Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-482-483/20/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.10.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2021:KLVwG.482.483.20.2021

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine xxx als Einzelrichterin über die Beschwerden der Erstbeschwerdeführerin xxx (BF1) und der Zweitbeschwerdeführerin xxx (BF2), beide rechtsfreundlich vertreten von Rechtsanwalt Dr. xxx, gegen den Bescheid der Baubehörde II. Instanz Gemeindevorstand der Gemeinde xxx vom 8.2.2021, xxx, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung an Ort und Stelle am 29.7.2021 und am Sitz des Landesverwaltungsgericht Kärnten am 7.9.2021, gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), zu Recht:

I.Die Beschwerden werden als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II.Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.Sachverhalt:

A)Baubehördlicher Verfahrensgang:

1. Aufgrund amtlicher Wahrnehmung wurde nach einem Ortsaugenschein mit baupolizeilicher Überprüfung am 17.8.2020 betreffend Teilabbruch einer Einfriedung und konsenslose Errichtung von Einfahrtstoren der Sachverhalt der Strafbehörde Bezirkshauptmannschaft xxx mit Verwaltungsstrafanzeige vom 19.8.2020 zur Kenntnis gebracht.

2. In ihrer Stellungnahme vom 7.9.2020 – errichtet als Schriftsatz ihres rechtsfreundlichen Vertreters – brachten die beiden Beschwerdeführerinnen BF1 und BF2 (in der Gesamtheit kurz als „BF“ bezeichnet) unter anderem vor, dass sowohl von der xxx als auch von der xxx Straße kommend, seit langer Zeit Einfahrtstore bestanden hätten und diese ursprünglichen Einfahrtstore nur mechanisch zu bewegen waren und in äußerst desolatem Zustand befindlich gewesen seien. Daher hätten sich die Grundstückseigentümer entschlossen, die „bestehenden alten Einfahrtstore durch moderne, funkgesteuerte Einfahrtstore zu ersetzen“. Zum Alter der ehemals vorhandenen Tore wurde in der Stellungnahme ausgeführt: „Die beiden alten Einfahrtstore waren jedenfalls älter als 30 Jahre. Sollte hierfür niemals eine Baubewilligung bestanden haben, so ist aufgrund des Umstandes, dass die Einfahrtstore mehr als 30 Jahre baubehördlich unanbestandet geblieben sind, von einem rechtmäßigen Bestand im Sinne des § 54 Abs 1 K-BO 1996 auszugehen“. Argumentiert wurde auch damit, dass „die alten in der Zwischenzeit abgetragenen Einfahrtstore sich am identen Standort befunden haben und durch die neu errichteten Einfahrtstore diesbezüglich keine Änderung eingetreten ist.“ Moniert wurde auch, dass dem Kärntner Baurecht eine Definition des Begriffes „Einfriedung“ nicht zu entnehmen sei und würden Einfahrts- oder Eingangstore eine Unterbrechung einer Einfriedung darstellen und Einfahrtstore das Grundstück nicht nach außen abschließen, sodass Einfahrtstore und Eingangstüren nicht unter dem allgemeinen, in der Bauordnung verwendeten Begriff „Einfriedung“ subsumierbar seien, so die Stellungnahme weiters.

Es bedürfe für die in Rede stehenden Anlagen nicht einer Baubewilligung, sodass eine konsenslose Bauführung nicht vorliege, so die beiden BF in der Stellungnahme.

3. Mit Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 20.10.2020, xxx, wurde der BF1 und der BF2 aufgetragen, innerhalb einer Frist von acht Wochen ab Rechtskraft den rechtmäßigen Zustand auf den Grundstücken xxx und xxx, beide KG xxx, durch vollständigen Abbruch erstens des Einfahrtstores, der Gehtüre und drei Betonsäulen (Gesamtlänge 6,83 m, maximale Höhe 2,21 m) an der xxx Straße (Grundstücke xxx und xxx, je KG xxx) und zweitens des Einfahrtstores samt Konstruktion (Gesamtlänge 4,50 m, maximale Höhe 1,86 m) an der xxx (Grundstück xxx, KG xxx) herzustellen.

4. Mit Schriftsatz ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 24.11.2020, brachten die beiden BF das Rechtsmittel der Berufung und eine Mitteilung ein. Unter anderem wurde darin vorgebracht: „Die Grundstücke sind seit weit mehr als 30 Jahren teilweise eingefriedet und mit Einfahrtstoren ausgestattet (gewesen). Die Einfahrtstore und deren statische Befestigungen sind jedoch baufällig geworden und wurden die gegenständlichen Tore samt Befestigungen im Sommer (Juli) 2020 durch neue Tore mit elektronischer Steuerung zum Öffnen und Schließen ausgetauscht […] Die ehemals vorhandenen Einfahrtstore waren sogar höher als die derzeitigen“. Das Einfahrtstor sei nicht starr, sondern beweglich und damit unterbreche es den Verlauf der sonstigen Einfriedung als selbständiger Bauteil, so die Berufung.

5. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid der Baubehörde II. Instanz Gemeindevorstand der Gemeinde xxx wurde den Berufungen der beiden BF vom 24.11.2021 teilweise stattgegeben mit folgendem Spruch:

„Der Gemeindevorstand der Marktgemeinde xxx als Berufungsbehörde gibt den Berufungen vom 24.11.2020 der

1. xxx, xxx und

2. xxx, xxx,

beide vertreten durch RA Dr. xxx,

gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 30.10.2020, mit welchem gegenüber den Berufungswerberinnen der gemeinsame Auftrag zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes in Bezug auf die konsenslos errichteten Einfahrtsanlagen auf den Grundstücken xxx und xxx, je KG xxx verfügt wurde, teilweise statt

und

ändert den Spruch des Bescheides vom 30.10.2020, AZ xxx, wie folgt ab:

1. Der xxx als Eigentümerin des Grundstücks xxx, KG xxx, wird die Herstellung des rechtmäßigen Zustands wie folgt aufgetragen:

Innerhalb einer Frist von 8 Wochen ab Rechtskraft des Bescheides ist das Einfahrtstor samt Konstruktion (Gesamtlänge 4,50 m, maximale Höhe 1,86 m) an der xxx vollständig abzutragen.

2. Der xxx (Eigentümer Grundstück xxx, KG xxx) und der xxx (Eigentümerin Grundstück xxx, KG xxx) wir die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes wie folgt aufgetragen:

Innerhalb einer Frist von 8 Wochen ab Rechtskraft des Bescheides ist die gemeinsame, nicht trennbare sonstige bauliche (Einfahrts-)Anlage an der xxx Straße, errichtet auf den Grundstücken xxx und xxx, je KG xxx (= Überbauung), in Form eines Einfahrtstores, einer Gehtüre und 3 Betonsäulen (Gesamtlänge 6,83 m, maximale Höhe 2,21 m) vollständig abzutragen.“

6. Die nun zu behandelnde Beschwerde wurde mit Schriftsatz des rechtsfreundlichen Vertreters vom 9.3.2021 erhoben und wird diese nachstehend auszugsweise wiedergegeben:

„1. BESCHWERDEGEGENSTAND UND ANFECHTUNGSERKLÄRUNG

In umseits bezeichneter Verwaltungsangelegenheit erheben wir, die xxx sowie die xxx, jeweils vertreten durch unseren Rechtsfreund, Dr. xxx gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde xxx vom 08.02.2021, AZ: xxx, zugestellt am 09.02.202, sohin innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der

BESCHWERDE

an das Landesverwaltungsgericht Kärnten.

Der Bescheid wird in seinem gesamten Umfang angefochten.

2. BESCHWERDESACHVERHALT

Der dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Sachverhalt sowie die dazu getroffenen Feststellungen sind unvollständig und teilweise aktenwidrig.

Es ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

2.1. Mit Kaufverträgen vom 23.11.1998 (a xxx und a xxx) wurde das Eigentum am Grundstück Nr. xxx der KG xxx, EZ xxx, für die xxx (FN xxx), xxx, sowie das Eigentum am Grundstück Nr. xxx der KG xxx, EZ xxx, für die xxx, einverleibt. Gründe für eine Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes iSd § 431 ABGB liegen nicht vor. Die Erstbeschwerdeführerin ist daher auch nicht Eigentümerin des Grundstücks Nr.xxx.

B e w e i s:das offene Grundbuch, Beilage ./1 Auszug aus dem Grundbuch beim Bezirksgericht xxx zu EZ xxx vom 27.10.2020, Beilage ./2 Auszug aus dem Grundbuch beim Bezirksgericht xxx zu EZ xxx vom 07.09.2020

2.2. Das Grundstück Nr. xxx hat eine Fläche von 20.467 m² und ist als Grünland-Campingplatz, das Grundstück Nr. xxx mit einer Fläche von 6.368 m² ist als Bauland-Kurgebiet gewidmet.

Die mit Bescheid vom 31.07.1980 erteilte Baubewilligung für die Errichtung einer Einfriedung (Maschendrahtzaun mit ca. 1,0 m Höhe) steht (stand) im Zusammenhang mit § 5 Kärntner Campingplatzgesetz - K-CPG, LGBI Nr 143/1970 (\NV), wonach ein Campingplatz gegenüber den Nachbargrundstücken durch Einfriedungen abzugrenzen ist. Wenn gleich sich auch im Bauakt der belangten Behörde zur Baubewilligung vom 31.07.1980 keine Anhaltspunkte für eine Errichtung von Tor- und Einfahrtsanlagen zur Einfriedung finden, ist es jedoch naheliegend, dass schon aus dem Rechtsgrund des § 5 K-CPG Tor- und Einfahrtsanlagen ebenfalls errichtet worden sind, über welche zu den Grundstücken über die xxx Straße und die xxx zugefahren werden konnte. Auch die Einfahrtsbreiten von gut 4,50 m und 6,80 m lassen darauf schließen, dass die seinerzeit errichteten Tor- und Einfahrtsanlagen für einen PKW-Begegnungsverkehr und Fußgängerverkehr ausgelegt waren. Neben dem Maschendrahtzaun sind die Grundstücke Nr. xxx und xxx noch durch Hecken (Höhe ca. 2,0 m) eingefriedet. Über zumindest Dreiviertel eines Jahres ist dadurch ein blickdichter Sichtschutz zu den Grundstücken gegeben.

2.3. Richtig ist, dass die Tor- und Einfahrtsanlagen auf den Grundstücken Nr. xxx und xxx vor mehr als 35 Jahren errichtet und im Frühsommer 2020 durch die gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen ausgetauscht wurden und zwar in erster Linie deshalb, da sie mittlerweile baufällig bzw. funktionsuntüchtig geworden sind. Im Vergleich zum Rechtsbestand wurden die gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen jeweils an derselben Stelle jedoch mit einer geringeren Höhe errichtet und mit automatischen Schließ- und Öffnungseinrichtungen ausgestattet um die Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs auf der xxx Straße und der xxx nicht wesentlich zu beeinträchtigen.

2.4. Seitens der belangten Behörde wäre zu den beiden Tor- und Einfahrtsanlagen jedenfalls festzustellen gewesen, dass diese über selbständige Stand- und Säulenkonstruktionen verfügen, baulich mit dem Maschendrahtzaun nicht verbunden sind, über elektrisch betriebene Öffnungs- und Schließmechanismen verfügen und daher auch nicht mit den sonstigen Einfriedungen iSd § 11 des Teilbebauungsplan xxx vom 17.07.2019, Zahl: xxx, gleichzusetzen sind. Nach beispielsweise Wasmuth, Lexikon der Baukunst, II, 292, stellen Einfriedungen unbewegliche Vorkehrungen wie Hecken, Zäune, Gitter oder Mauern dar, die die Grundstücksoberfläche überragen und die ein Grundstück nach außen abschließen, wogegen Einfahrtstore eine Durchbrechung dieser Vorkehrungen darstellen, da die beweglichen Tore ja den Zweck haben, eine Zu- oder Durchfahrt zu einem nach außen hin geschlossenen Grundstück zu ermöglichen (Wasmuth, IV, 544). Entgegen den Feststellungen der belangten Behörde erfüllen die gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen daher nicht den Tatbestand der Einfriedung iSd § 11 des Teilbebauungsplan xxx vom 17.07.2019, Zahl: xxx.

