Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-S1-2247/15/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.02.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.S1.2247.15.2021

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten, Senat xxx, fasst durch den Vorsitzenden xxx, die Berichterstatterin xxx und xxx als weiteres Senatsmitglied über den Feststellungsantrag der xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte xxx, xxx, xxx, betreffend den durch das Land Kärnten, vertreten durch xxx Rechtsanwälte xxx, xxx, xxx, im Zusammenhang mit der Rahmenvereinbarung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen“ GZ xxx erteilten Auftrag (mitbeteiligte Partei: Bietergemeinschaft bestehend aus xxx, xxx, xxx und xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte xxx, xxx, xxx), nach am 26.01.2022 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung gemäß § 6 Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2018 – K-VergRG 2018, LGBl. Nr. 84/2018, nachfolgenden

B E S C H L U S S :

I.Der Antrag festzustellen, dass der Zuschlag zugunsten der Bietergemeinschaft xxx, xxx, xxx und xxx vom 05.11.2021 aufgrund der Rahmenvereinbarung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen“ (xxx-GZ: xxx) wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 4 bis 9 BVergG rechtswidrig war, wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

II.Der Eventualantrag festzustellen, dass der Zuschlag aufgrund der Rahmenvereinbarung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen“ (xxx-GZ: xxx) zugunsten der Bietergemeinschaft xxx, xxx, xxx und xxx vom 05.11.2021, wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz, den hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigen Preis erteilt wurde, wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

III.Der Eventualantrag festzustellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung (im Konkreten die Änderung der Analysefrist) wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

IV.Der Antrag auf Kostenersatz der Pauschalgebühren durch die Antragsgegnerin wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

V.Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensverlauf:

Am 06.12.2021 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Feststellungsantrag der xxx (im Folgenden: Antragstellerin) eingegangen, mit welchem beantragt wurde, festzustellen, dass der Zuschlag zugunsten der Bietergemeinschaft xxx, xxx, xxx und xxx vom 05.11.2021 aufgrund der Rahmenvereinbarung „SARS-CoV-2 (Covid19) Testungen“ (xxx-GZ: xxx) wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 4 bis 9 BVergG rechtswidrig war, in eventu festzustellen, dass der Zuschlag aufgrund der Rahmenvereinbarung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen“ (xxx-GZ: xxx) zugunsten der Bietergemeinschaft xxx, xxx, xxx und xxx vom 05.11.2021 wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz, den hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigen Preis erteilt wurde.

Hinsichtlich der Zulässigkeit des gegenständlichen Feststellungsantrages brachte die Antragstellerin vor, dass gemäß § 26 Abs. 2 K-VergRG 2018 Anträge auf Feststellung innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen seien, indem der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können. Die Informationen über die Bekanntgabe der gegenständlichen Direktbeauftragungen seien national im Unternehmensserviceportal (in der Folge: „USP“) erstmalig am 06.11.2021 verfügbar gewesen. Eine europaweite Bekanntgabe der gegenständlichen Direktabrufe im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union sei bisher – soweit ersichtlich – nicht erfolgt. Mangels einer rechtskonformen Bekanntgabe der Direktabrufe aus der Rahmenvereinbarung gemäß § 61 Abs. 1 BVergG (keine Bekanntgabe auf europäischer Ebene) seien die gegenständlichen Anträge (auch jene gemäß § 6 Abs. 3 Z 5 K-VergRG 2018) jedenfalls fristgerecht. Dies aber selbst dann, wenn man bereits die partielle Bekanntgabe in Österreich (erstmals verfügbar am 06.11.2021) als fristauslösendes Ereignis ansehen wollte.

Der Antrag sei auch nicht deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin den behaupteten Rechtsverstoß in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend machen können. Die Rahmenvereinbarung sei ohne gesonderte Mitteilung gemäß § 154 Abs. 3 BVergG abgeschlossen worden, weshalb die Einbringung eines Nachprüfungsantrages nicht möglich gewesen sei.

Der gegenständliche Antrag auf Feststellung sei daher jedenfalls zulässig und das Landesverwaltungsgericht Kärnten für dessen Behandlung zuständig.

Die Antragstellerin sei führende Anbieterin von klinischen Labortests, insbesondere im Bereich von COVID-Testungen. Eine der Kernkompetenzen der Antragstellerin liege in der Durchführung, Analytik und Auswertung von PCR-Tests im Labor. Der Leistungsgegenstand der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung betreffe somit das „Kerngeschäft“ der Antragstellerin.

Das Interesse der Antragstellerin am Erhalt des gegenständlichen Auftrages zeige sich bereits durch die Beteiligung an der vorhergehenden Ausschreibung und dem Abschluss der Rahmenvereinbarung. Daraus ergebe sich unzweifelhaft das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss; dieses Interesse sei zudem durch die Stellung des gegenständlichen Feststellungsantrages evident.

Würde dem Antrag auf Feststellung nicht stattgegeben, so bestünde für die Antragstellerin insbesondere keine Möglichkeit, Schadenersatz geltend zu machen. Der Antragstellerin würde als eigentlicher Billigstbieterin insbesondere der aus dem gegenständlichen (und allfälligen weiteren) Abrufen aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung, zu lukrierende Gewinne entgehen. Hinzu würden die für den gegenständlichen Antrag entrichteten Pauschalgebühren kommen, sowie die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung in der Höhe von bisher zumindest € 12.000,--.

Daneben drohe der Antragstellerin auch der Verlust wichtiger Referenzprojekte für zukünftige österreichische und europäische Ausschreibungen, wenn auch durch das erkennende Gericht gegenständlich nicht die Rechtswidrigkeit der Beauftragung bei der Zuschlagsempfängerin festgestellt werde und dementsprechend in Zukunft auch weiterhin (Direkt-)Beauftragungen bei dieser Rahmenvereinbarungspartnerin erfolgen sollten. Nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden erfasse der Begriff des Schadens eben nicht nur bloße Vermögensschäden im Sinne des Zivilrechts, sondern ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen würden.

