Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-423/5/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.08.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2021:KLVwG.423.5.2021

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 21.1.2021, Zahl: xxx, betreffend Vorschreibung von Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz – BUAG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und der angefochtene Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 21.1.2021, Zahl: xxx, dahingehend abgeändert, als dass dem Einspruch des xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, xxx, xxx, vom 16.1.2017 gegen die Rückstandsausweise vom 29.11.2016 (nach Abzug der Gutschrift vom 20.12.2016) und vom 21.12.2016

s t a t t g e g e b e n w i r d .

Die Vorschreibungen im Rückstandausweis vom 29.11.2016 in Höhe von € 5.541,67, berichtigt mit Gutschrift vom 20.12.2016, sowie im Rückstandausweis vom 21.12.2016 in der Höhe von € 391,79 (jeweils inklusive Nebengebühren), erfolgten nicht zu Recht.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Sachverhalt und Verfahrensverlauf:

Mit der Eingabe vom 16.1.2017 erhob der Beschwerdeführer gegen die Rückstandsausweise der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) vom 29.11.2016 über den Betrag von € 5.541.67 und vom 21.12.2016 über den Betrag von € 391,79 (jeweils inklusive Nebengebühren) Einspruch gemäß § 25 Abs. 5 BUAG. Den Einspruch begründete der Beschwerdeführer im Wesentlichen damit, dass seine Mitarbeiter xxx, xxx, xxx und xxx keine Tätigkeiten verrichteten hätten, welche unter die Bestimmungen des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes - BUAG fielen. Demgemäß beantragte er, die Rückstandsausweise ersatzlos aufzuheben. Die vorgeschriebenen Rückstandsausweise beruhten auf zwei Baustellenerhebungen auf der Baustelle des Beschwerdeführers „Sanierung xxx“ in xxx, xxx, auf welcher von der Baustellenerheberin der BUAK die oben angeführten vier Mitarbeiter des Beschwerdeführers bei Hilfsarbeiten angetroffen wurden.

Aufgrund weiterer Erhebungen durch die BUAK erhielt der Beschwerdeführer anlässlich der Löschung der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer xxx und xxx eine Gutschrift vom 20.12.2016 über € 2.981,40, woraufhin sich der ausgewiesene Rückstandsausweis vom 29.11.2016 von € 5.541,67 (zuzüglich Zinsen) auf € 2.560,27 reduzierte. Die finale Beurteilung der BUAK fiel dahingehend aus, dass die Arbeitnehmer xxx und xxx eindeutig BUAG-pflichtige Bauhilfsarbeiten durchgeführt hätten.

Mit dem Bescheid vom 17.3.2017 sprach die Bezirkshauptmannschaft xxx aus, es werde gemäß §§ 1, 2, 25 Abs. 6 und 41 BUAG festgestellt, dass auf die Arbeitsverhältnisse des xxx und des xxx als Arbeitnehmer und den Beschwerdeführer als Arbeitgeber das BUAG Anwendung finde.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.5.2017 wies die Bezirkshauptmannschaft xxx die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers ab. Begründend führte die Bezirkshauptmannschaft xxx aus, von xxx und xxx seien im Auftrag des Beschwerdeführers Bauhilfsarbeiten auf einer Baustelle auf einem Grundstück des Beschwerdeführers verrichtet worden.

Der Beschwerdeführer stellte einen Vorlageantrag. Er brachte vor, es werde in seinem Auftrag eine Sanierung von Gebäuden, die sich auf einer in seinem Eigentum stehenden Liegenschaft mit einer Größe von 19 ha befänden, mit dem Zweck einerseits der späteren Vermietung und andererseits der persönlichen Nutzung durchgeführt. Mit sämtlichen, dazu erforderlichen Bauarbeiten – von der Demolierung einzelner Gebäude bis zur Fertigstellung – habe der Beschwerdeführer aber Fremdunternehmen beauftragt. Von ihm selbst bzw. seinen Arbeitnehmern seien keine Bauarbeiten durchgeführt worden. Er habe seine Arbeitnehmer xxx und xxx, die auch in seinem landwirtschaftlichen Betrieb eingesetzt worden seien, lediglich beauftragt, Gebäude auszuräumen und Unrat auf der Liegenschaft zu beseitigen. Bei den Arbeiten auf der Liegenschaft seien auch alte Bierflaschen und alte Ziegel zu Tage getreten, die historisch wertvoll gewesen seien. Diese wertvollen Relikte der ehemals auf dem Grundstück befindlichen xxx seien von xxx und xxx für den eigenen Bedarf des Beschwerdeführers sortiert, gereinigt und aufgestapelt worden.