2.5. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 08.02.2021 wurde den Berufungen der nunmehrigen Beschwerdeführerinnen insoweit stattgegeben, als der Spruch des Bescheides gegenüber dem Bescheid vom 30.10.2020 neu gefasst wurde und den Beschwerdeführerinnen jeweils die vollständige Beseitigung der Tor- bzw. Einfahrtsanlagen an der xxx Straße und der xxx samt deren Konstruktion binnen 8 Wochen ab Rechtskraft des Bescheides aufgetragen wurde, im Wesentlichen mit der Begründung, dass

-in Bezug auf die Eigentumsverhältnisse (xx und xxx) lediglich die Namensänderung bzw. die Richtigstellung im Grundbuch noch nicht durchgeführt worden sei;

-die Instandsetzung der Tor- und Einfahrtsanlagen eine Neuerrichtung darstelle, weshalb dadurch auch eine allfällige Rechtsbeständigkeit iSd § 54 K-BO untergangen sei;

-die Errichtung der gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen gemäß § 6 K- BO der Baubewilligungspflicht unterliegen und eine solche jedoch nicht vorliegt;

-die gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen Einfriedungen iSd § 11 des Teilbebauungsplan xxx darstellen und die Tor- und Einfahrtsanlagen daher im Widerspruch zu § 11 Abs 1 (Höhe) und Abs 5 (geschlossene oder vollflächigen Konstruktionen und Materialien) sowie zu § 9 Abs 9 (Einfahrtstore und Schrankenanlagen sind straßenseitig mindestens 5,00 m von der Grundstücksgrenze zurückzusetzen) des Teilbebauungsplans stehen und daher nicht genehmigungsfähig sind.

2.6. Obwohl der Baubehörde anlässlich der Berufungen vom 24.11.2020 mitgeteilt wurde, dass xxx (persönlich haftender Gesellschafter mit gemeinsamer Vertretungsberechtigung der xxx und 50%Gesellschafter xxx) kürzlich verstorben ist und das Verlassenschaftsverfahren über sein privates und gesellschaftliches Vermögen, sowie über seine Beteiligungen und Verantwortlichkeiten in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten erst eingeleitet wurde, hat die belangte Behörde am 08.02.2021 den angefochtenen Bescheid dennoch erlassen und die Beschwerdeführerinnen unter Fristsetzung von 8 Wochen zur Wiederherstellung verpflichtet.

3. ZULÄSSIGKElT DER BESCHWERDE

Der Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde xxx vom 08.02.2021, AZ: xxx, verpflichtet die Erstbeschwerdeführerin zur Herstellung einer Leistung, obwohl sie nicht bücherliche Eigentümerin des Grundstücks Nr. xxx ist.

Der Bescheid vom 08.02.2021 verpflichtet die Beschwerdeführerinnen zur ausschließlichen Beseitigung von baulichen Anlagen, obwohl ihnen nachträglich und innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Beantragung einer Baubewilligung für die gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen aufzutragen gewesen wäre.

Der Bescheid vom 08.02.2021 verpflichtet die Beschwerdeführerinnen zur Herstellung einer Leistung zu einem Zeitpunkt, in dem die Beschwerdeführerinnen wegen eines anhängigen Verlassenschaftsverfahrens nicht dispositions- und handlungsfähig sind.

Der Bescheid vom 08.02.2021 ist unserer rechtsfreundlichen Vertretung nachweislich am 09.02.2021 zugegangen, die Beschwerde ist daher rechtzeitig. Ein anderes Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung, das Landesverwaltungsgericht Kärnten ist für die Behandlung der Beschwerde zuständig.

4. BESCHWERDEGRÜNDE

Der angefochtene Bescheid ist aus nachstehenden Gründen rechtswidrig:

4.1. Bescheidadressat und Verpflichtete für Aufträge nach § 36 K-BO 1996

4.1.1. Gemäß § 36 Abs 1 K-BO hat die Behörde, wenn sie feststellt, dass Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, - unbeschadet des § 35 - dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

4.1.2. Die xxx ist weder Inhaberin der Baubewilligung vom 31.07.1980, noch grundbücherliche Eigentümerin des Grundstücks Nr. Nr. xxx der KG xxx. Gründe für eine Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes für unbewegliche Sachen und Bauwerke iSd § 431 ABGB liegen nicht vor.

4.1.3. Insoweit ist der am 08.02.2021 gegenüber der Erstbeschwerdeführerin erlassene und am 09.02.2021 zugestellte Bescheid rechtswidrig.

4.2. Unwirksamkeit der Bescheidzustellung

4.2.1. Gemäß § 546 ABGB setzt mit dem Tod die Verlassenschaft als juristische Person die Rechtsposition des Verstorbenen fort. Verbindlichkeiten, die der Verstorbene aus seinem Vermögen zu leisten gehabt hätte, übernimmt sein Erbe. Zum Erbe gehören auch die auf einer Verlassenschaft haftenden Lasten oder Pflichten.

4.2.2. Gemäß § 147 Abs 3 AußStrG haben dritte Personen, insbesondere Angehörige und Mitbewohner des Verstorbenen, auch wenn sie die Verlassenschaft verwahren, jede Verfügung über sie bis zur Entscheidung über das Erbrecht und die Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens zu unterlassen.

4.2.3. Stirbt ein im Firmenbuch eingetragener Einzelunternehmer oder ein vertretungsbefugter Gesellschafter einer offenen Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft, so ist auf Antrag einzutragen, wer berechtigt ist, die Verlassenschaft zu vertreten (§ 32 Abs 2 UGB). Eine derartige Eintragung liegt nicht vor.

4.2.4. Nachdem der ausgewiesene Rechtsvertreter zwar die Berufungswerber, nicht aber die Verlassenschaft als juristische Person vertritt, wäre der Bescheid vom 08.02.2021 dem zuständigen Verlassenschaftsgericht bzw. dem für die Abhandlung der Verlassenschaft bestellten Gerichtskommissär zuzustellen gewesen.

4.3. Rechtswidrigkeit des Inhalts

4.3.1. Gemäß § 25 Abs 2 K-GpIG dürfen in einem Teilbebauungsplan - je nach den örtlichen Erfordernissen folgende weitere Bebauungsbedingungen festgelegt werden:

a)der Verlauf der Verkehrsflächen,

b)die Begrenzung der Baugrundstücke,

[...]

f) Vorgaben für die äußere Gestaltung baulicher Vorhaben (Firstrichtung, Dachform, Dachdeckung, Dachneigung, Farbgebung u. ä.),

[...]

i)Vorkehrungen zur Erhaltung und Gestaltung charakteristischer Stadt- und Ortskerne, wie Festlegungen über die Dachform, Dachdeckung, Arkaden, Lauben, Balkone und Farbgebung.

Gemäß § 9 Abs 9 des Teilbebauungsplan xxx sind Garagen, deren Ausfahrt unmittelbar einer öffentlichen Verkehrsfläche zugewandt ist sowie Einfahrtstore und Schrankenanlagen, straßenseitig mindestens 5,00 m von der Grundstücksgrenze zurückzusetzen. Eine Verringerung des Abstandes kann erfolgen, wenn die Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs gewährleistet ist und die übrigen Bestimmungen eingehalten werden.

§ 11 des Teilbebauungsplan xxx lautet:

(1)Die Höhe von Einfriedungen inkl. Sockel wird mit maximal 1,20 m über dem angrenzenden, tieferliegenden Gelände festgelegt. Bei angrenzenden Straßen oder Verkehrsflächen darf die Einfriedung inkl. Sockel deren Niveau maximal 1 ,20 m überragen.

(2) Absturzsicherungen oder Einfriedungen auf Stützkonstruktionen dürfen eine Höhe von 1,00 m nicht überschreiten und dabei das angrenzende, höherliegende Niveau um maximal 1 ,00 m überragen.

(3) Sportanlagen und Einfriedungen mit spezifischen Sicherheitserfordernissen sind von Abs. 1 und 2 ausgenommen.

(4) Einfriedungen zu Verkehrsflächen müssen einen Abstand von mindestens 1 m zum Straßenrand (im Sinne des § 7 Abs. 3 Kärntner Straßengesetz, LGBI. Nr. 8/2017 in der Fassung LGBI. Nr. 30/2017) bzw. mindestens 1,50 m zum Asphaltrand aufweisen. In verkehrstechnisch begründbaren Fällen ist eine Ausnahme und eine Reduzierung der Mindestmaße möglich.

(5) Zäune, Einfriedungen und Absturzsicherungen dürfen nicht mit Schilfmatten, Wellplatten, Zaunblenden, Planen o. ä. verkleidet werden oder aus durchgehendem Mauerwerk, sonstigen geschlossenen oder vollflächigen Konstruktionen und Materialien errichtet werden.

§ 36 Abs 1 K-BO lautet:

Stellt die Behörde fest, dass Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie - unbeschadet des § 35 - dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, darf nicht eingeräumt werden, wenn der Flächenwidmungsplan - ausgenommen in den Fällen des § 14 - oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht.

4.3.3. § 9 Abs 9 des Teilbebauungsplan xxx dient offenbar der Verkehrssicherheit für/auf Straßen mit öffentlichem Verkehr. Nachdem die gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen elektrisch und fernbedient gesteuert werden, entsprechen sie auch den Vorgaben des § 9 Abs 9, zweiter Satz, des Teilbebauungsplan xxx. Da die Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs damit gewährleistet ist, kann somit auch eine Verringerung des Abstandes erfolgen. Festzuhalten ist jedenfalls auch, dass in § 9 (Baulinien) ausdrücklich Einfahrtstore und Schrankenanlagen, nicht jedoch Einfriedungen, genannt werden.

4.3.4. § 11 des Teilbebauungsplan xxx (Zäune und Einfriedungen) dient offenbar dem Schutz des Ortsbildes und ebenfalls der Verkehrssicherheit, obwohl die einzelnen Bestimmungen nicht unmittelbar auf § 25 Abs 2 lit f und i K-GpIG zurückgeführt werden können. In diesem Zusammenhang erscheint es als zumindest bedenklich, dass der Teilbebauungsplan für den Ortsbereich xxx - xxx (nördlicher Abschluss der inneren xxx - ab dem öffentlichen Strandbad bis zur östlichen Gemeindegrenze xxx !) gesamtheitliche Festlegungen für die Gestaltung von Zäunen und Einfriedungen trifft, obwohl der Ortsbereich xxx - xxx über kein einheitliches Ortsbild verfügt und Ortsbildangelegenheiten iSd § 8 K-BO erst im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens (§§ 13, 17 K-BO) wahrzunehmen sind. Festzuhalten ist hier auch, dass sich § 11 ausdrücklich auf Zäune und Einfriedungen, nicht jedoch auf Einfahrtstore und Schrankenanlagen bezieht. Da den gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen nach den begrifflichen Definitionen in Wasmuth nicht die Eigenschaft einer Einfriedung schlechthin zukommt und Einfahrtstore auch funktionell eine ganz andere Zweck- und Verwendungsbestimmung haben, unterliegen die gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen nur der Bestimmung des § 9 Abs 9 und nicht den Bestimmungen des § 11 des Teilbebauungsplans vom 17.07.2019. Würden die gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen neben der Bestimmung des § 9 Abs 9 auch der Bestimmung des § 11 Abs 1 unterliegen, wäre dem Verordnungsgeber eine inhaltliche Rechtswidrigkeit in Hinblick auf die unterschiedlichen Abstandsregelungen in § 9 Abs 9 und § 11 Abs 4 des Teilbebauungsplans zu unterstellen.

