxx.at, wo die Wohneinheit jeweils für interessierte Urlauber beworben wird (siehe oben unter I.14.). Dies ist die Darstellung der Wohneinheit nach außen.

2.3.3. Auf dem Boden der oben vorgenommenen Würdigung der von den Beschwerdeführern iZm der Wohneinheit erbrachten Leistungen und der Ausstattung der Wohneinheit unter Bedachtnahme auf die Art und Weise, wie sich die Wohneinheit – laut Gästebewertungen schon im Jahre 2020 – auf Buchungsplattformen nach außen darstellt(e)http://www.airbnb.at/, erbrachten die Beschwerdeführer aus der Einzelfallbetrachtung heraus im betroffenen Abgabenzeitraum für die Gäste mit der Zurverfügungstellung von Räumen üblicherweise mit der Wohneinheit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen („gewisse Nebentätigkeiten neben der bloßen Wohnraumüberlassung, Betreuung der Gäste in einer gewissen Form“, Wegscheider/Burgstaller, Kärntner Zweitwohnsitzabgabe, Anm 9 zu § 3; in Heinrich/Krenn, Kommentar zum Kärntner Landes- und Gemeindeabgabenrecht, 2017): in Form der Organisation eines Shuttleservices gegen Aufpreis vom Tiefgaragenplatz hinauf zu der Wohneinheit im autofreien Urlaubsdorf (VS S. 4) und Zurverfügungstellung der xxx-Card. Dies ist als Erbringung einer Dienstleistung gegenüber den MieterInnen der Wohneinheit zu qualifizieren und wird dafür auch mit der Angabe eines ehemaligen Gastes („Gastgeber hat alles Notwendige arrangiert“; xxx aus xxx am 2.2.2020; Gästebewertung auf der Buchungsplattform www.xxx.com) ein Beweis erbracht.

2.3.4. Die beiden Beschwerdeführer sind laut offenem Grundbuch grundbücherliche Eigentümer der Wohneinheit und kommt etwa aus den Gästebewertungen auf der Buchungsplattform www.xxx.com hervor, dass sowohl der BF1 (Angabe des xxx aus xxx: „gemütlicher kommunikativer Gastgeber“; des xxx aus xxx: „Kommunikation mit dem Gastgeber“) als auch die BF2 (Angabe des xxx aus xxx: „Besitzerin xxx“) als Vermieter dieser Wohneinheit in dem Zeitpunkt der Buchung durch diese Gäste auftraten. Dass die Beschwerdeführer die Wohnung im Jahre 2019 „als Vermögensanlage“ – somit für die Erzielung von wirtschaftlichen Vorteilen und Ertrag – erworben haben, brachte Rechtsvertreter in der Verhandlung am 2.6.2022 vor (VS S. 6) und verneinte er das Vorliegen von Nutzungsrechten im Rahmen eines Gesellschaftsanteils. Solche Nutzungseinschränkungen sind auch im Grundbuch zu Gst. Nr. 2320, inneliegend in EZ xxx, KG xxx, nicht ersichtlich.

Es ist auf § 1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 hinzuweisen: dem Wortlaut der Absätze 2 und 3 nach ist eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen und die Tätigkeit dann selbständig ist, wenn sie auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

2.3.5. Unter Zugrundelegung der Meldungen aus dem von der Gemeinde xxx benutzten Tool „Feratel Meldeclient“ ergibt sich, dass für die Wohneinheit im Jahr 2020 74 Belegtage an die Gemeindeverwaltung gemeldet wurden. Mit dieser Meldung kamen die Beschwerdeführer im Jahre 2020 der im § 5 Abs 1 Meldegesetz 1991 normierten Pflicht nach (Meldepflicht bei Unterkunft in Beherbergungsbetrieben).