Mit Erkenntnis vom 12.9.2018 sprach das Landesverwaltungsgericht Kärnten aus, dass die Beschwerde des Beschwerdeführers mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen werde, dass der Spruch der Beschwerdevorentscheidung vom 22.5.2017 dahingehend zu lauten habe, dass die Beschwerde gegen den Bescheid vom 17.3.2017 abgewiesen und den Einsprüchen des Beschwerdeführers gegen die Rückstandsausweise der BUAK vom 29.11.2016 und vom 21.12.2016 nicht stattgegeben werde. Die Vorschreibungen in der Höhe von € 2.560,27 sowie über € 389,84 seien daher zu Recht erfolgt. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten stellte in der Begründung fest, der Beschwerdeführer sei Eigentümer von Grundstücken, die das Areal einer ehemaligen xxx darstellten. Auf diesen Liegenschaften habe er zum Zweck des Umbaus eines ehemaligen Mehrzweckhauses und Errichtung von Mietwohnungen bzw. des Abbruchs von Gebäuden eine „Baustelle betrieben“. Von xxx und xxx seien im Auftrag des Beschwerdeführers auf dieser Baustelle Arbeiten durchgeführt worden. Dabei habe es sich um die Beseitigung von Müll und Unrat, das Ausräumen von Gebäuden samt Abtransport des Mobiliars, das Sortieren bzw. das Entsorgen aufgefundener alter Bierflaschen, sowie das Aufschlichten bzw. das Abtransportieren bei Abbruchsarbeiten zu Tage getretener Ziegel und die gesonderte Verbringung von Glaswolle gehandelt. xxx und xxx seien vom Beschwerdeführer auch für „landwirtschaftliche Tätigkeiten“ eingesetzt worden; dies jedoch nur im untergeordnetem Ausmaß. In rechtlicher Hinsicht führte das Landesverwaltungsgericht Kärnten aus, es sei die Frage zu klären, ob auf die Arbeitsverhältnisse des xxx und des xxx das BUAG zur Anwendung gelange. Alleine daraus, dass ein Arbeitgeber Eigentümer eines Hauses sei, sei zwar nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch nicht auf das Bestehen eines Betriebes zu schließen.

Da der Beschwerdeführer jedoch als Liegenschaftseigentümer unter Zuhilfenahme von Arbeitnehmern Wohnungen zum Zweck der späteren Vermietung errichtet habe, sei die Baustelle auf Privatgrund im Hinblick auf die sich daraus ergebende notorische Erforderlichkeit einer organisatorischen Einheit als Betrieb im Sinne des § 2 BUAG anzusehen (siehe VwGH 9.6.2015, Ra 2014/08/0069-0070). Die von xxx und xxx nach den Feststellungen ausgeübte Tätigkeit habe der von „Bauhelfern“ entsprochen. Unter Beachtung, dass xxx und xxx vom Beschwerdeführer auch für landwirtschaftliche Arbeiten eingesetzt worden seien, liege ein Mischbetrieb im Sinne des § 3 Abs. 1 BUAG vor, in dem es keine organisatorische Trennung zwischen den einzelnen Abteilungen gegeben habe. Da xxx und xxx überwiegend für Bauhilfsarbeiten eingesetzt worden seien, unterlägen ihre Arbeitsverhältnisse dem BUAG. Die BUAK habe jedoch keinen Antrag auf Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG eingebracht. Daher sei über den Einspruch des Beschwerdeführers gegen die Rückstandsausweise zu entscheiden gewesen. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die gegenständlichen Arbeitsverhältnisse dem BUAG unterlegen seien. Daher sei der Spruch der Beschwerdevorentscheidung zu „ergänzen“ gewesen.