4.3.5. Soweit sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf das Erkenntnis des VwGH vom 30.01.2001, 98/05/0018, mwN stützt übersieht sie dabei, dass der VwGH im genannten Erkenntnis auch ausführt, dass „... um der beschriebenen Funktion einer Einfriedung gerecht zu werden, ist es entscheidend, ob die Zwischenräume zwischen den Plakatwänden durch andere Arten einer Einfriedung (Zäune, Hecken etc.) ausgefüllt sind. Ist das der Fall, so sind die Plakatwände als Teil einer Einfriedung von der geltend gemachten Ausnahmebestimmung nicht erfasst. Bestehen tatsächlich Durchgänge erheblichen Ausmaßes, so kann von einer Einfriedung im beschriebenen Sinne keine Rede mehr sein.“

4.3.6. Daher wäre den Eigentümern der Grundstücke Nr. xxx und xxx der KG xxx nicht nur die ersatzlose Abtragung dieser baulichen Anlagen, sondern auch die Aufforderung, nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen, aufzutragen gewesen.

Abschließend stellen wir durch unseren ausgewiesenen Vertreter nachstehende

5. ANTRÄGE

das Landesverwaltungsgerichte möge

a)das Beschwerdeverfahren bis zur Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens nach dem Verstorbenen xxx aussetzen.

b)danach gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung anberaumen, da die mündliche Erörterung eine Klärung der Rechtssache in Bezug auf §§ 9 und 11 des Teilbebauungsplanes xxx vom 24.01.2020 erwarten lässt und einem Entfall der mündlichen Verhandlung Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen würde.

c)der Beschwerde Folge geben und den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 08.02.2021, AZ xxx gemäß § 28 Abs 1 VwGVG beheben

in eventu

der Beschwerde Folge geben und den angefochtenen Bescheid gemäß 28 Abs 3 VwGVG aufheben und zur neuerlichen Entscheidung zurückverweisen.

xxx am 09.03.2021

xxx

xxx

Beilagenverzeichnis

 Auszug aus dem Grundbuch beim Bezirksgericht xxx zu EZ xxx vom 27.10.2020 Beilage./1

 Auszug aus dem Grundbuch beim Bezirksgericht xxx zu EZ xxx vom 07.09.2020 Beilage ./2

 Überweisungsträger betreffend Beschwerdegebühr“

7. Die belangte Behörde legte dem Verwaltungsgericht die Beschwerde und den bezughabenden Bauakt zur Entscheidung vor und langte dieser am 18.3.2021 ein.

B)Gerichtlicher Verfahrensgang:

1. Die öffentliche mündliche Verhandlung wurde am 29.7.2021 an Ort und Stelle durchgeführt und mittels Schallträger aufgenommen. Zur Verhandlung geladen und erschienen waren als Amtssachverständige für Hochbau Frau xxxx, als Vertreterin der belangten Behörde Frau Bauamtsleiterin xxx, und als Vertreter der beiden BF Herr Rechtsanwalt Dr. xxx.

In der Verhandlung wurden von der Richterin Lichtbilder von ausrangierten unter Bäumen abgelagerten Torelementen angefertigt.

Es folgt ein Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll vom 29.7.2021,

übertragen am 2.8.2021:

„R an die BF bzw RA:

Herr Dr. xxx hat es vorher schon eine Art von Einfriedung gegeben und wie hat diese ausgesehen? Wissen Sie das?

Dr. xxx gibt an, dass er keine Fotos vorlegen kann, aber es hat glaublich vorher schon eine Einfriedung bestanden und verweist er auf das bisherige Vorbringen.

R: Herr Dr. xxx wann sind die heute nun vorhandenen Einfriedungen errichtet worden? Wissen Sie das?

Der Rechtsvertreter bringt vor, die Errichtung könne nur kurz vor dem August 2020, wo der Ortsaugenschein durch die Behörde stattgefunden hat, erfolgt sein bzw. 2019.

R: Herr Dr. xxx werden von Seiten der beiden Beschwerdeführer über den Beschwerdeschriftsatz hinausgehende Ergänzungen vorgebracht oder haben sie welche Beweismittel, die sie heute noch einbringen möchten in das Verfahren?

RV: Es wird auf das gesamte bisherige Vorbringen, nämlich die Stellungnahmen und die Beschwerde und auf die Berufungen verwiesen.

Der Rechtsvertreter bringt vor, dass Herr xxx verstorben ist und Frau xxx ist aus seiner Sicht derzeit nicht vernehmbar.

Amtssachverständige DI xxx, pA Marktgemeinde xxx, fremd zu den Beschwerdeführern, gibt, wahrheitserinnert und an ihren Sachverständigeneid erinnert, zu Protokoll:

R: Stammen die fachlichen Ausführungen im AV vom 17.8.2020 von Ihnen, das ist nämlich das Konvolut, das ich heute ausgeteilt habe?

Die Sachverständige gibt an:

Ja, die stammen von mir. Auch die Fotos habe ich erstellt und dem Aktenvermerk beigelegt, so die Amtssachverständige.

R: Frau Amtssachverständige ich bitte Sie nun, dass Sie die Abmessungen von den beiden Toren, jetzt vor uns, in unserem Beisein, vornehmen, damit wir sehen, wie die Abmessungen dieser beiden Tore sich ausgestalten.

Die Amtssachverständige führt dazu aus:

Ich habe am 17.08.2020 unter Zuhilfenahme eines Maßbandes und eines Zollstabes die Abmessungen vorgenommen, welche ich eingetragen habe in der Skizze, die dem Aktenvermerk vom 17.08.2020 beigelegt ist und in der Fußnote die Bezeichnung trägt „Seite 3 von 6“.

Die Amtssachverständige führt zum Einfahrtstor von der xxx Straße aus:

Ich habe von der Außenkante Säule bis Außenkante Säule gemessen. Das Einfahrtstor (auf Nachfrage der Richterin gibt sie an, dass es sich dabei um jenen Teil des Tores handelt, welcher von einem Auto durchfahren werden kann) gibt sie an: die Länge ist 4,48 m. Die Höhe von Oberkante Asphalt bis Oberkante Säule beträgt 2,14 m und gibt die Amtssachverständige an, dass die laut § 11 Abs. 1 TBBP zulässige Höhe 1,20 m beträgt. Für die Befestigung dieses Tores sind drei Säulen für die Stabilität vorgesehen und zur Gehtüre gibt die Amtssachverständige an, dass sie hier eine Abmessung von 1 m Breite festgestellt hat. Die Sachverständige gibt weiters an, dass die Höhe der auf der linken Seite befindlichen Säule 2,21 m beträgt und dies der Gefälleneigung zuzuordnen ist.

Zum Einfahrtstor zur xxx führt die Amtssachverständige aus:

Die Gesamtlänge beträgt 4,50 m und die maximale Höhe 1,86 m. Das Gefälle ist dort neigend, sodass es eine Differenz gibt von einer Seite zur anderen, nämlich im Ausmaß von 1,78 m bis 1,86 m und meine ich damit die Höhe des Einfahrtstores zur xxx.

Der Rechtsvertreter berichtigt zum Thema „Zeitpunkt der Errichtung“:

Das war im Frühsommer 2020. Da wurden die bestehenden Toranlagen durch die nunmehr bestehenden Toranlagen ersetzt.

Auf Befragen gibt die Vertreterin der belangten Behörde zu der Frage, wie die zuvor bestandenen Toranlagen ausgesehen haben, an:

Dem Bauakt, Inhaltsverzeichnis Nr. 1, sind Fotos der Toranlagen – erstellt mit Google Maps Streetview vom 06.08.2020 – zu entnehmen. Die Aufnahme wurde am 06.08.2020 aus dem Internet aus Google Maps entnommen und trägt daher das Datum 06.08.2020. Die Vertreterin der belangten Behörde ersucht, dass Nachschau gehalten wird, da sie der Meinung sei, dass die abmontierten Tore sich nach wie vor auf der Liegenschaft befinden.

Die Nachschau am Grundstück wurde vorgenommen:

Durch Nachschau konnte festgestellt werden, dass westlich vom eingeschossigen Gebäude mit Flachdach zwei hohe silberfarbene – die Richterin vermutet aus Alu – Tore befindlich sind, auf welchen nicht sichtbar, weil mit der abgewandten Seite aufgestellt Verkehrsschilder angebracht sind und auf der sichtbaren Seite ein Schild befindlich ist, auf dem fragmentweise noch zu lesen ist „bis zur Induktionsschleife vorfahren“. Daneben befindet sich ein Tor mit kleineren Abmessungen, welches einen Maschendrahtzaunteil beinhaltet und zu welchem die Amtssachverständige angibt, dass die Höhe 1,20 m beträgt (festgestellt durch heutige Abmessung) und gibt die Vertreterin der belangten Behörde dazu an, sie glaube, dass es sich bei diesem Tor mit dem Maschendrahtzaun um das ehemalige Tor zur xxx hin gehandelt haben könnte.

Der Rechtsvertreter gibt an:

Aus seiner Sicht handle es sich klar um die alten Tore. Damit meine er auf jeden Fall das große silberfarbene Tor, auf welchem das fragmentweise zu lesende Schilde zu sehen ist und mit der abgewandten Seite Verkehrszeichen zu sehen sind.

Die Abmessungen des Tores mit dem fragmentweise zu lesenden Schild sind laut Sachverständiger (soeben abgemessen) und gibt sie an die Abmessung der Höhe ist 1,725 m. Es handelt sich dabei laut Amtssachverständiger nur um das Schiebeelement an sich. Sie könne nicht feststellen, ob die weiter dahinter befindliche Konstruktion damit zusammenhängend ist.

Die Vertreterin der belangten Behörde verweist auf den Fremdakt, nämlich auf das im Fremdakt befindliche Foto aus Google Maps, welches am 06.08.2020 aus dem Internet abgerufen wurde. Demnach stellt sich das auf diesem Foto dargestellte Lichtbild über das Tor hinsichtlich Farbe und Ausgestaltung optisch anders dar. Im Gegensatz zu den vor Ort befindlichen Toren, welche auf dem Grundstück unter den Bäumen gelagert sind, weist das Tor auf dem Foto keine Querverstrebungen und ein anderes Schild auf, nämlich ein rechteckiges Schild mit der Aufschrift „Privatgrund betreten verboten“.

Auf Befragen gibt die Vertreterin der belangten Behörde an, dass es einen alten Baubewilligungsbescheid gibt, laut welchem eine Einfriedung genehmigt wurde in Form eines Maschendrahtzaunes. Über ein Einfahrts- oder Eingangstor geht aus dieser Bewilligung nichts hervor. Dieser Baubewilligungsbescheid ist datiert aus dem Jahre 1980. Eine Kopie dieses Baubewilligungsbescheids ist heute von der Vertreterin der belangten Behörde mitgebracht worden und wird nun in diese Einsicht genommen. Dieser Bescheid erging an die Bauwerber xxx und xxx, die Vorbesitzer der Liegenschaften, und datiert vom 31.07.1980 mit dem Aktenzeichen xxx und bewilligt eine Einfriedung im Osten der Parzelle xxx in der KG xxx, unmittelbar an der Grundgrenze im Straßenbereich südlich der bestehenden Hecke. Die Kopie des von der belangten Behörde vorgelegten Plans, welche den Stempel trägt „dieser Plan wurde unter den Bedingungen des Bescheids vom 31.07.1980, Zahl: xxx, genehmigt“, zeigt ein Maschendrahtgeflecht in der Länge von 3 m, errichtet auf Einzelfundamenten und mit der Höhe von 1,50 m. Darunter befindet sich die handschriftliche Bezeichnung „einer Drahtgeflechteinfriedung“.

Der Rechtsvertreter begehrt eine Kopie des Bescheids vom 31.07.1980 und wird ihm diese gemeinsam mit der schriftlichen Ausfertigung der heute ausgenommenen Verhandlungsschrift übermittelt werden.

Die Vertreterin der belangten Behörde gibt an, dass vor Inkrafttreten des TBBP xxx in diesem Bereich der TBBP xxx in Geltung war.