2.3.6. Das unter II.2.3.2. bis II.2.3.5. Beweisgewürdigte in den Blick nehmend, ist unter Hinweis auf die beweisgewürdigte Ausstattung der Wohnung „xxx“ und die beweisgewürdigten von den Beschwerdeführern iZm der Vermietung gebotenen Dienstleistungen und aufgrund dessen, wie die Wohneinheit nach außen dargestellt wird, auszuführen, dass im Jahr 2020 trotz Mangel der rechtlichen Gestaltung in Form einer Gewerbeberechtigung aus der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nach § 21 BAO heraus die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vorlagen und eine tatsächliche gewerbliche Beherbergung von Gästen in dieser Wohneinheit vorlag, sodass diese Wohnung im Jahre 2020 eine Ausnahme von der Abgabepflicht (§ 3 Abs 1, 1. Fall der lit a) K-ZWAG) bildete.

3. Rechtliche Grundlagen:

3.1. Die für das Verfahren maßgeblichen Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO) sind gemäß Art 136 Abs 3 B-VG vom Landesverwaltungsgericht anzuwenden und lauten diese wie folgt:

§ 2a. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten sinngemäß im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, soweit sie im Verfahren der belangten Abgabenbehörde gelten. In solchen Verfahren ist das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) nicht anzuwenden. § 54 VwGVG gilt jedoch sinngemäß für das Verfahren der Verwaltungsgerichte der Länder.

Entstehung des Abgabenanspruches.

§ 4. (1) Der Abgabenanspruch entsteht, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpft.

[…]

(3) In Abgabenvorschriften enthaltene Bestimmungen über den Zeitpunkt der Entstehung des Abgabenanspruches (der Steuerschuld) bleiben unberührt.

(4) Der Zeitpunkt der Festsetzung und der Fälligkeit einer Abgabe ist ohne Einfluss auf die Entstehung des Abgabenanspruches.

Wirtschaftliche Betrachtungsweise

§ 21. (1) Für die Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

§ 93. (1) Für schriftliche Bescheide gelten außer den ihren Inhalt betreffenden besonderen Vorschriften die Bestimmungen der Abs. 2 bis 6, wenn nicht nach gesetzlicher Anordnung die öffentliche Bekanntmachung oder die Auflegung von Listen genügt.

(2) Jeder Bescheid ist ausdrücklich als solcher zu bezeichnen, er hat den Spruch zu enthalten und in diesem die Person (Personenvereinigung, Personengemeinschaft) zu nennen, an die er ergeht.

(3) Der Bescheid hat ferner zu enthalten

a)eine Begründung, wenn ihm ein Anbringen (§ 85 Abs. 1 oder 3) zugrunde liegt, dem nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird, oder wenn er von Amts wegen erlassen wird;

b)eine Belehrung, ob ein Rechtsmittel zulässig ist, innerhalb welcher Frist und bei welcher Behörde das Rechtsmittel einzubringen ist, ferner, daß das Rechtsmittel begründet werden muß und daß ihm eine aufschiebende Wirkung nicht zukommt (§ 254).

[…]

Allgemeine Bestimmungen über die Erhebung der Abgaben.

Grundsätzliche Anordnungen.

§ 114. (1) Die Abgabenbehörden haben darauf zu achten, dass alle Abgabepflichtigen nach den Abgabenvorschriften erfasst und gleichmäßig behandelt werden, sowie darüber zu wachen, dass Abgabeneinnahmen nicht zu Unrecht verkürzt werden. Sie haben alles, was für die Bemessung der Abgaben wichtig ist, sorgfältig zu erheben und die Nachrichten darüber zu sammeln, fortlaufend zu ergänzen und auszutauschen.

(2) Hiefür darf eine elektronische Dokumentation angelegt werden (Dokumentationsregister). Diese Dokumentation hat insbesondere Daten betreffend die Identität des Abgabepflichtigen und die Klassifizierung seiner Tätigkeit zu umfassen.

(3) Die Abgabenbehörde kann Anbringen und andere das Verfahren betreffende Unterlagen mit automationsunterstützter Datenverarbeitung erfassen. Diese Erfassung beeinträchtigt nicht die Beweiskraft, wenn sichergestellt ist, dass die so erfassten Unterlagen nachträglich nicht unbemerkbar verändert werden können.