Inhaltlich führte die Antragstellerin aus, dass die Zuschlagsempfängerin die Befugnis nicht aufweisen würde, ebenso wenig wie die technische Leistungsfähigkeit und darüber hinaus mangelnde berufliche Zuverlässigkeit vorliegen würde.

Mit Schriftsatz vom 17.12.2021 erhob die Bietergemeinschaft bestehend aus xxx, xxx, xxx und xxx (im Folgenden: mitbeteiligte Partei) begründete Einwendungen und führten zur Zulässigkeit des gegenständlichen Feststellungsantrages aus, dass ein Unternehmer gemäß § 25 Abs. 1 K-VergRG in einem Feststellungsverfahren lediglich dann antragslegitimiert sei, wenn er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2018 unterliegenden Vertrages behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein derartiger Schaden zu Lasten der Antragstellerin werde in diesem Zusammenhang ausdrücklich bestritten und werde es durch das Gericht zu prüfen sein, ob die Antragstellerin - wie von ihr behauptet – „eigentliche Billigstbieterin“ sei. Da die gegenständliche Beauftragung der mitbeteiligten Partei jedoch ohnehin nicht rechtswidrig gewesen sei, könne dahingestellt bleiben, ob die Antragstellerin dieser unmittelbar nachgereiht gewesen sei. Darüber hinaus habe die Antragstellerin bereits mehrfach - erfolglos - versucht, Beauftragungen aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung an die mitbeteiligte Partei im Rahmen von Vergabenachprüfungs- bzw. Feststellungsverfahren mit einem nahezu wortgleichen bzw. ähnlichem Vorbringen zu bekämpfen.

Am 01.10.2021 habe die Antragstellerin vor dem Bundesverwaltungsgericht gegen die Zuschlagsentscheidung vom 21.09.2021 im erneuten Aufruf zum Wettbewerb im Vergabeverfahren „xxx: PCR-Testungen an den Schulen Österreichs - Ost (xxx-GZ: xxx)“ und im Vergabeverfahren „xxx: PCR-Testungen an den Schulen Österreichs - West (xxx-GZ: xxx)“ auf Basis der Rahmenvereinbarung „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen“, GZ xxx jeweils einen Nachprüfungsantrag eingebracht. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Erkenntnis vom 24.11.2021 zu GZ W134 2246891-2 unter anderem die beiden Nachprüfungsanträge abgewiesen.

Weiters müsse dem im BVergG 2018 bzw. im K-VergRG enthaltenen System der Präklusion zufolge jede Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens bei sonstigem Verlust des Anspruchs (Präklusion) bei erster Gelegenheit geltend gemacht werden. Gemäß § 26 Abs. 4 K-VergRG sei ein Feststellungsantrag jedenfalls unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 14ff K-VergRG geltend gemacht hätte werden können (BVwG 29.07.2015, W134 2109092-2/29E). Unabhängig von allfälligen Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrags bewirke die Unterlassung seiner Einbringung jedenfalls die Unzulässigkeit eines Feststellungsantrages.

Die Antragstellerin habe die von ihr behaupteten Rechtswidrigkeiten nicht im Zuge eines Nachprüfungsantrages geltend gemacht und seien daher insbesondere folgende Punkte bereits präkludiert:

Vorbringen im Hinblick auf die behauptete mangelnde Befugnis der mitbeteiligten Partei;

Vorbringen zum behaupteten rechtswidrigen Zweck der Bietergemeinschaft;

Vorbringen zur mangelnden technischen Leistungsfähigkeit;

Vorbringen zur mangelnden beruflichen Zuverlässigkeit.

Die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten hätten bereits mit der Bekanntgabe vergebener Aufträge vom 13.09.2021 geltend gemacht werden müssen, da diese als gesondert anfechtbare Entscheidung zu qualifizieren sei. Der Auftraggeber habe nämlich die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen als besondere Dienstleistungen gemäß § 151 BVergG 2018 ausgeschrieben. Gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. ii BVergG 2018 sei bei besonderen Dienstleistungen jede nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers gesondert anfechtbar. Bei der Bekanntgabe vergebener Aufträge vom 13.09.2021 handle es sich um eine solche nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers, da der Auftraggeber mit dieser Bekanntgabe nach außen kommuniziert habe, mit welchen Bietern er die Rahmenvereinbarung abgeschlossen habe und welchem Bieter bzw. welcher Bietergemeinschaft auf Basis der Rahmenvereinbarung der Zuschlag (mittels direktem Abruf oder mittels erneutem Aufruf zum Wettbewerb) erteilt werden könne. Die erforderlichen Befugnisse sowie die erforderliche Leistungsfähigkeit der mitbeteiligten Partei seien bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorgelegen und würden seit diesem Zeitpunkt auch weiterhin bestehen. Seit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe vergebener Aufträge vom 13.09.2021 sei es somit zu keinen Veränderungen hinsichtlich der Befugnis sowie der Eignung der mitbeteiligten Partei gekommen, weshalb die behaupteten Rechtswidrigkeiten bereits mit der Bekanntgabe vergebener Aufträge vom 13.09.2021 geltend gemacht werden hätten müssen.

Die Festlegungen zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen bei der Rahmenvereinbarung gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. jj BVergG 2018 seien bei besonderen Dienstleistungen gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. ii BVergG 2018 dann nicht anwendbar, wenn der Auftraggeber bei der Durchführung des Vergabeverfahrens kein gesetzlich vertyptes Regelverfahren, sondern ein Sonderverfahren durchführt. Da der Auftraggeber in Punkt 2.7 der Ausschreibungsunterlagen bestandfest festgelegt habe, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines „transparenten Verfahrens gemäß § 151 BVergG 2018 in Anlehnung an ein offenes Verfahren“ abgeschlossen wird, habe er somit ein Sonderverfahren durchgeführt, weshalb die Festlegungen zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen nach § 2 Z 15 lit a sublit. ii BVergG 2018 zur Anwendung gelangen und die Bekanntgabe vergebener Aufträge vom 13.09.2021 als gesondert anfechtbare Entscheidung zu qualifizieren sei.