Die alten TTBP haben nur für „Bauland“ gegolten, und der nunmehr geltende TBBP gilt sowohl für „Bauland“ als auch für „Grünland“ und wird der alte TBBP, der für diese Grundstücke maßgeblich war, ausgehoben und zur Verfügung gestellt werden.

Der Rechtsvertreter bringt vor, dass er vorlegen wird Rechnungen oder dergleichen, welche den Zeitpunkt der Errichtung dieser Tore belegen.“

2. Noch am selben Tage übermittelte die Vertreterin der belangten Behörde der erkennenden Richterin per E-Mail den Teilbebauungsplan xxx vom 26.2.1991, welcher geändert wurde mit Verordnungen des Gemeinderates der Gemeinde xxx vom 30.3.1993 und 27.5.1993 und 13.9.2001.

3. Der Baubewilligungsbescheid, welchen die Vertreterin der belangten Behörde zur Verhandlung mitgebracht hat, wurde vom Landesverwaltungsgericht dem Rechtsvertreter zur Kenntnis übermittelt und handelt es sich dabei um den Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 31.7.1980, xxx, mit welchem den damaligen Eigentümern der Parzelle xxx– xxx und xxx – die „Baubewilligung für die Errichtung einer Einfriedung“ erteilt wurde. Eine der Auflagen war: „Die geplante Einfriedung im Osten der Parzelle xxx, KG xxx, ist unmittelbar an der Grundgrenze zu errichten. Die Einfriedung im Straßenbereich ist südlich der bestehenden Hecke zu errichten“ (Auflage 5). Ebenso wurde dem Rechtsvertreter das mittels Schallträger aufgenommene Verhandlungsprotokoll vom 29.7.2021 sowie Farbkopien der im Fremdakt einliegenden Farbbilder aus Google Maps Streetview übermittelt (KLVwG-482-483/9/2021 vom 3.8.2021).

4. Das mittels Schallträger aufgenommene Verhandlungsprotokoll vom 29.7.2021 wurde der belangten Behörde mit Note vom 3.8.2021, KLVwG-482-483/10/2021, übermittelt.

5. Das Firmenbuchgericht wurde mit Ersuchen vom 29.7.2021, KLVwG-842-483/5/2021, wie folgt ersucht:

„Beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ist eine Beschwerde in einer die beiden Firmen xxx (FN xxx) xxx (FN xxx) anhängig und sind hievon die Grundstücke xxx und xxx, beide KG xxx, betroffen.

Laut offenem Grundbuch ist die Eigentümerin des Grundstücks xxx die „xxx“, FN xxx, und ist im B-Blatt des Grundbuchs unter b) zu entnehmen, dass es unter xxx eine Firmenwortlautänderung gab und ist dem Firmenbuch zu entnehmen, dass unter der Firmenbuchnummer xxx nunmehr die xxx firmiert.

Es ergeht das Ersuchen um Übermittlung einer Kopie jener Eingabe bzw Urkunde, welcher die Firmenwortlautänderung zu Grunde liegt.“

6. Hiezu übermittelte das Firmenbuchgericht Landesgericht xxx am 30.7.2021 den Antrag auf Änderung im Stand der Gesellschafter zu FN xxx vom 20.11.2015, und ist diesem zu entnehmen, dass mit Vereinbarung vom 20.11.2015 der Gesellschafter xxx 50% seiner Gesellschaftsanteile abgetreten hat und diese von sechs unbeschränkt haftenden Gesellschafterinnen übernommen wurde, welche mit dem 20.11.2015 als ebenfalls selbständig vertretungsbefugte Gesellschafterinnen als unbeschränkt haftende Gesellschafterinnen eingetreten sind und wurde der Firmenwortlaut in „xxx“ geändert und wurde mit Antrag vom 14.3.2016 der Firmenwortlaut in den nunmehrigen Firmennamen der BF1 abgeändert.

7. Am 7.9.2021 wurde die fortgesetzte öffentliche mündliche Verhandlung am Sitz des Landesverwaltungsgericht Kärnten durchgeführt.

Es folgt ein Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll vom 7.9.2021:

„Richterin (R) an die Parteien des Verfahrens:

R: Ich übergebe Herrn Rechtsvertreter Dr. xxx, die Kopie der Beilagen aus der E-Mail der Frau Bauamtsleiterin xxx vom 29.7.2021. Darin ist unter anderem die Vorgänger-Verordnung „TBBP xxx“ und handelte es sich dabei um die Verordnung vom 26.2.1991, xxx, dessen Wirkungsbereich sich gemäß § 1 auf alle im Flächenwidmungsplan als „Bauland“ festgelegten Flächen erstreckte, und bitte Sie, Frau xxx, um nähere Erläuterung dieser Unterlagen.

Der nunmehr in Geltung stehende „TBBP xxx“ ist die Verordnung vom 17.7.2019, laut dessen § 2 sich der Geltungsbereich auf den in der zeichnerischen Darstellung „TBBP xxx – xxx vom 15.7.2019“ dargestellten Planungsraum bezieht. Laut § 1 Abs. 2 bezieht sich der II. Abschnitt auf Regelungen für alle als „Bauland“ gewidmeten Grundflächen im Planungsraum und der III. Abschnitt enthält Bebauungsbestimmungen für die im Grünland gesondert festgelegten Flächen im unmittelbaren Seeuferbereich.

Die gegenständlichen Grundstücke sind xxx mit der Widmung „Grünland-Campingplatz“ und xxx mit der Widmung „Bauland – Kurgebiet“.

Das Einfahrtstor zur xxx ist direkt an der GSt-Grenze zur öffentlichen Wegparzelle errichtet. Säulen und Einfahrtstor, Gehtüre sind mit einem Abstand von 3,5 m zur xxx Straße xxx (Parz. xxx) hin errichtet.

Richterin (R) an den Rechtsvertreter (RA) Dr. xxx:

R: Herr Dr. xxx, auf meine Frage in der letzten Verhandlung wann die heute nun vorhandenen Einfriedungen errichtet wurden gaben Sie an, die Errichtung könne nur kurz vor dem August 2020, wo der Ortsaugenschein durch die Behörde stattgefunden hat, erfolgt sein bzw. 2019.

Haben Sie heute Unterlagen über den Zeitpunkt der Errichtung der Toranlage zur xxx hin mit, oder verweisen Sie auf die Ausführungen dazu in der Beschwerde?

Haben Sie heute Unterlagen über den Zeitpunkt der Errichtung der Toranlage „Säulen, Einfahrtstor und Gehtüre“ zur xxx Straße hin mit, oder verweisen Sie auf die Ausführungen dazu in der Beschwerde?

RA: Ich habe Angebot und Auftrag mit und wann die Firma de facto die Errichtung vorgenommen hat, ist nicht bekannt, weil Herr xxx inzwischen verstorben ist und Frau xxx dazu keine Angaben machen kann. Wenn mir vorgehalten wird, dass die Beschwerdeführerin auch weitere Gesellschafter haben, so gebe ich an, dass diese nicht darin involviert waren. (Rechnungsunterlagen über die Errichtung Beilage ./A)

Vor Ort haben sich die Eltern xxx um alles gekümmert und ich lege den Firmenbuchausdruck betreffend die xxx vor vom 24.11.2020. (Beilage ./B). Die vorgelegten Unterlagen ./A und ./B werden der belangten Behörde zur Einsichtnahme ausgehändigt.

Ich bringe auch vor, dass das vorgefundene große Tor (ausrangiertes Tor) unter den Bäumen, welches fotografiert wurde, nicht zu dieser Liegenschaft gehörte.

R: An beide Parteien des Verfahrens übergebe ich je einen von mir am 29.7.2021 nach der Verhandlung angefertigten Auszug aus Google Street View betreffend xxx Str. xxx, wonach Bilder bei Google Street View „ab 22.10.2019“ vorhanden sind.

Gibt es hiezu Vorbringen seitens der Parteien?

RA: nein, keine Vorbringen.

BV: nein, keine Vorbringen.

BV: Das ist der TBBP xxx, der bis zum 23.01.2020 Gültigkeit hatte. Die mitgesendeten Planauszüge betreffen auch den ehemals geltenden TBBP xxx, es handelt sich um die zeichnerische Darstellung.

R: Herr Dr. xxx, auf Ihre Ausführungen im Rechtsmittel den verstorbenen Herrn xxx betreffend zurückzukommen: war Herr xxx im Zeitpunkt seines Ablebens am 12.11.2020 an der xxx noch beteiligt?

RA: mit Sicherheit ja.

R: Mir ist nämlich durch Einholung einer Auskunft aus dem Firmenbuch bekannt, dass es betreffend die xxx im November 2015 eine Änderung gab: die 50%igen Geschäftsanteile vom Gesellschafter xxx wurden an seine Frau, die Töchter und – glaublich Enkelinnen – übertragen und wurde der Firmenwortlaut in „xxx“ abgeändert und seit Antrag aus März 2016 lautet der Firmenwortlaut „xxx“. An dieser hielt der verstorbene xxx bereits im März 2016 keine Anteile mehr.

Dem RV wird die ON 8 zur Einsichtnahme ausgehändigt.

Der RV bringt vor: Ich verweise auf den heute vorgelegten Firmenbuchauszug, Beilage ./C, wonach er zum Zeitpunkt seines Todes die OG noch immer vertreten hat und Gesellschafter war. Die Vertreterin der belangten Behörde verweist auf den Firmenbuchauszug im Fremdakt in ON 19. Demnach vertrat xxx gemeinsam mit xxx die xxx.

Auf Befragen gibt der RV an, dass seines Wissens das Verlassenschaftsverfahren noch nicht abgeschlossen ist.

R: Werden von Seiten der Parteien sonstige Ergänzungen vorgebracht und oder Beweismittel vorgelegt?

RA: ich habe keine Beweismittel mehr. Mir ist nicht bekannt, wer das Verlassenschaftsverfahren abwickelt, kann das aber gerne bekanntgeben.

BV: nein, keine Vorbringen.“

8. Die in der Verhandlung vom Rechtsvertreter vorgelegten Beweismittel in Form von Privaturkunden sind die Folgenden:

8.1.

Angebot der xxx vom 5.9.2019, an die xxx Privatstiftung betreffend „BVH – Einfahrt xxx“, Schiebetor

Angebot der Schlosserei xxx vom 5.9.2019, an die xxx Privatstiftung betreffend „BVH – Einfahrt xxx, xxx“, Drehtoranlage, Gehtüre, Antrieb

Auftrag der Schlosserei xxx vom 29.11.2019, an die xxx Privatstiftung betreffend „BVH – Einfahrt xxx, xxx“, Drehtoranlage, Gehtüre, Antrieb und betreffend „BVH – Einfahrt xxx xxx“, Schiebetor

Dem Auftrag der xxx GmbH vom 29.11.2019, ist zu den Abmessungen des beauftragten Bauvorhabens an der Einfahrt xxx Straße xxx zu entnehmen: „Drehtoranlage lichte Breite ca. 5000 mm, Höhe 2000 m, zwei Torflügel 2500/2000, bestehend aus einer Rahmenkonstruktion 120/6/3, Quer- und Längsstreben 60/40/3.

Dem Auftrag der Schlosserei xxx vom 29.11.2019, ist zu den Abmessungen des beauftragten Bauvorhabens „BVH – Einfahrt xxx xxx“, zu entnehmen: 1 Stück Schiebetor freitragend, Torlichte von ca. 4500 mm x 1800 mm, bestehend aus einer Rahmenkonstruktion 100/60/3, Quer- und Längsstreben aus Formrohr 60/40/3, zur Montage auf bauseits gerichteten Streifenfundament.

8.2.

Firmenbuchauszug vom 30.9.2019, betreffend Firma xxx, FN xxx (BF1), wonach als unbeschränkt haftende Gesellschafter neben dem am 12.11.2020 verstorbenen Herrn xxx weitere sechs natürliche Personen als eingetragen sind, von welchen fünf seit 20.11.2015 selbständig vertreten und von welchen Frau xxx seit 11.10.2010 gemeinsam mit dem unbeschränkt haftenden xxx vertritt.