Dagegen hat der Beschwerdeführer Revision erhoben und hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 29.1.2020, Zahl: Ra 2018/08/234-7, zu Recht erkannt, dass das angefochtene Erkenntnis – soweit das Landesverwaltungsgericht über die Einsprüche des Revisionswerbers gegen die Rückstandsausweise der BUAK vom 20.12.2016 (richtig: 29.11.2016) und vom 21.12.2016 entschieden habe – wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufgehoben werde. Im Übrigen (Abweisung der Beschwerde gegen die Feststellung nach § 25 Abs. 5 BUAG) wurde das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

In der Folge wurde mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 27.2.2020, Zahl: KLVwG-263/3/2020, aus Anlass der Beschwerde des Beschwerdeführers der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 17.3.2017 ersatzlos behoben.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 21.1.2021 gab die Bezirkshauptmannschaft xxx dem Einspruch des Beschwerdeführers vom 16.1.2017 gegen die Rückstandsausweise der BUAK vom 29.11.2016 und vom 21.12.2016 nicht statt und stellte fest, dass der Rückstandsausweis vom 29.11.2016 über die vorgeschriebenen, rückständigen und vollstreckbaren Zuschläge zum Lohn ohne Nebengebühren in Höhe von € 5.514,10 (zuzüglich Zinsen) – berichtigt mit Gutschrift vom 20.12.2016 um den Betrag in Höhe von € 2.981,40 – und vom 21.12.2016 über den Betrag von € 389,84 richtig sei. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass unter Zugrundelegung der Baubewilligung vom 25.7.2014 der Abbruch und der Teilabbruch von Gebäuden und Gebäudeteilen am ehemaligen Areal der xxx und mit Bescheid vom 4.4.2016 der Umbau des ehemaligen Mehrzweckhauses zu einem Mehrparteienhaus mit Mietwohnungen, die Errichtung einer Lagerhalle über dem bestehenden Kellertrakt und der Abbruch von Gebäuden am Areal der ehemaligen xxx genehmigt worden seien. Die Abbrucharbeiten bzw. die Durchführung der Bauarbeiten würden der Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe unterliegen und könnten Abbrucharbeiten von Bauwerken auch durch Erdbau- Gewerbetreibende durchgeführt werden. Diese Unternehmungen würden gemäß § 2 Abs. 1 lit. a in den Anwendungsbereich des BUAG fallen. Bei der Umschreibung seines Anwendungsbereiches stelle das BUAG grundsätzlich auf Tätigkeiten in einem Betrieb (einer Unternehmung) im Sinne des § 2 BUAG ab, also grob gesprochen darauf, ob der Arbeitgeber bzw. der Arbeitnehmer in der Bauwirtschaft bzw. in der Baubranche tätig seien. Es sei somit nicht (mehr) auf eine vorhandene Gewerbeberechtigung, sondern auf die der Bauwirtschaft zuzuordnende Betriebsart abzustellen. Aufgrund der Größe des Areals von 2,5 ha mit insgesamt 19 Objekten und den baubehördlich genehmigten Abrissen von Gebäuden sei von umfangreichen Abrissmaßnahmen auszugehen, bei denen Hilfsarbeiten erforderlich sein könnten. Laut Stellungnahme des Beschwerdeführers als Arbeitgeber hätten zu den „Tätigkeiten“ der Arbeitnehmer das Ausräumen der Gebäude von Unrat, Aufräumungsarbeiten im Außenbereich, die Beseitigung von diversem Unrat, Fahrzeugwracks, herumliegender diverser Materialien, Holzabfällen usw., das Sortieren von den aus der ehemaligen xxx stammenden Bierflaschen, die bei Grabungsarbeiten durch beauftragte Unternehmen zum Vorschein gekommen seien, das Reinigen und Aufschlichten von Mauerziegeln und Dachziegeln sowie das allgemeine Aufräumen gehört. Die Arbeiter hätten nicht ständig, sondern nur stundenweise oben beschriebene Tätigkeiten durchgeführt und seien solche oben beschriebene Arbeiten auch über den gesamten Zeitraum durchgeführt worden. Dazu werde auf die Bestimmung des § 3 Abs. 1 BUAG verwiesen, wonach Betriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, als Mischbetriebe nach Maßgabe des Abs. 2 bis 5 dem BUAG unterliegen. Der Beschwerdeführer habe Rechnungen der Firma xxx vorgelegt. Abbrucharbeiten seien Tätigkeiten, die dem Baumeistergewerbe oder Erdbaugewerbe vorbehalten seien. Das Erdbauunternehmen xxx sei zur Ausübung des Erdbaugewerbes laut Eintragung im GISA mit dem Standort in xxx, xxx berechtigt. Nachweise über die Bereitstellung von Hilfsarbeiten der Abbruchunternehmen würden im Gegenstandsfall nicht vorliegen, sondern würden die vorgelegten Rechnungsbelege lediglich den Nachweis über die eingesetzten Baggerstunden darstellen. Anlässlich der Kontrolle am 17.3.2016 seien vom Erhebungsorgan der BUAK die Arbeitnehmer xxx und xxx bei Bauhilfsarbeiten beim Bauvorhaben „Sanierung xxx“ angetroffen worden. An diesem Tag seien zudem zusätzlich die Firmen xxx sowie xxx s.p. auf der Baustelle tätig gewesen und seien mehrere Arbeitnehmer auf der Baustelle anwesend gewesen. Laut Baustellenerhebung vom 17.3.2016 hätten die Arbeitnehmer xxx und xxx nach Eigenangaben die vom Beschwerdeführer angeordneten und durchgeführten Tätigkeiten mit „pomocnik“ angeführt/bezeichnet. „Pomocnik“ auf Deutsch übersetzt bedeute „Helfer“.