Darüber hinaus habe der Auftraggeber im Rahmen der Durchführung des Vergabeverfahrens nicht nur formal die Durchführung eines Sonderverfahrens gemäß § 151 BVergG 2018 festgelegt, sondern auch korrespondierende materielle Bestimmungen:

verkürzte Fristen verglichen mit einem gesetzlich vertypten Verfahren;

eine „Preisangemessenheitsprüfung“ anstelle einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018.

Auch unter diesem Gesichtspunkt würden die Festlegungen zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen nach § 2 Z 15 lit. a sublit. ii BVergG 2018 zur Anwendung gelangen, weshalb die Bekanntgabe vergebener Aufträge vom 13.09.2021 als gesondert anfechtbare Entscheidung zu qualifizieren sei. Die behaupteten Rechtswidrigkeiten im Hinblick auf die behauptete mangelnde Befugnis, Eignung sowie berufliche Zuverlässigkeit der mitbeteiligten Partei sowie hinsichtlich des Vorbringens zum behaupteten rechtswidrigen Zweck der Bietergemeinschaft durch die Antragstellerin seien somit bereits präkludiert.

Mit Schriftsatz vom 05.01.2022 nahm das Land Kärnten (im Folgenden: Antragsgegnerin) zum Feststellungsantrag Stellung und führte hinsichtlich der Zulässigkeit dieses Antrages aus, dass das Land Kärnten nach den bestandsfesten Vorgaben in der Rahmenvereinbarung einen Abruf aus der Rahmenvereinbarung durchgeführt habe und dafür insbesondere die jeweils geltenden notwendigen Merkmale gemäß Punkt 5.2.2.2 der Rahmenvereinbarung festgelegt habe. Aufgrund dieser notwendigen Merkmale erfülle die Antragstellerin insbesondere die garantierte Zeit bis zum Ergebnis ab Probenabholung von 16 Stunden nicht. Die Antragstellerin komme daher für eine Beauftragung beim vorliegenden Abruf aus der Rahmenvereinbarung keinesfalls in Betracht. Selbst wenn - was nicht der Fall ist - das Vorbringen der Antragstellerin im Hinblick auf die mitbeteiligte Partei zutreffend wäre, hätte dies nichts daran geändert, dass die Antragstellerin keinen Auftrag erhalten hätte.

Im Ergebnis fehle daher der Antragstellerin jedenfalls die Antragslegitimation, sodass der Feststellungsantrag allein aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen sei. Ein Unternehmer sei nämlich gemäß § 25 Abs. 1 K-VergRG 2018 in einem Feststellungsverfahren nur dann antragslegitimiert, wenn er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein solcher Schaden der Antragstellerin sei aber aufgrund der dargestellten Rahmenbedingungen des Abrufs aus der Rahmenvereinbarung denkunmöglich! Wie bereits dargelegt worden sei, wäre die Antragstellerin - unabhängig davon, ob die von ihr gegenüber der mitbeteiligten Partei behaupteten Argumente zutreffend seien oder nicht - für eine Beauftragung keinesfalls in Betracht gekommen. Daher fehle der Antragstellerin die Antragslegitimation, sodass aus diesem Grund der Feststellungsantrag als unzulässig zurückzuweisen sei, weil der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit überhaupt kein Schaden entstehen könne.

Wie bereits ausgeführt wurde, habe die xxx die verfahrensgegenständlichen Leistungen als besondere Dienstleistung gemäß § 151 BVergG 2018 ausgeschrieben. Nach § 2 Z 15 lit. a sublit. ii BVergG sei bei solchen besonderen Dienstleistungen „jede nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers“ eine gesondert anfechtbare Entscheidung, sofern kein standardisiertes Vergabeverfahren gemäß sublit. aa bis hh und jj durchgeführt werde. Die xxx habe kein Standard-Vergabeverfahren durchgeführt, sondern ein Sonderverfahren. Sowohl in der europaweiten Bekanntmachung als auch in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sei ausdrücklich festgelegt, dass ein sonstiges „transparentes Verfahren“ durchgeführt werde, das lediglich an ein offenes Verfahren „angelehnt“ sei. Demnach stehe also fest, dass für das vorliegende Vergabeverfahren die Definition der gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. ii BVergG gelte.

Vor diesem Hintergrund sei nochmals festzuhalten, dass die xxx am 13.09.2021 die Bekanntgabe über den Abschluss der Rahmenvereinbarung unter anderem auch mit der mitbeteiligten Partei europaweit veröffentlicht habe. Aufgrund des Vorbringens der Antragstellerin in Punkt 1.4 des Feststellungsantrages habe die Antragstellerin auch entsprechende Kenntnis über diese Bekanntgabe und die darin veröffentlichten Parteien der Rahmenvereinbarung. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass sämtliche von der Antragstellerin nunmehr gegen die Beauftragung der mitbeteiligten Partei vorgebrachten Argumente auch bereits aufgrund dieser europaweiten Bekanntgabe ins Treffen geführt werden hätten können. Dies zeige sich besonders deutlich durch das Vorbringen der Antragstellerin in Punkt 4.1.3 des Feststellungsantrages. Dabei führe die Antragstellerin im Ergebnis zwar unrichtig, aber dennoch aus, eine „Eintragung als naturwissenschaftliche Einrichtung wäre daher nicht ausreichend und der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit diesem Unternehmen“ vergaberechtswidrig. Darüber hinaus bringe die Antragstellerin in Punkt 5.5.7 des Feststellungsantrages vor, die Rahmenvereinbarung hätte mit der mitbeteiligten Partei „nicht abgeschlossen werden dürfen“. Die Antragstellerin wende sich mit diesem Vorbringen jeweils ganz ausdrücklich und unmissverständlich gegen den Abschluss der Rahmenvereinbarung. Damit stehe fest, dass dieses Vorbringen im gegenwärtigen Verfahrensstadium jedenfalls nicht mehr zulässig sei. Da die europaweite Bekanntgabe aufgrund der obenstehenden Ausführungen als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit. a BVergG gelte, hätte die Antragstellerin diese vermeintlichen Argumente bereits aufgrund dieser Bekanntgabe mit einem Nachprüfungsantrag vorbringen müssen. Da diese gesondert anfechtbare Entscheidung nicht mit einem Nachprüfungsantrag angefochten wurde, sei der nunmehrige Feststellungsantrag vergaberechtlich unzulässig. Gemäß § 26 Abs. 4 KVergRG sei nämlich ein Antrag auf Feststellung gemäß § 25 Abs. 1 unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können. Wie bereits ausgeführt worden sei, sei an dieser Stelle nochmals festzuhalten, dass sämtliche von der Antragstellerin nunmehr vorgebrachten Argumente bereits aufgrund der europaweiten Bekanntgabe mit einem Nachprüfungsantrag hätten geltend gemacht werden können. Da eine solche Anfechtung nicht (fristgemäß) erfolgt sei, sei der nunmehrige Feststellungsantrag gemäß § 26 Abs. 4 K-VergRG auch aus diesem Grunde als unzulässig anzusehen.