Firmenbuchauszug vom 24.11.2020, betreffend Firma xxx (BF2), wonach als einer der Gesellschafter der am 12.11.2020 verstorbene Herr xxx sowie die xxx eingetragen sind

9. Mit Aufforderung vom 8.9.2021, KLVwG-482-483/14/2021, wurde der Rechtsvertreter ersucht, dem Landesverwaltungsgericht je eine Kopie des Gesellschaftsvertrags betreffend die BF1 und die BF2 innerhalb einer Frist von zwei Wochen zu übermitteln (Zustellung per Fax am 8.9.2021, Ende der Frist somit am 22.9.2021).

10. Mit Erledigung vom 22.9.2021 wurde die Schlosserei xxx zu dem vom Rechtsvertreter vorgelegten Auftrag vom 29.11.2019 über die Anfertigung und Montage einer Drehtoranlage, Gehtüre in der Einfahrt zur xxx Straße xxx sowie eines Schiebetors zur Einfahrt xxx in xxx ersucht, nach Nachschau in den do. Aufzeichnungen mitzuteilen, wann diese Toranlagen errichtet wurden. Am 30.9.2021 langte die Mitteilung der Schlosserei xxx ein, welcher folgender Inhalt zu entnehmen ist:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20211013_KLVwG_482_483_20_2021_00/image001.jpg

11. Am 5.10.2021 (per E-Mail) sowie am 6.10.2021 (postalisch) langte der Gesellschaftsvertrag zwischen xxx und xxx, xxx.doc, betreffend „xxx“, der Gesellschaftsvertrag zwischen xxx und xxx über die xxx vom 23.11.1998, Unterlagen der Baufirma xxx vom 19.7.2019 und der Beschluss des Landesgerichts xxx als Firmenbuchgericht vom 29.12.2020, FN xxx, xxx, wonach betreffend die xxx nach dem am 12.11.2020 verstorbenen bisherigen Alleingeschäftsführer xxx nunmehr xxx, xxx und xxx als gemeinsam vertretungsbefugte Notgeschäftsführerinnen gem. § 15a GmbH bestellt wurden, ein.

II.Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens fest. Im Ermittlungsverfahren wurden Beweise erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Fremdakt, durch Sachverständigenbeweis DI xxx und Ortsaugenschein sowie durch die nachstehend näher bezeichneten Beweismittel, sodass nachstehend folgende Feststellungen getroffen werden:

1.1. Die verfahrensgegenständlichen Grundstücke sind Gst. Nr. xxx in der KG xxx mit der Widmungsart Grünland – Campingplatz sowie Bauland – Kurgebiet rein und Gst. Nr. xxx in der KG xxx in der Widmungskategorie Bauland – Kurgebiet.

1.2. In der Beschwerde wurde unter 2.1. auf Seite 2 vorgebracht, dass die BF1 nicht Eigentümerin des Grundstücks xxx sei.

Eigentümerin des Grundstücks Nr. xxx ist laut Grundbuchsstand die xxx mit der Firmenbuchnummer xxx, welche jedoch laut GZ xxx im Firmenbuch nunmehr unter der Firmenbuchnummer xxx als „xxx“ firmiert.

1.3. Das Grundstück Nr. xxx ist im Eigentum der BF2.

1.4. Mit Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 20.10.2020, xxx, wurde der BF1 und der BF2 aufgetragen, innerhalb einer Frist von acht Wochen ab Rechtskraft den rechtmäßigen Zustand auf den Grundstücken xxx und xxx, beide KG xxx, durch vollständigen Abbruch erstens des Einfahrtstores, der Gehtüre und drei Betonsäulen (Gesamtlänge 6,83 m, maximale Höhe 2,21 m) an der xxx Straße (Grundstücke xxx und xxx, je KG xxx) und zweitens des Einfahrtstores samt Konstruktion (Gesamtlänge 4,50 m, maximale Höhe 1,86 m) an der xxx (Grundstück xxx, KG xxx) herzustellen. Über die dagegen eingebrachten Berufungen der BF1 und der BF2 wurde mit dem Bescheid der Baubehörde II. Instanz Gemeindevorstand der Gemeinde xxx vom 8.2.2021, xxx, erwogen und entschieden wie folgt:

„Der Gemeindevorstand der Marktgemeinde xxx als Berufungsbehörde gibt den Berufungen vom 24.11.2020 der

1. xxx, xxx und

2. xxx,xxx,

beide vertreten durch RA Dr. xxx,

gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde xxx vom 30.10.2020, mit welchem gegenüber den Berufungswerberinnen der gemeinsame Auftrag zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes in Bezug auf die konsenslos errichteten Einfahrtsanlagen auf den Grundstücken xxx und xxx, je KG xxx verfügt wurde, teilweise statt

und

ändert den Spruch des Bescheides vom 30.10.2020, AZ xxx, wie folgt ab:

1. Der xxx als Eigentümerin des Grundstücks xxx, KG xxx, wird die Herstellung des rechtmäßigen Zustands wie folgt aufgetragen:

Innerhalb einer Frist von 8 Wochen ab Rechtskraft des Bescheides ist das Einfahrtstor samt Konstruktion (Gesamtlänge 4,50 m, maximale Höhe 1,86 m) an der xxx vollständig abzutragen.

2. Der xxx (Eigentümer Grundstück xxx, KG xxx) und der xxx (Eigentümerin Grundstück xxx, KG xxx) wir die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes wie folgt aufgetragen:

Innerhalb einer Frist von 8 Wochen ab Rechtskraft des Bescheides ist die gemeinsame, nicht trennbare sonstige bauliche (Einfahrts-)Anlage an der xxx Straße, errichtet auf den Grundstücken xxx und xxx, je KG xxx (= Überbauung), in Form eines Einfahrtstores, einer Gehtüre und 3 Betonsäulen (Gesamtlänge 6,83 m, maximale Höhe 2,21 m) vollständig abzutragen.“

1.5. Das Einfahrtstor, die Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx, je KG xxx, und das Einfahrtstor samt Konstruktion (Gesamtlänge 4,50 m, maximale Höhe 1,86 m) an der xxx auf dem Grundstück xxx, KG xxx, wurden im Juli 2020 fertig gestellt.

1.6. Das Einfahrtstor, die Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx, je KG xxx, und das Einfahrtstor samt Konstruktion (Gesamtlänge 4,50 m, maximale Höhe 1,86 m) an der xxx auf dem Grundstück xxx, KG xxx, bilden gemeinsam mit der Hecke und dem Maschendrahtzaun eine Einfriedung.

1.7. Die bauliche Ausführung des Einfahrtstores, der Gehtüre und der drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx, je KG xxx, und des Einfahrtstores samt Konstruktion (Gesamtlänge 4,50 m, maximale Höhe 1,86 m) an der xxx auf dem Grundstück xxx, KG xxx, widersprechen dem Teilbebauungsplan xxx, welcher mit Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde xxx vom 17.7.2019, xxx, neu erlassen wurde und mit dessen Inkrafttreten am 24.1.2020 die Verordnung des Gemeinderats der Gemeinde xxx vom 7.7.2004 (xxx) idF der Verordnung vom 22.2.2007 und die Verordnung des Gemeinderats der Gemeinde xxx vom 26.2.1991 xxx) idF der Verordnungen vom 30.3.1993 und 27.5.1993 sowie 13.9.2001 außer Kraft traten.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die unter II.1.1. und II.1.3. getroffenen Feststellungen gründen auf dem offenen Grundbuch sowie dem rechtsgültigen Flächenwidmungsplan.

2.2. Die unter II.1.2. getroffene Feststellung basiert auf der von den Gesellschaftern der xxx beim Landesgericht xxx als Firmenbuchgericht veranlassten Änderung des Firmenwortlauts von xxx auf zunächst „xxx“ und zuletzt auf den nunmehrigen Firmenwortlaut der BF1 bei gleichbleibender Firmenbuchnummer und wird diese Feststellung aufgrund der im Wege des Firmenbuchgerichts eingeholten Urkundenbeweise aus dem Firmenbuch „Anträge auf Änderung im Stand der Gesellschafter und auf Änderung des Firmenwortlauts“ vom 20.11.2015 und vom 15.3.2016 getroffen. Die Tatsache, dass laut offenem Grundbuch die Änderung des Firmenwortlauts noch nicht mit Grundbuchsgesuch veranlasst wurde, führt nicht dazu, dass die BF1 nicht Eigentümerin des Grundstücks xxx wäre.

2.3. Die unter II.1.4. getroffene Feststellung gründet auf dem Inhalt des vorgelegten baubehördlichen Fremdaktes, in welchem die Bescheide der Baubehörden der Gemeinde xxx einliegen.

2.4. Die unter II.1.5. getroffene Feststellung fußt auf der Auskunft der Schlosserei xxx, wonach „aufgrund von Verzögerungen der baulichen Maßnahmen, Fundament usw. und die beginnende Corona-Krise, [erfolgte] die Montage erst mit Juli“ (oben unter I.10.) erfolgte und sind damit die Angaben der BF im Beschwerdeschriftsatz (Beschwerdepunkt 2.3. auf Seite 3: „Frühsommer 2020“), des Rechtsvertreters (VS 29.7.2021, S. 6: „Frühsommer 2020“) in Einklang zu bringen.

2.5. Die unter II.1.6. getroffene Feststellung gründet auf Folgendem:

2.5.1. Das Einfahrtstor, die Gehtüre und die drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx, beide in der KG xxx, und das Einfahrtstor samt Konstruktion (Gesamtlänge 4,50 m, maximale Höhe 1,86 m) an der xxx auf dem Grundstück xxx, in der KG xxx, schließen gemeinsam mit der Hecke und dem Maschendrahtzaun die Grundstücke xxx und xxx zu den anrainenden von der xxxparzelle (xxx) verschiedenen Grundstücken hin ab.

Bei der Feststellung, dass das Einfahrtstor, die Gehtüre und die drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx, je KG xxx, und das Einfahrtstor samt Konstruktion (Gesamtlänge 4,50 m, maximale Höhe 1,86 m) an der xxx auf dem Grundstück xxx, KG xxx, gemeinsam mit der Hecke und dem Maschendrahtzaun als Gesamtheit eine „Einfriedung“ darstellen, war höchstgerichtliche Judikatur heranzuziehen: In seiner Entscheidung vom 20.11.2007, 2005/05/0161, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass es dem Kärntner Baurecht an einer Legaldefinition "Einfriedung" mangelt und verwies das Höchstgericht auf seine fünf Jahre zuvor ergangene Entscheidung zur Wiener Bauordnung, wonach bei einer „Einfriedung die grundsätzliche Eignung gegeben sein muss, die Liegenschaft nach außen abzuschließen“ (VwGH 23.9.2002, 2001/05/0028). Im Beschwerdeschriftsatz wird unter Beschwerdepunkt 2.4. auf Seite 4 aus Wasmuth, Lexikon der Baukunst, II, 292 zitiert: „stellen Einfriedungen unbewegliche Vorkehrungen wie Hecken, Zäune, Gitter oder Mauern dar, die die Grundstücksoberfläche überragen und die ein Grundstück nach außen abschließen [Anm: Hervorhebung durch das LVwG], wogegen Einfahrtstore eine Durchbrechung dieser Vorkehrungen darstellen, da die beweglichen Tore ja den Zweck haben, eine Zu- oder Durchfahrt zu einem nach außen hin geschlossenen Grundstück zu ermöglichen (Wasmuth, IV, 544)“.

Auch in dem von den BF in das Verfahren eingebrachten Lexikon der Baukunst II wird also – wie vom Höchstgericht – der Zweck einer Einfriedung in der Eignung eine „Liegenschaft nach außen abzuschließen“ gesehen. Dass die Grundstücke xxx und xxx „neben dem Maschendrahtzahn noch durch Hecken eingefriedet“ sind, wird auch im Beschwerdeschriftsatz unter Beschwerdepunkt 2.2. auf Seite 3 vorgebracht, sodass die BF in ihrem Rechtsmittel der vorhandenen Einfriedung die Qualifikation einer solchen nicht absprechen.