Als Kerntätigkeit von Bauhilfsarbeitern würden Tätigkeiten wie Heben, Tragen Schieben, Halten von Baumaterialien und Bauschutt gelten. Somit seien die anlässlich der Erhebung am 17.3.2016 festgestellten Arbeiten der beiden Arbeitnehmer des Herrn xxx – „Demolierungen“ - als Hilfsarbeitertätigkeiten für das Baugewerbe einzustufen. Die beschriebenen Tätigkeiten der Arbeitnehmer der Aussortierung, der Reinigung, des Aufladens und Transportieren von alten Ziegeln aus dem Bauschutt seien demnach Bauhilfsarbeiten und würden somit im direkten Zusammenhang mit den Abbrucharbeiten, die dem Baugewerbe vorbehalten seien, stehen. Die Feststellungen des Erhebungsorganes, wonach die Arbeiter bei Bauhilfsarbeiten am 17.3.2016 angetroffen worden seien, würden im Widerspruch zu den Angaben des Beschwerdeführers anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme am 10.3.2017 stehen, wonach die „Hilfsarbeiter“ mit der Entsorgung von Unrat und Müll aus einem Gebäude beschäftigt gewesen seien. Auch die Aussagen des Zeugen xxx, wonach er am Tag der Überprüfung Ziegel aussortiert und diese mit dem Traktor in eine Garage verbracht habe, würden sich nicht mit den Angaben des Arbeitgebers decken. Das Aussortieren und Transportieren der Ziegel vom Abbruch betroffener Gebäude sei somit als Tätigkeit im Zusammenhang mit den Abbrucharbeiten zu werten. Die Einstufung der BUAK sei an den Erhebungsbögen mit dem Gewerk „Bauhaupt“ und der Bezeichnung des Betriebes „Demolierungen“ vom 17.3.2016 und 28.6.2016 aus Anlass der durchgeführten Baustellenüberprüfungen erfolgt. Seitens der belangten Behörde werde von der Richtigkeit der Wahrnehmung des Baustellenerhebungsorganes auf den Baustellen unter Einstufung der vorgefundenen Tätigkeiten ausgegangen. Zum Vorhalt des Beschwerdeführers, keine „Demolierungen“ zu betreiben, werde seitens der belangen Behörde ausgeführt, dass laut vorliegendem Sachverhalt Abriss- und Bauarbeiten beim Bauvorhaben in xxx festgestellt worden und diese somit der Betriebsart eines Demolierungs- und Baumeisterbetriebes im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. a iVm § 1 Abs. 1 BUAG zu werten seien. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes seien am Areal xxx, welches sich im Eigentum des Beschwerdeführers befinde, Bauarbeiten durchgeführt worden.