Mit Schriftsatz vom 21.01.2022 replizierte die Antragstellerin auf das Vorbringen der mitbeteiligten Partei und der Antragsgegnerin und hielt fest, dass gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein Anlass dafür bestehe, den Schadensbegriff für Feststellungsanträge enger als bei Nachprüfungsanträgen auszulegen. Vor diesem Hintergrund könne daher auch die Judikatur der Vergabekontrollbehörden zum Vorliegen eines Schadens bei Nachprüfungsanträgen uneingeschränkt auf Feststellungsanträge übertragen werden. Eine mangelnde Antragslegitimation sei demgemäß nur mehr bei rechtskräftig ausgeschiedenen Bietern anzunehmen (VwGH 01.02.2017, Ro 2014/04/0069).

Darüber hinaus hielt die Antragstellerin fest, dass im gegenständlichen Fall eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen worden sei, welche unter § 2 Z 15 lit. a sublit. jj BVergG zu subsumieren sei. In diesem Sinne schließe die sublit. ii auch die eigene Anwendbarkeit explizit aus, wenn eine andere sublit anwendbar sei. Dies sei gegenständlich die sublit. jj für Verfahren zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen. Aus diesem Grund sei somit – entgegen den Behauptungen des Auftraggebers und der Zuschlagsempfängerin – hiermit jedenfalls die Bestimmung sublit. jj (und nicht sublit. ii) einschlägig und damit maßgeblich. Eine Entscheidung über den geplanten Abschluss der Rahmenvereinbarung sei gegenständlich aber nicht ergangen, weshalb die Antragstellerin keine Möglichkeit gehabt habe, etwaige Rechtswidrigkeiten betreffend den Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Zuschlagsempfängerin in einem Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. Aber selbst, wenn man fälschlicherweise von der Anwendbarkeit der sublit. ii ausgehen würde, würde die Argumentation der Gegenseite auch diesfalls letztendlich ins Leere gehen. Schon aus § 2 Z 15 BVergG ergebe sich eindeutig, dass als Entscheidung „jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren“ zu verstehen sei. Das Vergabeverfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung habe jedoch unzweifelhaft mit Abschluss der Rahmenvereinbarung geendet, weshalb die Bekanntmachung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung gerade keine Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren darstelle. Zum Zeitpunkt der Bekanntmachung sei das Vergabeverfahren vielmehr bereits beendet.

Eine Qualifizierung der Bekanntmachung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung als gesondert anfechtbare Entscheidung scheide demnach sowohl nach § 2 Z 15 lit. a sublit. ii BVergG als auch nach § 2 Z 15 lit. a sublit. jj BVergG aus.

Die Antragstellerin hielt in ihrer Replik des Weiteren fest, dass gemäß Punkt 5.2.2 der Rahmenvereinbarung Direktabrufe für alle im Leistungsverzeichnis definierten Leistungen nur unter der Voraussetzung zulässig seien, dass die Leistungs- und Vertragsbedingungen nicht geändert werden. Damit habe der Auftraggeber abweichend von § 155 Abs. 1 BVergG festgelegt, dass es nicht auf „wesentliche“ Änderungen ankomme, sondern jede Änderung im Rahmen eines Direktabrufes unzulässig sei. Eine derartige unzulässige Änderung der Leistungs- und Vertragsbedingungen sei bereits in Hinblick auf die in Punkt 7.1.2 der Rahmenvereinbarung enthaltene Verpflichtung des Auftragnehmers, ein System zur Dateneingabe und zur Registrierung/Identifizierung der Probanden zur Verfügung zu stellen, erfolgt. Diese Bedingung sei beim gegenständlichen Direktabruf jedoch gegenüber der Rahmenvereinbarung offenkundig geändert worden, da die Zuschlagempfängerin keinerlei Verifizierung der Identität der Testperson vornehme (in den Teststraßen erfolgt das offenkundig nicht durch die Zuschlagsempfängerin, sondern den Betreiber der Teststraße). Auch ein Entfall von Leistungspflichten sei eine unzulässige Änderung der Leistungs- und Vertragsbedingungen, weshalb allein aus diesem Grund jedenfalls ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb hätte stattfinden müssen. An diesem erneuten Aufruf zum Wettbewerb hätte sich die Antragstellerin jederzeit beteiligen können, weshalb schon deshalb kein Zweifel an der Antragslegitimation der Antragstellerin bestehen würde. Davon unabhängig erscheine es unglaubwürdig, dass die vom Auftraggeber behaupteten 16 Stunden ab Probenabholung jemals vertraglich mit der Zuschlagsempfängerin vereinbart worden seien. Anderenfalls sei es nicht erklärlich, warum sich aus dem eigenen Internetauftritt des Auftraggebers ergebe, dass die PCR-Testergebnisse nach 24 Stunden erhältlich seien. Die Verlängerung der Leistungsfrist sei daher eine entsprechende Vertragsänderung, weshalb auch aus diesem Grund ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb vorzunehmen gewesen wäre.