Der VwGH verwies in seiner Entscheidung vom 20.11.2007 weiters auf weitere Judikatur aus seiner Feder: „Nach der hg. Judikatur (vgl. die Erkenntnisse vom 8. März 1977, Zl. 1379/75, und vom 30. Juni 1988, Zl. 86/06/0154) ist maßgeblicher Zweck einer Einfriedung, dass sie das Grundstück schützend umgibt." Einen solchen Schutz schreiben die BF in ihrer Beschwerde der vorhandenen Einfriedung der Grundstücke xxx und xxx auch zu, wenn es auf Seite 3 unter Beschwerdepunkt 2.2., letzter Satz, heißt: „Über zumindest Dreiviertel eines Jahres ist dadurch ein blickdichter Sichtschutz zu den Grundstücken gegeben“. Damit spricht die Beschwerde an dieser Stelle von der vorhandenen Einfriedung, dass diese die Grundstücke xxx und xxx als Sichtschutz schützend umgibt. Das Argument des Sichtschutzes (Schutz der Privatsphäre) wird auch vom Obersten Gerichtshof für die Argumentation einer Einfriedung herangezogen: „Für eine ‚Einfriedung‘ ist ausreichend, dass damit die Absicht des Grundeigentümers oder Nutzungsberechtigten zur Wahrung des Hausfriedens bzw der Privatsphäre und der Ermöglichung der ungestörten Benützung und zum Ausschluss Fremder vom Zutritt auf das Grundstück, erkennbar ist“ (OGH 23.3.2010, 8 Ob 23/10f).

Dass die Seite zur xxxparzelle „xxx“ nicht mit der Einfriedung abgeschlossen wird, schadet nicht: dazu wird eine weitere höchstgerichtliche Entscheidung herangezogen, wonach für das Vorliegen einer Einfriedung nicht entscheidend ist, dass die Einfriedung sich auf die gesamte Grundgrenze erstreckt (VwGH 23.9.1999, 99/06/0082).

Auch wenn es der K-BO 1996 an einer Legaldefinition für „Einfriedung“ mangelt, so ist unter Hinweis auf VwGH 23.9.2002, 2001/05/0028, auszuführen, dass die gegenständlichen baulichen Anlagen („Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“; „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“) gemeinsam mit dem Maschendrahtzahn und den Hecken die Einfriedung der Grundstücke xxx und xxx bilden. Dass die beiden baulichen Anlagen – anders als der Maschendrahtzaun und die Hecken – geöffnet werden können und somit beweglich sind, ergibt sich aus dem Zweck einer Toranlage: ansonsten wäre das eingefriedete Grundstück selbst für die Eigentümer von der xxx Straße kommend und der xxx kommend nicht befahrbar bzw wäre das Grundstück nur vom See aus mit einem Wasserfahrzeug zu erreichen (so auch das in der Beschwerde unter 2.4. auf Seite 4 zitierte Lexikon der Baukunst: „beweglichen Tore ja den Zweck haben, eine Zu- oder Durchfahrt zu einem nach außen hin geschlossenen Grundstück zu ermöglichen (Wasmuth, IV, 544)“).

Selbst die im Beschwerdeschriftsatz unter Beschwerdepunkt 2.4. auf Seite 4 herangezogene Definition von Einfriedungen aus Wasmuth, Lexikon der Baukunst, II, 292 und IV 544, belegt, dass Einfahrtstore Teil einer Einfriedung sind: Unter 2.4. auf Seite 4 der Beschwerde wird wiedergeben „stellen Einfriedungen unbewegliche Vorkehrungen wie Hecken, Zäune, Gitter oder Mauern dar […], die ein Grundstück nach außen abschließen [Anm: Hervorhebung durch das LVwG], wogegen Einfahrtstore eine Durchbrechung dieser Vorkehrungen darstellen“. Die Beschreibung von Einfahrtstoren als „Durchbrechung dieser Vorkehrungen“ ist in Zusammenschau mit dem vorangegangenen Satzteil aus dem Lexikon der Baukunst („stellen Einfriedungen unbewegliche Vorkehrungen wie Hecken, Zäune, Gitter oder Mauern dar“) so zu verstehen, dass Einfahrtstore „diese Vorkehrungen“ – gemeint „Hecken, Zäune, Gitter oder Mauern“ – durchbrechen. Dass Einfahrtstore damit aber nicht unter „Einfriedungen“ subsumierbar wären, lässt sich daraus nicht herauslesen. Vielmehr stellen Einfahrtstore gemeinsam mit den übrigen eine Einfriedung darstellenden Elementen Hecke, Zaun, Gitter oder Mauern, in ihrer Gesamtheit eine Einfriedung dar.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass „Einfahrtstor und Gehtüre und die drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und das „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ als „die unbeweglichen Vorkehrungen ‚Hecken‘ und ‚Maschendrahtzaun durchbrechend“ gemeinsam mit dem Maschendrahtzaun und den Hecken ein Ensemble bilden, somit aus bautechnischer Betrachtung eine „Einfriedung“ darstellen.

Wenn die beiden BF daran Anstoß nehmen, dass sich die belangte Behörde auf das Erkenntnis VwGH vom 30.1.2001, 98/05/0018, stützt und der Behörde vorhalten, sie übersehe dabei, dass der VwGH im genannten Erkenntnis auch ausführt: „... um der beschriebenen Funktion einer Einfriedung gerecht zu werden, ist es entscheidend, ob die Zwischenräume zwischen den Plakatwänden durch andere Arten einer Einfriedung (Zäune, Hecken etc.) ausgefüllt sind. Ist das der Fall, so sind die Plakatwände als Teil einer Einfriedung von der geltend gemachten Ausnahmebestimmung nicht erfasst. Bestehen tatsächlich Durchgänge erheblichen Ausmaßes, so kann von einer Einfriedung im beschriebenen Sinne keine Rede mehr sein.“, so ist darauf hinzuweisen, dass das Höchstgericht in eben dieser Entscheidung auch klar aussagt: „Bestehen tatsächlich Durchgänge [gemeint: Zwischenräume zwischen den Plakatwänden] erheblichen Ausmaßes, so kann von einer Einfriedung im beschriebenen Sinne keine Rede mehr sein“.

Durchgänge in der Einfriedung wurden beim Ortsaugenschein durch die erkennende Richterin nicht wahrgenommen.

2.5.2. In der Beschwerde wird mit dem Hinweis auf die Baubewilligung vom 31.7.1980 vorgebracht, dass die Tor- und Einfahrtsanlagen auf den Grundstücken xxx und xxx vor mehr als 35 Jahren errichtet und im Frühsommer 2020 durch die gegenständlichen Tor- und Einfahrtsanlagen ausgetauscht worden wären und jeweils an derselben Stelle mit geringerer Höhe und automatischer Schließ- und Öffnungseinrichtung errichtet worden wären.

Den im Internet frei zugänglichen google Street View Lichtbildern von Google Earth ist zu entnehmen, dass in google Street View zur Adresse xxx Straße xxx „Bilder ab 22.10.19“ vorhanden sind. Im baubehördlichen Akt sind zwei Lichtbilder im Format DIN A4 mit der händischen Beschriftung „Google Maps Streetview 06.08.2020“ (OZ 1) über eine Toranlage zur xxx hin und über eine Toranlage zur xxx Straße hin einliegend (im letzten Drittel des Lichtbildes ist rechts in hellgrauer Schrift gehalten zu lesen: „© 2019“). Das Lichtbild über die Toranlage zur xxx Straße hin zeigt ein rechteckiges Einfahrtstor – mit einer Durchfahrtslichte für KFZ, mit farbigen (glaublich grün) Längsstreben. Dieses Einfahrtstor trägt ein rechteckiges weißes Schild mit der Aufschrift „PRIVATGRUND BETRETEN VERBOTEN“ und ist an der Innenseite mit einer grünen Sichtschutzplane (Zaunblende) verkleidet. Unter Beachtung dieses Beweismittels – welchem der Vertreter der BF nicht (entkräftend) entgegentrat – handelte es sich prima facie dabei nicht um die am 29.7.2021 an Ort und Stelle angetroffenen ausrangierten unter Bäumen abgelagerten Torelemente und wurde auch vom Rechtsvertreter am 7.9.2021 in der Verhandlung angegeben, dass das vorgefundene große Tor unter den Bäumen nicht zu dieser Liegenschaft gehörte (VS 7.9.2021, S. 6).

Die in der Beschwerde genannte Baubewilligung vom 31.7.1980 war der Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 31.7.1980, xxx, mit welchem den damaligen Eigentümern der Parzelle xxx – xxx und xxx – die „Baubewilligung für die Errichtung einer Einfriedung“ unter der Auflage „Die geplante Einfriedung im Osten der Parzelle xxx, KG xxx, ist unmittelbar an der Grundgrenze zu errichten. Die Einfriedung im Straßenbereich ist südlich der bestehenden Hecke zu errichten“ erteilt wurde. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass im Jahre 1980 ein vom nunmehr in Geltung stehenden Teilbebauungsplan verschiedener Teilbebauungsplan anzuwenden war und sowohl durch die Besichtigung der Amtssachverständigen am 17.8.2020 als auch von den beiden BF belegt ist, dass es sich bei den nunmehr vorhandenen zur xxx Straße hin situierten Toren (Einfahrtstor und Gehtüre) nicht um jene handelt, welche im Jahre 1980 unter der zuvor zitierten Auflage genehmigt wurde: so geben die BF in ihrer Beschwerde (Beschwerdepunkt 2.2. auf Seite 3) an, dass die „vor mehr als 35 Jahren“ errichteten Tor- und Einfahrtsanlagen auf den Grundstücken xxx und xxx baufällig, funktionsuntüchtig waren und „ausgetauscht“ wurden (so auch der Rechtsvertreter am 29.7.2021: „da wurden die bestehenden Toranlagen durch die nunmehr bestehenden Toranlagen ersetzt“ und im Schriftsatz vom 7.9.2020, Seite 2, wonach die alten Einfahrtstore durch moderne Einfahrtstore ersetzt wurden) und führen die BF in der im behördlichen Verfahren abgegebenen Stellungnahme vom 7.9.2020 auf Seite 3 (siehe oben unter I.2.) aus, dass „die alten, in der Zwischenzeit abgetragenen, Einfahrtstore sich am identen Standort befunden haben und durch die neu errichteten Einfahrtstore diesbezüglich keine Änderung eingetreten ist“). Auch die Amtssachverständige stellte beim Ortsaugenschein am 17.8.2020 zur baulichen Anlage „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ fest: „Hier wurde ebenfalls das alte Einfahrtstor gegen ein neues Tor getauscht“.

Mit dem Hinweis auf diese Äußerungen der BF und der Feststellung der Amtssachverständige am 17.8.2020 in Zusammenschau mit der Bedeutung des Wortes „Ersatz“ (laut Duden wird „Ersatz“ wie folgt beschrieben: „Sache, die anstelle einer anderen Sache eingesetzt wird oder werden kann, deren Funktion übernimmt“) ist klar, dass es sich bei den nunmehr vorhandenen baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und bei dem „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ um neu errichtete baulichen Anlagen handelt und geht dies auch aus dem vom Rechtsvertreter vorgelegten Auftrag der Schlosserei xxx vom 29.11.2019 (I.8.1.) und aus den Angaben der Baufirma xxx (I.11.) hervor.

Es handelt sich somit nicht etwa um eine Reparatur der mit Bescheid vom 31.7.1980 mit Auflage 5 genehmigten „Einfriedung im Straßenbereich südlich der bestehenden Hecke“, sodass es sich – infolge Abbruchs der „alten, in der Zwischenzeit abgetragenen, Einfahrtstore“ (Stellungnahme vom 7.9.2020 auf Seite 3, siehe unter I.2.) – bei den nunmehr vorhandenen baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und bei dem „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ nicht um den im Juli 1980 genehmigten Bestand (Altbestand) handelt und auf die Errichtung dieser beiden baulichen Anlagen – es wird auf die Beweiswürdigung unter II.2.4. zur Feststellung II.1.5. verwiesen – der seit 24.1.2020 geltende TBBP Anwendung findet.