Laut den vorliegenden Baubewilligungen sowie den Aussagen des Beschwerdeführers handle es sich beim Areal der ehemaligen xxx, bei welchem Sanierungsmaßnahmen (Abbruch und Baumaßnahmen) für jene Gebäude, die in Zukunft zum Teil als Mehrparteienhaus mit Mietwohnungen und zur privaten Nutzung verwendet werden sollten, durchgeführt werden und wurden. Es würden keine Nachweise vorliegen, wonach die durchgeführten Tätigkeiten am Standort der ehemaligen xxx ausschließlich für den eigenen Betrieb des Beschwerdeführers durchgeführt worden seien und würden demnach die durchgeführten Tätigkeiten der Abbruch- und Baumaßnahmen dem Anwendungsbereich des BUAG unterliegen. Das Aussortieren und Transportieren der Ziegel vom Abbruch betroffener Gebäude sei als Tätigkeit im Zusammenhang mit den Abbrucharbeiten zu werten. Somit sei auf die Arbeitsverhältnisse des Beschwerdeführers als Arbeitgeber mit Herrn xxx und Herrn xxx als Arbeitnehmer aufgrund der überwiegend durchgeführten Tätigkeiten als „Helfer bzw. Hilfsarbeiter“ auf dem Bauvorhaben „xxx“ das BUAG anzuwenden.

In der dagegen erhobenen Beschwerde führte der Beschwerdeführer Nachstehendes aus:

„... Der Bescheid der belangten Behörde wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Als Beschwerdegründe werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes des Bescheides sowie Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Zum Sachverhalt:

Die Bauarbeiter- Urlaubs- u. Abfertigungskasse (BUAK) hat dem Beschwerdeführer gegenüber Rückstandsausweise vom 20.12.2016 und 21.12.2016 ausgestellt. Durch seinen Rechtsvertreter hat der Beschwerdeführer dagegen am 16.01.2017 Einspruch erhoben mit der Begründung, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Abgabenvorschreibung nach dem BUAG nicht vorliegen.

Mit Bescheid vom 17.03.2017, Zahl: xxx, hat die belangte Behörde im Spruch des Bescheides festgestellt, dass für das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Arbeitnehmer xxx und xxx das BUAG Anwendung findet.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer Beschwerde erhoben. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22.05.2017 hat die belangte Behörde die Beschwerde abgewiesen.

Über Vorlageantrag des Beschwerdeführers wurde die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Kärnten vorgelegt.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 12.09.2018, Zahl: KLVwG-1125/2017, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen mit der Abänderung des Spruches des bekämpften Bescheides der belangten Behörde dergestalt, dass die Beschwerde gegen den Bescheid vom 17.03.2017 abgewiesen und den Einsprüchen des Beschwerdeführers gegen die Rückstandsausweise der BUAK vom 20.12.2016 und 21.12.2016, nicht stattgegeben wird.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat in dem genannten Erkenntnis u.a. festgestellt, dass der Beschwerdeführer auf dem Areal der ehemaligen xxx eine „Baustelle“ betrieben hat und von den Arbeitnehmern xxx und xxx Arbeiten verrichtet worden sind, die dem BUAG unterliegen. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG wurde als unzulässig erklärt.

Gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten hat der Beschwerdeführer gemäß Art. 133 Abs. 1 Z1 iVm Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 3 VwGG die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

Mit Erkenntnis vom 29.01.2020, Ra 2018/08/0234-7, hat der VwGH das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten über die Einsprüche des Beschwerdeführers gegen die Rückstandsausweise der BUAK vom 20.12.2016 und 21.12.2016 wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufgehoben und im Übrigen das angefochtene Erkenntnis im Hinblick auf die Abweisung der Beschwerde gegen die Feststellung nach § 25 Abs. 5 BUAG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Begründet hat der VwGH seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass sich allein daraus, dass jemand Eigentümer einer Liegenschaft sei, noch nicht das Vorliegen eines Betriebes i.S. des § 2 BUAG schließen lässt. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er zur Verwirklichung des auf seiner Liegenschaft geplanten Bauprojektes Fremdunternehmen beauftragt hat, sei wesentlich und sei aus den Feststellungen des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten nicht ableitbar, dass die Tätigkeit der Arbeitnehmer dem BUAG zu unterstellen ist und sich ein sogenannter „Mischbetrieb“ nach § 3 BUAG ableitet. Des Weiteren hat der VwGH begründend dargelegt, dass die Feststellung der Bezirksverwaltungsbehörde darüber, ob der Beschwerdeführer als Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt oder ob für die Arbeitsverhältnisse das BUAG Anwendung findet, einen Antrag der BUAK voraussetzt. Festgestellt wurde vom VwGH, dass die BUAK keinen Antrag auf Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG gestellt hat und somit die BH xxx für die Entscheidung der Anwendbarkeit des BUAG mangels Vorliegen eines Antrages unzuständig war.

Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 27.02.2020, Zahl: KLVwG-263/3/2020, wurde der Bescheid der BH xxx vom 17.03.2017, Zahl: xxx, wegen Unzuständigkeit ersatzlos behoben und die ordentliche Revision an den VwGH für unzulässig erklärt.

Begründet wurde der Bescheid im Wesentlichen damit, dass gemäß § 25 Abs. 6 BUAG die Bezirksverwaltungsbehörde auf Antrag der BUAK ehestens, spätestens jedoch einen Monat nach Einbringen des Antrages mit Bescheid festzustellen hat, ob ein Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt oder ob auf das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis das BUAG Anwendung findet, auch wenn der Arbeitgeber die Vorschreibung gemäß Abs. 1 leg. cit. bestreitet in dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes zu fallen. Nachdem die BUAK Rückstandsausweise erlassen und der Beschwerdeführer dagegen Einspruch erhoben, jedoch die BUAK keinen Antrag auf Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG gestellt hat, hätte die BH xxx über die Richtigkeit der Vorschreibungen entscheiden müssen, wobei die Vorfrage der Anwendbarkeit des BUAG einem Antrag der BUAK bedurft hätte, welcher jedoch nicht gestellt wurde.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 21.01.2021, Zahl: xxx, wird dem Einspruch des Beschwerdeführers gegen die Rückstandsausweise der BUAK „vom 29.11.2016 und 21.12.2016“, keine Folge gegeben und festgestellt, dass der „Rückstandsausweis vom 29.11.2016, berichtigt mit Gutschrift vom 20.12.2016“, richtig ist.

Die Begründung ist die wörtliche Wiedergabe des bekämpften und in der Folge als ersatzlos aufgehobenen Bescheides der BH xxx vom 17.03.2016.

Der bekämpfte Bescheid ist rechtswidrig.

Wie im VwGH-Erkenntnis dargelegt, bedarf die Feststellung darüber, ob ein Rückstandsausweis der BUAK, welcher mit Einspruch bekämpft wurde, der Beurteilung der Vorfrage, ob ein Arbeitsverhältnis überhaupt dem BUAG unterliegt oder nicht.

Die rechtliche Beurteilung dieser Vorfrage bedarf wiederum einer AntragsteIlung nach § 25 Abs. 6 BUAG, welcher lautet:

„(6) Bestreitet der Arbeitgeber die Vorschreibung gemäß Abs. 1 mit der Begründung, nicht in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes zu fallen oder, dass für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Antrag der Urlaubs- und Abfertigungskasse ehestens, spätestens aber einen Monat nach Einlangen des Antrages mit Bescheid festzustellen, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt, oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet.“

Der Beschwerdeführer hat gegen die Rückstandsausweise der BUAK mit Eingabe vom 16.01.2017 Einspruch erhoben und hat gleichzeitig die Anwendbarkeit des BUAG bestritten.