Die Antragstellerin beantragte in diesem Schriftsatz, festzustellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung (im Konkreten die Änderung der Analysefrist) wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.

Am 26.01.2022 fand am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, wobei der Verhandlungsgegenstand hierbei eingeschränkt war auf die Frage der Zulässigkeit des gegenständlichen Feststellungsantrages. Die mitbeteiligte Partei brachte diesbezüglich ergänzend vor, dass § 26 Abs. 4 K-VergRG auch dann Präklusionswirkungen umfasse, wenn von einer Partei ein Feststellungsverfahren unterlassen worden sei. Die planwidrige Lücke könne dadurch geschlossen werden, daher sei es irrelevant, ob im Gegenstand ein Feststellungsantrag oder ein Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Bekanntmachung vom 13.09.2021 erhoben werden hätte können.

Der Vertreter der Antragsgegnerin hielt in der öffentlichen mündlichen Verhandlung fest, dass das Land Kärnten sich an den Inhalt der gegenständlichen Rahmenvereinbarung gehalten habe und von der xxx eine Excel-Tabelle zur Verfügung gestellt worden sei, in welcher die öffentlichen Auftraggeber die von ihnen gewünschten Parameter ausfüllen haben können. Im konkreten Fall habe das Land Kärnten sich dazu entschieden, die Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung mit maximal 16 Stunden festzulegen. Dies sei in der Excel-Tabelle eingetragen worden und es seien dann drei Bieter nach dem Billigstbieterprinzip gereiht worden. Aufgrund dieses Ergebnisses sei dann der Bestellantrag ausgefüllt worden und dem erstgereihten Bieter übermittelt worden. Von der Antragsgegnerin sei hinsichtlich der Rahmenvereinbarung keine Vertragsänderung mit der mitbeteiligten Partei vorgenommen worden, zwischen dem Land Kärnten und der mitbeteiligten Partei existiere lediglich der gegenständliche Bestellantrag. Weitere vertragliche Unterlagen seien nicht gegeben und seien auch keine weiteren Verträge geschlossen worden.

Darüber hinaus brachte der Vertreter der Antragsgegnerin vor, dass der vorliegende Abruf aus der Rahmenvereinbarung Screeningmaßnahmen betreffe, dies gemäß Punkt 7.1 der Rahmenvereinbarung; umgangssprachlich seien damit Gurgeltests gemeint, welche die Testpersonen selbstständig durchführen und dann zur Abholung und Auswertung durch den Auftragnehmer bei definierten Stellen abgeben. Dieser Abruf umfasse daher keinerlei Maßnahmen für Teststraßen, die völlig eigenständig in Punkt 7.2 der Rahmenvereinbarung geregelt seien. Vor diesem Hintergrund sei festzuhalten, dass in Punkt 1.3 der Replik einmal mehr ein schlicht unzutreffendes und der Aktenlage widersprechendes Vorbringen der Antragstellerin vorliege. Auf Seite 4 der Replik werde behauptet, die Zuschlagempfängerin würde „in den Teststraßen“ keine Verifizierung der Identität der Testpersonen erbringen. Die Antragstellerin beziehe sich dabei auch auf die Frage 2 der Fragenbeantwortung 8. Dieses Vorbringen sei eine echte Themenverfehlung, weil – wie bereits ausgeführt wurde – der vorliegende Abruf keine Leistungen für Teststraßen, sondern für Screeningmaßnahmen umfasse. Dies ergebe sich auch daraus, dass die in der Rahmenvereinbarung angesprochene Identitätsverifizierung der Testpersonen sich ausschließlich auf Punkt 7.1.2 der Rahmenvereinbarung beziehe; in der Fragenbeantwortung werde auch ausdrücklich auf Randzahl 97 der Rahmenvereinbarung verwiesen. Im Ergebnis gehe das gesamte Vorbringen der Antragstellerin zur vermeintlich fehlenden Identitätsverifizierung der Testpersonen ins Leere.

Darüber hinaus sei auch das Vorbringen, es habe eine vertragliche Änderung der 16 Stunden ab Probeneingang gegeben, unzutreffend. Es gebe jedenfalls keine Änderung dieser vom Auftragnehmer zu garantierenden Zahl von 16 Stunden. Aus dem von der Antragstellerin zitierten Internetauftritt könne jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass es im vorliegenden Fall spezifische Vereinbarungen für die einzuhaltenden Auswertungszeiten gebe. Sollte der Auftragnehmer diese mit dem Auftraggeber vereinbarten Auswertungszeiten nicht einhalten, seien dafür in Punkt 11.2 der Rahmenvereinbarung entsprechende Vertragsstrafen vorgehen.

Im Ergebnis bleibe es daher dabei, dass die Antragstellerin für eine Beauftragung beim vorliegenden Abruf aus der Rahmenvereinbarung keinesfalls in Betracht gekommen sei, weil diese bei Abschluss der Rahmenvereinbarung das nunmehr vom Land Kärnten festgelegte notwendige Merkmal von 16 Stunden bis zum Ergebnis ab Probeneingang nicht angeboten habe. Daher fehle der Antragstellerin die Antragslegitimation.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den gegenständlichen Feststellungsantrag wie folgt erwogen:

Sachverhalt:

Die xxx (im Folgenden: xxx) hat im Namen mehrerer öffentlicher Auftraggeber für die verfahrensgegenständlichen Leistungen ein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt. Im Konkreten wurde am 28.06.2021 für die Republik Österreich (Bund), die xxx sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundenliste eine europaweite Bekanntmachung für das Vergabeverfahren „SARS-CoV-2 (Covid-19)“ Testungen (xxx-GZ xxx) zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern zur Veröffentlichung freigeschaltet. Die Bekanntmachung wurde am 02.07.2021 europaweit veröffentlicht. Diese Rahmenvereinbarung umfasst die Durchführung von molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 inklusive Präanalytik sowie den Aufbau und Betrieb von Teststraßen für öffentliche Auftraggeber in Österreich. In Punkt 6.4.1 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen war unter anderem festgelegt, dass die Rahmenvereinbarung mit allen nicht auszuscheidenden Bietern abgeschlossen wird, die ein gültiges Angebot gelegt haben.