Wenn sich die BF in der Stellungnahme vom 7.9.2020 auf Seite 3 (oben unter I.2.) damit verantworten, dass „die alten, in der Zwischenzeit abgetragenen, Einfahrtstore sich am identen Standort befunden haben und durch die neu errichteten Einfahrtstore diesbezüglich keine Änderung eingetreten ist“, so ist ihnen zu entgegnen, dass damit nichts zu gewinnen ist: die Errichtung der „alten, in der Zwischenzeit abgetragenen, Einfahrtstore“ erfolgte – siehe Beweis „google Street View zur Adresse xxx Straße xxx ‚Bilder ab 22.10.19‘“, unter II.2.5.2. – vor dem Inkrafttreten des nunmehr geltenden TBBP. Der nunmehr geltende TBBP sieht Regelungen sowohl für als Bauland gewidmete als auch für im Grünland gesondert festgelegte Flächen vor. Zu dem Hinweis „am identen Standort“ ist auszuführen, dass im Zeitpunkt der gegenüber den Rechtsvorgängern der beiden BF ausgesprochenen Baubewilligung aus Juli 1980 vom nunmehrigen TBBP verschiedene Regelungen Anwendung fanden, sodass – anders als im nunmehr anhängigen Fall – nach den damaligen Rechtsvorschriften eine Errichtung unmittelbar an der Grundgrenze aufgetragen werden konnte.

2.5.3. Zu dem vorgelegten Auftrag der Schlosserei xxx vom 29.11.2019 und zu der Rechnung der Baufirma xxx ist auszuführen, dass diese jeweils zwar an eine von den beiden BF verschiedene Person, nämlich die juristische Person xxx Privatstiftung bzw die xxx adressiert sind, jedoch aus der Auftragsbeschreibung der Schlosserei klar hervorgeht, dass „Drehtüranlage, Gehtüre, Antrieb“ für „Einfahrt xxxstr. xxx, xxx“ und „Schiebetor“ für „Einfahrt xxx, xxx“ von diesem Auftrag umfasst waren. Es kommt aus den vorgelegten Unterlagen der Baufirma xxx mit der Bezeichnung „xxx klar hervor, dass es sich um die nunmehr vorhandenen baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ handelt. Ebenso kann aus den im Aktenvermerk der bautechnischen Sachverständigen DI xxxx vom 17.8.2020 (OZ 6 im Fremdakt) einliegenden Lichtbildern in Farbe – auch für einen bautechnischen Laien erkennbar – ersehen werden, dass die darin fotographisch dokumentierten Gegenstände nicht Altbestand iSd § 54 K-BO 1996 sind. Es ist für einen bautechnischen Laien überdies erkennbar, dass auch die Betonsäulen nicht Altbestand sind: diese sind in grauem Sichtbeton gefertigt und deren optischer Zustand lässt in Ermangelung von optischen Alterserscheinungen (etwa bedingt durch Witterung und / oder Moosbefall etc.) erkennen, dass es sich um kürzlich errichtete Bauteile handelt. Davon konnte sich die erkennende Richterin am 29.7.2021 an Ort und Stelle durch Augenschein selbst überzeugen.

Wenn die BF vermeinen, dass „die beiden alten Einfahrtstore [waren] jedenfalls älter als 30 Jahre“ gewesen wären, so ist die Dauer des Bestands der ehemals vorhandenen Einfahrtstore für die nunmehr vorhandenen baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ nicht von Relevanz. Es ist hinsichtlich der beiden nunmehr vorhandenen baulichen Anlagen nicht von einem rechtmäßigen Bestand iSd § 54 Abs 1 K-BO 1996 auszugehen, da eine solche praesumptio iuris bloß angewendet wird, wenn für in der Vergangenheit geschaffene und nach wie vor bestehende Baulichkeiten die Unterlagen über die seinerzeitige Bewilligung nicht auffindbar sind.

Die „beiden alten Einfahrtstore“ sind aufgrund von Abbruch und Ersatz durch die nunmehr vorhandenen baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ untergegangen, sodass die Bestimmung des § 54 K-BO 1996 nicht anzuwenden ist, weil diese Baulichkeiten nicht mehr bestehen und nunmehr die (konsenslos) neu geschaffenen baulichen Anlagen Gegenstand des Verfahrens bilden.

2.6. Die unter II.1.7. getroffene Feststellung war aus folgenden Gründen zu treffen:

2.6.1. Mit dem Hinweis auf die unter II.2.5. beweisgewürdigte Feststellung unter II.1.6. ist der maßgebliche Teilbebauungsplan beachtlich: Die beiden Grundstücke xxx und xxx sind im Geltungsbereich des Teilbebauungsplans xxx befindlich und handelt es sich bei diesem Teilbebauungsplan um die Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde xxx vom 17.7.2019, xxx, dessen integrierender Bestandteil unter anderem die zeichnerische Darstellung „Teilbebauungsplan xxx vom 15.7.2019“ ist. Die beiden Grundstücke xxx und xxx befinden sich im „Planungsraum ab dem öffentlichen Strandbad bis zur östlichen Gemeindegrenze xxx“, wobei es sich bei diesen Grundstücken nicht um Liegenschaften, welche nördlich der Strandbäder und der xxx xxx Straße (xxx Straße, xxx) zugewandt sind, handelt (§ 2 des TBBP).

Der II. Abschnitt des TBBP enthält Regelungen für alle als Bauland gewidmeten Grundflächen im Planungsraum, der III. Abschnitt gibt die Bebauungsbestimmungen für im Grünland gesondert festgelegte Flächen im unmittelbaren Seeuferbereich vor (§ 2 Abs 2 des TBBP).

2.6.2. Wie von der Amtssachverständigen für Hochbau im behördlichen Verfahren am 17.8.2020 im Beisein der beiden Planer der beiden BF, Architekten xxx und xxx, zur baulichen Anlage „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ erhoben wurde, ist „das Einfahrtstor an der gleichen Stelle errichtet, wo sich das alte Tor befand“. Zu der Situierung der beiden baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ führen die BF in der im behördlichen Verfahren abgegebenen Stellungnahme vom 7.9.2020 aus, dass „die alten, in der Zwischenzeit abgetragenen, Einfahrtstore sich am identen Standort befunden haben und durch die neu errichteten Einfahrtstore diesbezüglich keine Änderung eingetreten ist“ (Stellungnahme 7.9.2020, Seite 3, siehe oben unter I.2.). Dazu wird auf die unter II.2.5.2. durchgeführte Beweiswürdigung hingewiesen.

2.6.3. Die Ausführung der beiden baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ ist nicht dergestalt, dass diese den vom TBBP vorgeschriebenen straßenseitigen Mindestabstand von 5 m von der Grundgrenze einhalten würden und sind diese beiden baulichen Anlagen auch aus diesem Grund dem TBBP widersprechend: im § 9 Abs 9 wird für Einfahrtstore, welche straßenseitig situiert sind, vorgeschrieben, dass diese straßenseitig mindestens 5,00 m von der Grundstücksgrenze zurückzusetzen sind und kann eine Verringerung des Abstandes nur dann erfolgen, wenn die Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs gewährleistet ist und die übrigen Bestimmungen eingehalten werden.

2.6.3.1. „Die übrigen Bestimmungen“ finden sich etwa im § 11 des TBBP: gemäß § 11 Abs 1 wird die Höhe von Einfriedungen inklusive Sockel mit maximal 1,20 m über dem angrenzenden, tieferliegenden Gelände festgelegt und darf bei angrenzenden Straßen oder Verkehrsflächen die Einfriedung inklusive Sockel deren Niveau maximal 1,20 m überragen. Im § 11 Abs 5 regelt der TBBP, dass Zäune und Einfriedungen nicht mit Schilfmatten, Wellplatten, Zaunblenden, Planen oder ähnlichem verkleidet werden oder aus durchgehendem Mauerwerk, sonstigen geschlossenen oder vollflächigen Konstruktionen und Materialien errichtet werden dürfen.

2.6.4. In natura konnte sich die Richterin am 29.7.2021 vor Ort selbst davon überzeugen, dass die im Auftrag der Schlosserei xxx (siehe oben I.8.1.) beschriebenen Tore auftragsgemäß errichtet wurden: das Einfahrtstor und die Gehtüre („Einfahrt xxxstr. xxx, xxx“) verfügen über eine „Auflage mit Alublech vollflächig und zusätzliche Auflage mit Alublech mit gelästerten Ausschnitten“; das „Schiebetor“ für „Einfahrt xxx, xxx“ verfügt über eine „Auflage mit Alublech vollflächig und zusätzliche Auflage mit Alublech mit gelästerten Ausschnitten“ und . Unter Beachtung des Wortlauts des § 11 Abs 5 TBBP – welcher rasch entfernbare Verkleidungen in Form von „Schilfmatten, Wellplatten, Zaunblenden, Planen“ nicht zulässt – ergibt sich argumentum a minori ad maius, dass Auflagen aus Alublech nicht zulässig sind und sind solche unter den Verordnungswortlaut „vollflächige Konstruktionen und Materialien“ zu subsumieren.

2.6.5. Es entspricht nicht nur die bauliche Ausgestaltung der beiden baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ nicht dem TBBP, sondern auch deren Höhe: diese beiden grenzen an Straßen oder Verkehrsflächen an, sodass deren von der Amtssachverständigen für Hochbau festgestellten Höhen dem § 11 Abs 11 (maximal 1,20 m Höhe) zuwiderlaufen. Es wird dazu auf die Ausführungen Amtssachverständigen für Hochbau in der Verhandlung an Ort und Stelle am 29.7.2021 oben unter I.7. verwiesen). Den von der Amtssachverständigen festgestellten Abmessungen der beiden baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ traten die beiden BF nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen.

2.7. Mit dem Hinweis auf die oben dargetanen Widersprüche zum TBBP durfte dem § 36 Abs 1 K-BO 1996 entsprechend die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, nicht eingeräumt werden, da der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht. Der Rechtsansicht der BF, wonach es für die in Rede stehenden Anlagen nicht einer Baubewilligung bedürfe und daher von einer konsenslosen Bauführung nicht die Rede sei, ist nicht zu folgen: durch die vom Rechtsvertreter übermittelten Unterlagen aus der Feder der xxx vom 19.7.2019 geht hervor, dass für die konsenslos errichteten baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ bautechnische Arbeiten ausgeführt wurden („Einrichtung der Baustelle; Fundament: Maurer, Zimmerer, Betonbauer, Materiallieferung“). Der Rechtsansicht der BF ist die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs entgegen zu halten: dieser spricht von einer „baulichen Anlage“, wenn deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erfordert und sie mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht ist und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet ist, die öffentlichen Interessen zu berühren.

III. Rechtliche Beurteilung:

1. Gemäß § 11 Kärntner Landesverwaltungsgerichtsgesetz (K-LVwGG) entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit gesetzlich nicht eine Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. In Ermangelung dessen, dass die K-BO 1996 eine Senatszuständigkeit nicht vorsieht, liegt gegenständlich somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gegenständlich sind das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz und gemäß § 17 VwGVG die Verfahrensbestimmungen des AVG sowie die materiellen Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996), der Kärntner Bauvorschriften (K-BV) und des Kärntner Gemeindeplanungsgesetzes (K-GPlG) anzuwenden.

§ 17 VwGVG normiert wie folgt: „Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

Gemäß § 18 VwGVG ist Partei auch die belangte Behörde.

Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 31 Abs 1 VwGVG normiert: „Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.“

2. Die für das gegenständliche Verfahren maßgeblichen materiellen Bestimmungen sind jene der Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996) und des Teilbebauungsplans xxx (Verordnung des Gemeinde xxx vom 17.7.2019, xxx).