§ 274. (1) Über die Beschwerde hat eine mündliche Verhandlung stattzufinden,

1. wenn es beantragt wird

a)in der Beschwerde,

b)im Vorlageantrag (§ 264),

c)in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1) oder

d)wenn ein Bescheid gemäß § 253 an die Stelle eines mit Bescheidbeschwerde angefochtenen Bescheides tritt, innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe (§ 97) des späteren Bescheides, oder

2. Wenn es der Einzelrichter bzw. der Berichterstatter für erforderlich hält.

[…]

(5) Obliegt die Entscheidung über die Beschwerde dem Einzelrichter und hat nach Abs. 1 eine mündliche Verhandlung stattzufinden, so sind Abs. 3 und 4 sowie § 273 Abs. 1, § 275 und § 277 Abs. 4 sinngemäß anzuwenden; hierbei sind die Obliegenheiten und Befugnisse des Senatsvorsitzenden dem Einzelrichter auferlegt bzw. eingeräumt.

§ 275. (1) Der Senatsvorsitzende hat die mündliche Verhandlung zu eröffnen, zu leiten, erforderlichenfalls zu vertagen und zu schließen. Er hat dafür zu sorgen, dass die Sache vollständig, erforderlichenfalls in Rede und Gegenrede, erörtert wird. Er hat das Wort zu erteilen und kann es bei Missbrauch entziehen.

(2) Der Berichterstatter hat die Sache vorzutragen und über die Ergebnisse etwa bereits durchgeführter Beweisaufnahmen oder vorangegangener mündlicher Verhandlungen zu berichten. Dann hat der Senat erforderlichenfalls weitere Beweisaufnahmen vorzunehmen und die Parteien zu hören. Das letzte Wort kommt den Parteien (§ 78) zu.

(3) Die mündliche Verhandlung ist öffentlich. Die Öffentlichkeit ist auf Anordnung des Senatsvorsitzenden auszuschließen,

1. soweit eine Partei (§ 78) es verlangt,

2. von Amts wegen oder auf Antrag der Abgabenbehörde (§ 265 Abs. 5), eines Zeugen, einer Auskunftsperson oder eines Sachverständigen, soweit unter die abgabenrechtliche Geheimhaltungspflicht (§ 48a) oder unter andere Geheimhaltungspflichten fallende Umstände erörtert werden oder soweit die Öffentlichkeit der Verhandlung die Interessen der Abgabenerhebung beeinträchtigen würde.

(4) Bei Verhandlungen und sonstigen Amtshandlungen dürfen nur unbewaffnete Personen anwesend sein. Dies gilt nicht für Personen, die vermöge ihres öffentlichen Dienstes zum Tragen einer Waffe verpflichtet sind oder mit der Sicherung von Amtshandlungen oder Amtsräumen beauftragt sind.

(5) Fernseh- und Hörfunkaufnahmen und übertragungen, jede sonstige Form von Bild- und Tonübertragungen sowie Film- und Fotoaufnahmen von Verhandlungen sind unzulässig. Tonaufnahmen sind nur zulässig, soweit sie für die Abfassung der Niederschrift (§ 87 Abs. 6) gestattet sind.

(6) Außer den Mitgliedern des Senates sind auch die Parteien berechtigt, an Personen, die einvernommen werden, Fragen zu stellen. Der Senatsvorsitzende kann Fragen, die nicht der Klärung des Sachverhaltes dienen, zurückweisen.

(7) Über den Verlauf der mündlichen Verhandlung ist eine Niederschrift aufzunehmen. Die Niederschrift hat die Namen der Mitglieder des Senates und des etwa beigezogenen Schriftführers, die Namen der zur Verhandlung erschienenen Parteien und ihrer Vertreter sowie die wesentlichen Vorkommnisse der Verhandlung, insbesondere das Parteienvorbringen und die Anträge der Parteien, die über diese Anträge gefassten Beschlüsse des Senates sowie die durchgeführten Beweisaufnahmen zu enthalten. Die Niederschrift ist vom Senatsvorsitzenden und vom Schriftführer zu unterfertigen.

§ 279. (1) Außer in den Fällen des § 278 hat das Verwaltungsgericht immer in der Sache selbst mit Erkenntnis zu entscheiden. Es ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abzuweisen.