Entsprechend der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen erfolgte der Abschluss der Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines transparenten Verfahrens gemäß § 151 BVergG 2018 in Anlehnung an ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG 2018 in der jeweils geltenden Fassung und den dazu ergangenen Verordnungen.

Aufgrund dieser Festlegung wurde die ausschreibungsgegenständliche Rahmenvereinbarung mit insgesamt 22 Auftragnehmern, jeweils als Partei der Rahmenvereinbarung, abgeschlossen. Die Antragstellerin sowie auch die mitbeteiligte Partei sind Parteien dieser Rahmenvereinbarung. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung wurde am 13.09.2021 europaweit bekanntgemacht.

Aus Punkt 5.2.2 der Rahmenvereinbarung geht hervor, dass Direktabrufe bei allen im Leistungsverzeichnis definierten Leistungen zulässig sind, sofern die Leistungs- und Vertragsbedingungen nicht geändert werden und erfolgen diese nach dem „Kaskadenprinzip“ ohne erneutem Aufruf zum Wettbewerb. In diesem Leistungsverzeichnis sind ausdrücklich Screeningmaßnahmen definiert.

Aus Punkt 5.2.2.2 der Rahmenvereinbarung geht hervor, dass der Auftraggeber für den Abruf des Leistungsteils Screeningmaßnahmen aus folgenden Merkmalen die für ihn notwendigen Merkmale (Details zu den Leistungsmerkmalen in Kapitel 7) definiert:

Laboranalyseart: PCR; RT-LAMP

Pooling: Ja; Nein

Poolinggrößen: 2-5; 6-10; 10

Anpassbare Poolgrößen: Ja; Nein

Akkreditierung nach EN 15189: Ja; Nein

Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung je Region: maximal 24 Stunden; maximal 22 Stunden; maximal 20 Stunden; maximal 16 Stunden; maximal 12 Stunden

Digitale Verifizierung (= Eindeutige Zuordnung von Probe zu Testperson): Ja; Nein

Probenabholstellen für Abholungen von Montag bis Samstag je Region:

mindestens 10, mindestens 30, mindestens 50, mindestens 100, mindestens 150, mindestens 200, mindestens 300

Probenabholstellen für Abholungen an Sonn- und Feiertagen je Region:

mindestens 10, mindestens 30, mindestens 50, mindestens 100, mindestens 150, mindestens 200, mindestens 300

Zweimalige Abholung je Tag möglich: Ja; Nein

Abholung auch an Sonn- und Feiertagen möglich: Ja; Nein

Angebot für gesamtes Bundesland: Ja; Nein

Laut Vorgaben in der Rahmenvereinbarung fallen in die Kaskade all jene Auftragnehmer, deren Angebote den notwendigen Merkmalen entsprechen (im Falle einer Übererfüllung der Merkmale Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung und Probenabholstellen für Abholungen von Montag bis Samstag bzw. Probenabholstellen für Abholungen an Sonn- und Feiertagen sind diese Angebote ebenfalls zu berücksichtigen) und die für die betroffene Region bzw. Bundesland angeboten haben. Von diesen erhält im Kaskadenprinzip jener Auftragnehmer eine Anfrage, welcher das Angebot mit dem geringsten Preis für die entsprechende Leistung im E-Shop (im Kaskadenblatt) ausweist.

Der Bestpreis für die Leistung Screeningmaßnahmen errechnet sich aus den Summen folgender Leistungen:

Preis für Laboranalyse inklusive Probenabnahmematerial inklusive Befundung bzw. Auswertung des Ergebnisses in der jeweiligen Staffel (Preis pro Analyse der jeweiligen Staffel x Anzahl der Testungen pro Woche)

Preis für Probenabholung (Summe der jeweiligen Pauschalpreise der notwendigen Ausprägungen je Region pro Woche – Anzahl der Abholtage (Montag bis Samstag) Abholung an Sonn- und Feiertagen, ein- oder zweimalige Abholung je Tag)

Die Antragsgegnerin hat aus der Rahmenvereinbarung Screeningmaßnahmen im Wege eines Direktabrufes abgerufen, wobei die Antragsgegnerin hierbei als garantierte Zeit bis zum Ergebnis ab Probenabholung 16 Stunden festgelegt hat. Die von der Antragsgegnerin festgelegten notwendigen Merkmale wurden von drei von 22 Bietern der Rahmenvereinbarung erfüllt und stellte die mitbeteiligte Partei unter diesen drei Bietern das billigste Angebot.

Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot zur Rahmenvereinbarung die Zeit bis zum Ergebnis ab Probeneinholung mit 24 Stunden angeboten.

In der Folge wurde mit Bestellantrag vom 05.11.2021 die mitbeteiligte Partei beauftragt. Änderungen der in der Rahmenvereinbarung festgelegten Leistungen wurden nicht vorgenommen.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen stützten sich auf den Inhalt des vorgelegten Vergabeaktes und auf das Vorbringen der Parteien in den Schriftsätzen sowie in der mündlichen Verhandlung. Der dargelegte Sachverhalt wurde seitens der Parteien auch nicht bestritten.