Der gegenständliche Akt wurde beim Landesverwaltungsgericht Kärnten durch Einlangen am 18.3.2021 anhängig. Es wird im gegenständlichen Fall das Verfahren nach den bis zum Ablauf des Tages 30.5.2021 geltenden Bestimmungen geführt und ist nachstehend zu den Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996, LGBl 62/1992, idF LGBl 29/2020, auf Folgendes hinzuweisen:

2.1. Gemäß Art. VI Abs 2 des Gesetzes vom 29. April 2021 – mit welchem die K-BO 1996, die K-BV, das Kärntner Aufzugsgesetz, das Klagenfurter Stadtrecht 1998 und das Kärntner Campingplatzgesetz geändert wurden – sind im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes vom 29.4.2021 anhängige Verfahren nach den bisher geltenden Bestimmungen weiterzuführen, sodass für das gegenständliche Verfahren die Rechtslage vor dem 1.6.2021 anzuwenden ist (es folgt ein Auszug aus dem Gesetz vom 29. April 2021, mit dem die Kärntner Bauordnung 1996, die Kärntner Bauvorschriften, das Kärntner Aufzugsgesetz, das Klagenfurter Stadtrecht 1998 und das Kärntner Campingplatzgesetz geändert werden):

Artikel VIInkrafttretens- und Übergangsbestimmungen

(2) Im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängige Verfahren sind nach den bisher geltenden Bestimmungen weiterzuführen.

§ 6 K-BO 1996: „Sofern es sich nicht um ein bewilligungsfreies Vorhaben nach § 7 handelt, bedarf einer Baubewilligung

a) die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

b) die Änderung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

c) die Änderung der Verwendung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, sofern für die neue Verwendung andere öffentlich-rechtliche, insbesondere raumordnungsrechtliche Anforderungen gelten als für die bisherige Verwendung;

d) der Abbruch von Gebäuden, Gebäudeteilen, sonstigen baulichen Anlagen o-der Teilen von solchen;

e) […].“

§ 36 K-BO 1996:

Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie - unbeschadet des § 35 - dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, darf nicht eingeräumt werden, wenn der Flächenwidmungsplan - ausgenommen in den Fällen des § 14 - oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht.

(2) Wird fristgerecht die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung beantragt und wird dieser Antrag entweder zurückgewiesen oder abgewiesen oder zieht der Antragsteller den Antrag zurück, so wird der Auftrag zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (Abs. 1) rechtswirksam. Die nach Abs. 1 festgesetzte Frist zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes beginnt in diesem Fall mit der Rechtswirksamkeit der Zurückweisung oder Abweisung oder der Zurückziehung des nachträglichen Baubewilligungsantrages.

(3) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3 ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie dem Grundeigentümer die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid aufzutragen.

(4) § 35 Abs. 6 gilt in gleicher Weise.

Gemäß § 17 Abs 1 K-BO 1996 hat die Behörde die Baubewilligung zu erteilen, wenn dem Vorhaben nach Art, Lage, Umfang, Form und Verwendung öffentliche Interessen, insbesondere solche der Sicherheit, der Gesundheit, der Energieersparnis, des Verkehrs, des Fremdenverkehrs sowie der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Schutzes des Ortsbildes nicht entgegenstehen. Die Baubewilligung darf nur mit schriftlichem Bescheid erteilt werden. Gemäß Abs. 2 leg. cit. darf bei Vorhaben nach § 6 lit a bis c die Baubewilligung darüber hinaus nur erteilt werden, wenn kein Grund nach § 13 Abs. 2 entgegensteht und eine der Art, Lage und Verwendung des Vorhabens entsprechende a) Verbindung zu einer öffentlichen Fahrstraße, b) Wasserversorgung und c) Abwasserbeseitigung sichergestellt ist.

2.2. Die maßgeblichen Bestimmungen aus dem Teilbebauungsplan xxx, welcher mit Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde xxx vom 17.7.2019, xxx, erlassen wurde, sind die folgenden:

§ 9

Baulinien

[…]

(9) Garagen, deren Ausfahrt unmittelbar einer öffentlichen Verkehrsfläche zugewandt ist sowie Einfahrtstore und Schrankenanlagen, sind straßenseitig mindestens 5,00 m von der Grundstücksgrenze zurückzusetzen. Eine Verringerung des Abstandes kann erfolgen, wenn die Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs gewährleistet ist und die übrigen Bestimmungen eingehalten werden.

[…]

§ 11

Zäune und Einfriedungen

(1)Die Höhe von Einfriedungen inkl. Sockel wird mit maximal 1,20 m über dem angrenzenden, tieferliegenden Gelände festgelegt. Bei angrenzenden Straßen oder Verkehrsflächen darf die Einfriedung inkl. Sockel deren Niveau maximal 1,20 m überragen.

(2)Absturzsicherungen oder Einfriedungen auf Stützkonstruktionen dürfen eine Höhe von 1,00 m nicht überschreiten und dabei das angrenzende, höheliegende Niveau um maximal 1,00 m überragen.

(3)Sportanlagen und Einfriedungen mit spezifischen Sicherheitserfordernissen sind von Abs. 1 und 2 ausgenommen.

(4)Einfriedungen zu Verkehrsflächen müssen einen Abstand von mindestens 1 m zum Straßenrand (im Sinne des § 7 Abs 3 Kärntner Straßengesetz, LGBl Nr 8/2017 in der Fassung LGBl Nr 30/2017) bzw mindestens 1,50 m zum Asphaltrand aufweisen. In verkehrstechnisch begründbaren Fällen ist eine Ausnahme und eine Reduzierung der Mindestmaße möglich.

(5)Zäune, Einfriedungen und Absturzsicherungen dürfen nicht mit Schilfmatten, Wellplatten, Zaunblenden, Planen o. ä. verkleidet werden oder aus durchgehendem Mauerwerk, sonstigen geschlossenen oder vollflächigen Konstruktionen und Materialen errichtet werden.

2.3. Gemäß § 6 lit a) der K-BO 1996 bedarf die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen, sofern es sich nicht um ein bewilligungsfreies Vorhaben nach § 7 leg.cit. handelt, einer Baubewilligung.

2.4. Aufgrund amtlicher Wahrnehmung erlangte die Baubehörde Kenntnis von den konsenslos errichteten baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“.

Adressat eines Bescheides nach § 36 K-BO 1996 ist bei Ausführung eines Vorhabens ohne Baubewilligung der Grundeigentümer. Dies gilt auch, wenn der Eigentümer des Vorhabens nicht gleichzeitig Grundeigentümer ist. Bei von der Baubewilligung abweichender Ausführung ist der Inhaber der Baubewilligung Adressat. In diesen Fällen hat der Grundeigentümer gemäß § 36 Abs 4 iVm § 35 Abs 6 leg.cit. die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes zu dulden. Wer das betreffende Vorhaben ausgeführt hat ist ohne Bedeutung, der jeweilige Adressat ist auch für den durch seinen Rechtsvorgänger geschaffenen Bauzustand verantwortlich.

Das vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass auf die beiden Grundstücke xxx und xxx der Teilbebauungsplan xxx (Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde xxx vom 17.7.2019, xxx) – welcher seit dem 24.1.2020 Gültigkeit hat – anzuwenden ist und die beiden baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“ konsenslos errichtet sind und den Regelungen des Teilbebauungsplans xxx widersprechen.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass daher innerhalb von acht Wochen ab Rechtskraft die Herstellung des rechtmäßigen Zustands durch vollständigen Abbruch der beiden baulichen Anlagen „Einfahrtstor und Gehtüre und drei Betonsäulen an der xxx Straße auf den Grundstücken xxx und xxx“ und „Einfahrtstor samt Konstruktion an der xxx auf dem Grundstück xxx“, aufzutragen war und durfte eine Aufforderung, nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen, nicht ergehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3. Die BF1 ist eine auf unbestimmte Zeit errichtete Offene Erwerbsgesellschaft mit dem Zweck Immobilien zu erwerben, zu halten und zu verwalten. Die BF2 wird in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführt.

Da xxx verstorben ist und vom Rechtsvertreter in der fortgesetzten Verhandlung am 7.9.2021 angegeben wurde, Frau [Anm: xxx] xxx könne dazu keine Angaben machen und hätten sich vor Ort die Eltern xxx um alles gekümmert, so ist Folgendes auszuführen:

3.1. Die Klarstellung, dass offene Gesellschaften (OG) als solche rechtsfähig – also Träger von Rechten und Pflichten sind – wurde mit dem Handeslrechts-Änderungsgesetz (HäRÄG) getroffen. Es handelt sich um eine umfassende Rechtsfähigkeit und ist eine Offene Gesellschaft mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags errichtet (1058 der Beilagen XXII. GP, Vorblatt, 4.c.).

Der Gesellschaftsvertrag der „xxx“ – der Firmenwortlaut wurde mit Antrag vom 14.3.2016 in den nunmehrigen Firmennamen der BF1 abgeändert – wurde vom Rechtsvertreter vorgelegt (am 5.10.2021 bzw am 6.10.2021 eingelangt). Laut dessen Punkt XIV. ist die Gesellschafterstellung vererblich und wird die Gesellschaft mit den Erben eines Gesellschafters fortgesetzt. Die Offene Gesellschaft und die Kommanditgesellschaft wurden durch § 105 UGB zwar ausdrücklich für rechtsfähig erklärt, werden jedoch weiterhin nicht als juristische Personen verstanden (vgl. VwGH 15.11.2017, Ro 2017/08/0001, mit dem Hinweis auf die Literatur: U. Torggler in Straube, UGB I4 (2012) § 105 Rz 33).

Gemäß § 114 Abs 1 UGB sind zur Führung der Geschäfte der Offenen Gesellschaft alle Gesellschafter berechtigt und verpflichtet. Gemäß § 125 Abs 1 UGB ist zur Vertretung der Offenen Gesellschaft jeder Gesellschafter befugt (Einzelvertretung), wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag davon ausgeschlossen ist. Mit dem Hinweis auf I.6. ist zur BF1 auszuführen, dass neben Frau xxx als „ebenfalls selbständig vertretungsbefugte Gesellschafterinnen“ Frau xxx, xxx, xxx, Frau xxx, xxx, xxx, Frau xxx, xxx, xxx, Frau xxx, xxx, xxx, und Frau xxx, xxx, xxx, mit dem 20.11.2015 eingetreten sind.

Daher wird die BF1 durch jede einzelne dieser Gesellschafterinnen vertreten, da auch aus dem vom Rechtsvertreter vorgelegten Vertragstext des Gesellschaftsvertrags nicht anderes hervorkommt.

3.2. Die BF1 ist somit handlungsfähig.

3.3. Die BF2 wird in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) geführt und ist ihr Unternehmensgegenstand der Erwerb, die Verwaltung und die Entwicklung von Immobilien.

Die juristische Person GmbH ist rechtsfähig, dh, sie kann Träger von Rechten und Pflichten sein, jedoch ist sie ohne ihre Organe nicht handlungsfähig und ist vom GmbHG zwingend vorgegeben, dass eine GmbH über zwei Organe verfügt: über einen oder allenfalls mehrere Geschäftsführer und über die Generalversammlung.

Wenn es an einem zur Vertretung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ordentlichen Geschäftsführer mangelt, hat das Gericht in dringenden Fällen auf Antrag eines Beteiligten für die Zeit bis zur Behebung des Mangels einen Notgeschäftsführer zu bestellen (§ 15a GmbHG). Aufgrund des Beschlusses des Landesgerichts xxx als Firmenbuchgericht vom 29.12.2020, FN xxx, xxx, über den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers, sind seit 29.12.2020 nach dem am 12.11.2020 verstorbenen bisherigen Alleingeschäftsführer xxx nunmehr xxx, xxx und xxx als gemeinsam vertretungsbefugte Notgeschäftsführerinnen gem. § 15a GmbH betreffend die xxx bestellt.

3.4. Die BF2 ist somit handlungsfähig.

Ad Spruchpunkt II – Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Aufgrund der gegebenen Sach- und Rechtslage war spruchgemäß zu entscheiden.