(2) Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hat.

(3) Im Verfahren betreffend Bescheide, die Erkenntnisse (Abs. 1) abändern, aufheben oder ersetzen, sind die Abgabenbehörden an die für das Erkenntnis maßgebliche, dort dargelegte Rechtsanschauung gebunden. Dies gilt auch dann, wenn das Erkenntnis einen kürzeren Zeitraum als der spätere Bescheid umfasst.

3.2. Dem § 5 Finanz-Verfassungsgesetz 1948 (F-VG) entsprechend können öffentliche Abgaben vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 7 Abs 5 und 8 Abs 5 F-VG nur aufgrund von Gesetzen erhoben werden (Legalitätsprinzip). Der eben genannte § 7 Abs 5 F-VG normiert, dass der Bundesgesetzgeber die Gemeinden ermächtigen kann, bestimmte Abgaben aufgrund eines Beschlusses der Gemeindevertretung auszuschreiben und tut der Bundesgesetzgeber dies mit dem Finanzausgleichsgesetz.

§ 17 Abs 3 Z 4 FAG 2017 ermächtigt die Gemeinden, durch Beschluss der Gemeindevertretung Gebühren für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und -anlagen auszuschreiben.

3.3. Die für das Verfahren maßgeblichen Bestimmungen des Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG), LGBl 84/2005 idF LGBl 85/2013, lauten:

§ 1

Ermächtigung zur Ausschreibung der Abgaben

Die Gemeinden des Landes Kärnten werden ermächtigt, durch Verordnung des Gemeinderates eine Abgabe von Zweitwohnsitzen nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auszuschreiben.

§ 2

Abgabengegenstand

(1) Als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

(2) Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs 3 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl Nr 1/1930, zuletzt in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes BGBl I Nr 106/2005).

(3) Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (§ 26 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1964, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 52/2009).

(4) Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines, wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

§ 3

Ausnahmen von der Abgabepflicht

(1) Nicht als Zweitwohnsitze im Sinne dieses Gesetzes gelten insbesondere

a)Wohnungen, die zu Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung verwendet werden,

b)Wohnungen im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- oder forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten,

c)Wohnungen, die für Zwecke des Schulbesuches, der Berufsausbildung oder der Berufsausübung erforderlich sind,

d)Wohnungen, die zur Unterbringung von Dienstnehmern erforderlich sind,

e)Wohnungen, die auch als Hauptwohnsitz verwendet werden,

f)Wohnungen, die vom Inhaber aus gesundheitlichen oder altersbedingten Gründen nicht mehr als Hauptwohnsitz verwendet werden können,

g)Wohnungen auf Kleingärten im Sinne des § 1 des Kleingartengesetzes, BGBl Nr 6/1959, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 98/2001, und

h)Wohnwägen.

(2) Verfügungsrechte über Wohnungen nach Abs 1 lit a, die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, und Wohnungen nach Abs 1 lit c und d, die nicht ausschließlich zum jeweils angeführten Zweck verwendet werden, schließen die Ausnahme von der Abgabepflicht aus.

§ 4

Abgabenschuldner und Haftung

(1) Abgabenschuldner ist der Eigentümer der Wohnung, der diese selbst als Zweitwohnsitz verwenden kann oder sie einem Dritten zu diesem Zweck unentgeltlich überlässt. Miteigentümer schulden die Abgabe zur ungeteilten Hand; dies gilt nicht, wenn mit dem Miteigentumsanteil das dingliche Recht auf ausschließliche Nutzung einer Wohnung (Wohnungseigentum) verbunden ist.

(2) Wird die Wohnung länger als ein Jahr zur Verwendung als Zweitwohnsitz vermietet, verpachtet oder sonst entgeltlich überlassen, ist Abgabenschuldner der Inhaber (Mieter, Pächter, Fruchtnießer u. dgl.) der Wohnung.