Hinsichtlich des Umstandes, dass Vertragsänderungen der Rahmenvereinbarung nicht vorgenommen wurden, stützt sich das erkennende Gericht auf das Vorbringen der Antragsgegnerin, demgegenüber das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin unsubstantiiert war. In der Verhandlung vom 26.1.2022 wurde von der Antragsgegnerin nochmals bestätigt, dass die Leistungs- und Vertragsbedingungen hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Abrufs nicht geändert wurden.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 Abs. 1 Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2018 – K-VergRG 2018 entscheidet das Landesverwaltungsgericht nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Gesetzes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), über Anträge zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und über Anträge zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Landesverwaltungsgericht einzubringen.

Gemäß § 6 Abs. 2 K-VergRG 2018 ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung eines Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 15 lit. a Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018, § 2 Z 11 lit. a Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 –BVergGKonz 2018 oder § 3 Z 16 lit. a Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 –BVergGVS 2012) des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 6 Abs. 3 K-VergRG 2018 ist das Landesverwaltungsgericht nach Zuschlagserteilung zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1, 4 und 5 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde;

4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 143 oder § 305 BVergG 2018, gemäß § 72 BVergGKonz 2018 oder gemäß § 107 BVergGVS 2012 erteilt worden ist;

5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 4 bis 9, § 162 Abs. 1 bis 5, § 316 Abs. 1 bis 3 oder § 323 Abs. 1 bis 5 BVergG 2018 oder gegen § 130 Abs. 4 bis 6 BVergGVS 2012 rechtswidrig war;

6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;

7. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 28 Abs. 9.

Gemäß § 25 Abs. 1 K-VergRG 2018 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

1. der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder

3. …

oder

4. der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 4 bis 9, § 162 Abs. 1 bis 5, § 316 Abs. 1 bis 3 oder § 323 Abs. 1 bis 5 BVergG 2018 oder gegen § 130 Abs. 4 bis 6 BVergGVS 2012 rechtswidrig war, oder

5. …

Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß Z 1 bis 3 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 1 und 3 bis 5 bzw. in Konzessionsvergabeverfahren gemäß Z 1, 3 und 4 kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 2 bis 4 bzw. in Konzessionsvergabeverfahren gemäß Z 2 und 3 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts aufzuheben.

Gemäß § 26 Abs. 1 K-VergRG 2018 hat ein Antrag gemäß § 25 Abs. 1, 2 oder 4 jedenfalls zu enthalten:

1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers oder der vergebenden Stelle und des Antragstellers einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers,

4. die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,

5. Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

6. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte),

7. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

8. ein bestimmtes Begehren,

9. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde, und

10. einen Nachweis über die Entrichtung der Gebühren nach § 11.

Gemäß § 26 Abs. 2 K-VergRG 2018 sind Anträge gemäß § 25 Abs. 1 binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können.

Gemäß § 26 Abs. 4 K-VergRG 2018 ist ein Antrag auf Feststellung gemäß § 25 Abs. 1 unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können.

Im Gegenstand wurde durch die xxx im Namen mehrerer öffentlicher Auftraggeber, unter anderem dem Land Kärnten, ein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt, wobei die Durchführung von molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 inklusive Präanalytik sowie ein Aufbau und Betrieb von Teststraßen im Rahmen einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Bietern ausgeschrieben wurde. Aufgrund des Umstandes, dass die gegenständliche Rahmenvereinbarung auch namens des Landes Kärnten abgeschlossen wurde und aus dieser Rahmenvereinbarung seitens des Landes Kärnten (Antragsgegnerin) ein Direktabruf hinsichtlich von Screeningmaßnahmen erfolgt ist, ist die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten den gegenständlichen Feststellungsantrag betreffend gegeben.

Da das Vergabeverfahren diesbezüglich bereits beendet ist und der Auftrag bereits vergeben ist, ist das Landesverwaltungsgericht Kärnten gemäß § 25 K-VergRG zur Entscheidung über die beantragten Feststellungen zuständig.

Der Feststellungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht, enthält die geforderten Inhalte iSd § 26 Abs. 1 K-VergRG und wurden auch die entsprechenden Gebühren zur Einzahlung gebracht.

Hinsichtlich der Antragslegitimation der Antragstellerin ist nunmehr darauf zu verweisen, dass für Feststellungsanträge gemäß § 25 Abs. 1 K-VergRG das Erfordernis eines durch die behauptete Rechtswidrigkeit eingetretenen bzw. drohenden Schadens und das Erfordernis des Interesses am Vertragsabschluss Voraussetzung sind. Grundsätzlich liegt ein zur Zulässigkeit eines Feststellungsantrages führender eingetretener Schaden bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers beeinträchtigt wurde, am Vergabeverfahren teilzunehmen und er im Rahmen dieser Teilnahme in der Lage gewesen wäre, ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot zu legen (VwGH 16.10.2019, Ro 2017/04/0024). Die Frage der Antragslegitimation ist im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung zu klären, bei der alle maßgeblichen vorgebrachten Umstände in der Person des Antragstellers, die Eigenart des Leistungsgegenstandes und die vom Auftraggeber gestellten Anforderungen berücksichtigt werden können (VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060). Es besteht zwar keine generelle Verpflichtung, bestimmte Nachweise zu erbringen, es ist jedoch zulässig, eine gewisse Glaubhaftmachung einzufordern. Dabei muss der Antragsteller plausibel machen, dass er die Leistung in ihrer Gesamtheit erbringen kann (VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060). Die Möglichkeit an einem Vergabeverfahren teilzunehmen bzw. den Zuschlag zu erhalten, kann durch eine behauptete Rechtswidrigkeit aber dann nicht beeinträchtigt werden, wenn davon auszugehen ist, dass der Antragsteller die auftragsgegenständliche Leistung nicht vollständig erbringen kann (VwGH 26.02.2014, 2011/04/0134).