(3) Im Falle der Vermietung oder Verpachtung der Wohnung oder deren sonstigen entgeltlichen Überlassung als Zweitwohnsitz (Abs. 2) haftet der Eigentümer (Miteigentümer) der Wohnung für die Abgabenschulden des letzten vorangegangenen Kalenderjahres. Die Geltendmachung der Haftung des Eigentümers (Miteigentümers) der Wohnung hat durch die Abgabenbehörde mit Bescheid zu erfolgen.

(4) Die Haftung des Eigentümers (Miteigentümers) der Wohnung nach Abs. 3 tritt nicht ein, wenn er der Gemeinde den Beginn und die Beendigung der Vermietung, Verpachtung oder sonstigen entgeltlichen Überlassung der Wohnung zur Verwendung als Zweitwohnsitz innerhalb eines Monats nach dem Eintritt dieser Umstände nachweislich bekannt gibt.

§ 5

Entstehen und Dauer der Abgabepflicht

(1) Der Abgabenzeitraum dauert vom 1. Jänner bis zum 31. Dezember des Kalenderjahres.

(2) Die Abgabepflicht entsteht mit Beginn des Monats, in dem die Wohnung als Zweitwohnsitz verwendet werden kann, und endet mit Ablauf des Monats, in dem die Wohnung als Zweitwohnsitz verwendet werden kann.

§ 6

Fälligkeit und Entrichtung der Abgabe

(1) Die Abgabe ist jeweils am 1. Dezember fällig und vom Abgabenschuldner bis zum 15. Dezember zu bemessen und an die Gemeinde zu entrichten.

§ 7

Bemessungsgrundlage und Höhe der Abgabe

(1) Die Abgabe ist nach der Nutzfläche der Wohnung zu bemessen. Als Nutzfläche gilt die gesamte Bodenfläche einer Wohnung gemäß § 2 Z 5 Kärntner Wohnbauförderungsgesetz 1997 - K-WBFG 1997, in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Die Höhe der Abgabe ist durch Verordnung des Gemeinderates

festzulegen; dabei sind die Belastungen der Gemeinde durch

Zweitwohnsitze und der Verkehrswert der Zweitwohnsitze als

Maßstab heranzuziehen. Die Gemeinde darf die Höhe der Abgabe nach

Gebietsteilen staffeln, wenn der Maßstab für die Höhe der Abgabe

innerhalb des Gemeindegebietes erheblich differiert. Die Höhe der

Abgabe darf pro Monat

a) bei Wohnungen mit einer Nutzfläche bis 30 m²10 Euro,

b) bei Wohnungen mit einer Nutzfläche von mehr

als 30 m2 bis 60 m² 20 Euro,

c) bei Wohnungen mit einer Nutzfläche von mehr

als 60 m2 bis 90 m² 35 Euro und

d) bei Wohnungen mit einer Nutzfläche von mehr

als 90 m² 55 Euro

nicht überschreiten.*

• Ab 21.12.2013 gelten folgende Höchstsätze:

Statt 10 Euro 11,80 Euro, statt 20 Euro 23,60 Euro, statt 35 Euro 41,30 Euro und statt 55 Euro 64,80 Euro (Kärntner Zweitwohnsitzabgabe-Höchstsatzverordnung – KZwaHV, LGBl Nr. 87/2013)

(3) Die Landesregierung hat mit Verordnung die Abgabenhöchstbeträge entsprechend den Änderungen des vom Österreichischen Statistischen Zentralamt verlautbarten Verbraucherpreisindexes oder eines jeweils an seine Stelle tretenden Indexes neu festzusetzen, wenn die Änderung dieses Indexes seit der letztmaligen Festsetzung mindestens 5 vH beträgt. Die sich so ergebende Höhe der Abgabenhöchstbeträge ist auf zehn Cent aufzurunden oder abzurunden, wobei Beträge über 5 Cent aufzurunden anderenfalls abzurunden sind.

(4) Die Höhe der Abgabe ist um jeweils 10 vH der festgelegten Abgabenbeträge zu verringern, wenn die Wohnung über keine Zentralheizung, keine elektrische Energieversorgung oder keine Wasserentnahmestelle in der Wohnung verfügt.

(5) Der Abgabenschuldner hat auf Verlangen der Abgabenbehörde die erforderlichen Planunterlagen zur Ermittlung der Nutzfläche der Wohnung zu übermitteln.

Ad Spruchpunkt I – Entscheidung in der Sache

Eingangs ist festzuhalten, dass eine Einhebung von Abgaben der Gebietskörperschaften nur aufgrund einer Rechtsgrundlage erfolgen darf und ist zur gegenständlichen Zweitwohnsitzabgabe Folgendes auszuführen:

Der Abgabengegenstand des K-ZWAG wird im § 2 definiert:

(1) Als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

(2) Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs 3 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl Nr 1/1930, zuletzt in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes BGBl I Nr 106/2005).

(3) Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (§ 26 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1964, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 52/2009).

(4) Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines, wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

§ 26 BAO auf welchen im § 2 Abs 3 K-ZWAG Bezug genommen wird, normiert wie folgt:

(1) Einen Wohnsitz im Sinn der Abgabenvorschriften hat jemand dort, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird.

(2) Den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinn der Abgabenvorschriften hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Land nicht nur vorübergehend verweilt. Wenn Abgabenvorschriften die unbeschränkte Abgabepflicht an den gewöhnlichen Aufenthalt knüpfen, tritt diese jedoch stets dann ein, wenn der Aufenthalt im Inland länger als sechs Monate dauert. In diesem Fall erstreckt sich die Abgabepflicht auch auf die ersten sechs Monate. Das Bundesministerium für Finanzen ist ermächtigt, von der Anwendung dieser Bestimmung bei Personen abzusehen, deren Aufenthalt im Inland nicht mehr als ein Jahr beträgt, wenn diese im Inland weder ein Gewerbe betreiben noch einen anderen Beruf ausüben.

Sowohl die Rechtsprechung des VwGH (23.5.1990, 89/13/0015; VwGH 24.1.1996, 95/13/0150) als auch die Lehre sind sich einig, das aus steuerrechtlicher Sicht das Bestehen eines Wohnsitzes stets an die objektive Voraussetzung der „Innehabung“ zu knüpfen ist. „Innehaben“ ist die rechtliche und faktische Möglichkeit, über eine Sache zu verfügen und sie jederzeit benützen zu können (VwGH 30.1.1990, 89/14/0045; VwGH 3.7.2003, 99/15/0104; VwGH 3.11.2005, 2002/15/0102). Innehaben einer Wohnung bedeutet, diese jederzeit für den eigenen Wohnbedarf benützen zu können. Als Rechtsgründe für die Innehabung kommen auch familienrechtliche Ansprüche, zB des Ehegatten, in Betracht. Die polizeiliche Anmeldung ist nicht entscheidend (VwGH 7.9.2006, 2004/16/0001).

Auf die Rechtsform kommt es nicht an, weshalb es ohne Belang ist, ob die Innehabung auf einem Bestandsverhältnis oder Eigentum fußt. Eine kurzzeitige Unterbrechung der vollen Verfügungsgewalt des Inhabers (zB Überlassung an Gäste), ändert am Bestehen der Innehabung nichts (VwGH 04.11.1980, 3235/79).

Als weitere Voraussetzung tritt zur Innehabung das Kriterium der Beibehaltung hinzu: es müssen Umständen vorliegen, welche darauf schließen lassen, dass die Wohnung beibehalten und benützt wird. Ob die Wohnung tatsächlich benutzt wird, ist nicht von Belang. Entscheidend ist nur, ob Umstände dafür sprechen, dass die Wohnung ständig durch den Inhaber benutzt werden kann. Um dies festzustellen, ist auf die äußeren Umstände Bedacht zu nehmen!

Im § 3 K-ZWAG werden die Ausnahmen von der Abgabepflicht demonstrativ normiert (verbum legale: „insbesondere“).

Im § 4 K-ZWAG wird definiert, wer als Abgabenschuldner gilt, § 5 K-ZWAG normiert Abgabenzeitraum und Entstehung der Abgabepflicht.

Mit dem Hinweis auf die Beweiswürdigung ist aus rechtlicher Sicht auszuführen, dass der Beschwerde Erfolg beschieden war und war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Ad Spruchpunkt II) – Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.