Im Gegenstand nunmehr war in der Rahmenvereinbarung festgehalten, dass der Auftraggeber unter den in der Rahmenvereinbarung angeführten Leistungsmerkmalen die für ihn notwendigen Merkmale definieren kann. Dazu ist festzuhalten, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden, sodass diese bestandsfest geworden sind (vgl. VwGH 12.9.2013, 2010/04/0019; VwGH 18.5.2016, Ro 2014/04/0054).

Dies hat die Antragsgegnerin auch gemacht und als notwendiges Merkmal unter anderem die Zeit bis zur Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung mit 16 Stunden definiert.

Diese Vorgaben erfüllt jedoch die Antragstellerin nicht, zumal diese in ihrem Angebot zur Rahmenvereinbarung die Zeit bis Ergebnisrückmeldung ab Probenabholung mit 24 Stunden angeboten hat, sodass die Antragstellerin die im Gegenstand vorgegebene Leistung nicht erfüllen hätte können und somit auch aus diesem Grund nicht als Billigstbieterin ermittelt werden hätte können. Aufgrund dieses Umstandes ist klar ersichtlich, dass der Antragstellerin auch im Falle einer rechtswidrigen Vergabe kein Schaden entstanden sein hätte können bzw. auch kein Schaden drohen hätte können.

Die Antragstellerin bringt in weiterer Folge vor, dass ein Direktabruf im gegenständlichen Fall nicht erfolgen hätte dürfen, zumal ein solcher nur zulässig sei, wenn die Leistungs- und Vertragsbedingungen nicht geändert werden. Die Antragstellerin hält fest, dass aber eben solche Änderungen im Gegenstand vorgenommen worden seien. Die Antragstellerin verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass im Gegenstand daher ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt werden hätte müssen, woran sich die Antragstellerin wiederum beteiligen hätte können, sodass die Antragslegitimation jedenfalls gegeben sei.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass aus dem abgeführten Beweisverfahren hervorgeht, dass eine Änderung der Leistungs- bzw. Vertragsbedingungen im Gegenstand nicht gegeben ist, sondern der gegenständliche Auftrag an die mitbeteiligte Partei unter den in der Rahmenvereinbarung vorgegebenen Bedingungen vergeben wurde. Wenn die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass eine entsprechende Änderung offenbar darin gelegen sei, dass eine eindeutige Feststellung der Identität der Probanden nicht sichergestellt sei, zumal bei den Teststraßen diese Feststellung durch Dritte erfolgen würde, so ist darauf zu verweisen, dass aus dem Beweisverfahren wie auch aus den vorliegenden Vertragsunterlagen (Rahmenvereinbarung) eindeutig hervorgeht, dass im Gegenstand keinerlei Teststraßen vom gegenständlichen Auftrag betroffen sind.

In den Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen Rahmenvereinbarung ist unter Punkt 7.1 der Leistungsteil Laboranalyse und Screeningmaßnahmen genau definiert und steht dem gegenüber der in Punkt 7.2 beschriebene Leistungsteil Teststraßen, welcher vom gegenständlichen Auftrag eben nicht umfasst ist.

Wenn die Antragstellerin in weiterer Folge festhält, dass die vorgegebene Zeit ab Probenabholung bis Ergebnisbekanntgabe in der Praxis keine 16 Stunden, sondern vielmehr 24 Stunden in Anspruch nehmen würde und bereits darin eine Vertragsänderung zu erblicken sei, ist festzuhalten, dass die Antragstellerin ihr Vorbringen diesbezüglich ausschließlich auf Medienberichte bzw. Internetauftritte stützt. Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass eine allfällige Nichteinhaltung der vorgegebenen Zeit, was im Übrigen seitens der Antragsgegnerin bestritten wird, nicht zwangsläufig das Vorliegen einer Vertragsänderung bedeutet, sondern würde die mitbeteiligte Partei in diesem Fall allenfalls vertragsbrüchig werden und in diesem Fall Schadenersatzansprüche im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen schlagend werden.

Auch der Hinweis der Antragstellerin darauf, dass eine Antragslegitimation nur dann nicht vorliegen würde, wenn die Antragstellerin im Verfahren rechtskräftig ausgeschieden worden wäre, was im Gegenstand nicht der Fall ist, geht ins Leere. Die Antragstellerin verweist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 01.02.2017, Ro 2014/04/0069, aus welcher jedoch nicht ableitbar ist, dass ausschließlich ein rechtskräftig ausgeschiedener Antragsteller seine Antragslegitimation verlieren würde, sondern stellt die gegenständliche Entscheidung unter Zugrundelegung der EuGH-Judikatur (Rechtssache „Fastweb“ und Rechtssache „VAMED“) darauf ab, dass hinsichtlich der Antragslegitimation auf den Einzelfall abzustellen ist, wobei im Gegenstand festzuhalten ist, dass zum einen der gegenständliche Schaden dadurch nicht gegeben ist, dass die Antragstellerin das seitens der Antragsgegnerin geforderte zeitliche Merkmal nicht erfüllt und damit die Leistung im gesamten Umfang nicht erfüllen kann und zum anderen neben der mitbeteiligten Partei noch weitere Vertragspartner der Rahmenvereinbarung gegeben sind, welche diese zeitlichen Merkmale im Gegensatz zur Antragstellerin sehr wohl erfüllen.

Aufgrund der obigen Ausführungen zeigt sich daher, dass der Antragstellerin die Antragslegitimation hinsichtlich des gegenständlichen Feststellungsantrages fehlt, weshalb die gegenständlichen Anträge als unzulässig zurückzuweisen waren.

Kosten:

Gemäß § 11 Z 1 K-VergRG 2018 hat der Antragsteller für Anträge gemäß den § 14 Abs. 1, § 22 Abs. 1 sowie Anträge gemäß § 25 Abs. 1 und 2 nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Landesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

Gemäß § 12 Abs. 1 K-VergRG 2018 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Im gegenständlichen Fall nunmehr ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen bzw. Begehren nicht durchgedrungen bzw. hat nicht obsiegt, weshalb auch der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr abzuweisen war.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.