Der Einspruch wurde der BUAK von der BH xxx übermittelt und hat hierzu die BUAK am 17.02.2017 eine schriftliche Stellungnahme der Bezirksverwaltungsbehörde übermittelt.

Zuvor hat der Beschwerdeführer am 01.06.2016 gegen die Rückstandsausweise auch bei der BUAK Einwendungen erhoben.

Aus der Stellungnahme der BUAK vom 17.02.2017 ist kein Antrag LS. des § 25 Abs. 6 BUAG zu entnehmen.

Ein solcher Antrag fehlt bis dato. Auch ist in dem hier bekämpften Bescheid kein einziger Hinweis der Verwaltungsbehörde gegeben, der auf einen Antrag der BUAK nach § 25 Abs. 6 BUAG hinweisen würde.

Mangels eines solchen Antrages, ist aber der bekämpfte Bescheid rechtswidrig ergangen. Die belangte Behörde hätte, um einen Bescheid über die „Richtigkeit des Rückstandsausweises“ der BUAK erlassen zu dürfen, die Vorfragen lösen müssen, ob auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und den Arbeitnehmern xxx und xxx überhaupt die Bestimmungen des BUAG anzuwenden sind. Gerade die mangelnde Anwendung des BUAG wurde ja im Einspruch des Beschwerdeführers gegen die Rückstandsausweise der BUAK ja eingewendet. Für die Entscheidung über die Vorfrage fehlt es aber an einem Antrag nach § 25 Abs. 6 BUAG.

Die belangte Behörde stellt, ohne jegliche Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Vorschreibungen, einfach fest, dass diese richtig sind. Eine inhaltliche Darlegung, wie sich und vor allem aus welchem rechtlichen Grund, die Vorschreibungen der BUAK zusammensetzen, erfolgt nicht.

Die belangte Behörde ignoriert auch völlig die Bedenken bzw. Ausführungen des VwGH hinsichtlich der maßgeblichen Frage, ob aufgrund des Vorbringens des Beschwerdeführers es sich a) überhaupt um einen Betrieb i.S. des § 2 BUAG und der Tatsache, dass der Beschwerdeführer fremde Unternehmen mit dem Bauvorhaben beauftragt hat, handelt und b) aus den beschriebenen Arbeitsleistungen der vom Beschwerdeführer beschäftigten Arbeitnehmer allein nicht ableitbar ist, dass auf Rechnung und Gefahr ein Betrieb nach § 2 bzw. allenfalls ein Mischbetrieb nach § 3 BUAG geführt worden wäre.

Zu den aufgeworfenen Fragen hat der Beschwerdeführer im Verfahren erster Instanz ein umfangreiches Vorbringen erstattet, Rechnungen von Fremdunternehmen, Lichtbilder usw., vorgelegt. Zudem wurden Zeugen namhaft gemacht, die nur zum Teil von der belangten Behörde einvernommen wurden. Die Zeugen xxx, xxx und xxx sind überhaupt nicht einvernommen worden.

Auch ist festzuhalten, dass die BUAK selbst in ihrer Stellungnahme ausführt, dass sie anlässlich der Erhebung(en) Facharbeiter der Firma xxx, Firma xxx u.a. angetroffen hat, was allein schon für sich für die Richtigkeit des Vorbringens des Beschwerdeführers spricht, dass er für die Verwirklichung seines Bauvorhabens ausschließlich Fremdfirmen beauftragt hat.

Mit den wesentlichen diesbezüglichen, oben aufgezeigten Fragen, beschäftigt sich die belangte Behörde einfach nicht. Im Gegenteil, der seinerzeitige Bescheid vom 17.03.2016, welcher, wie oben dargestellt, in der Folge ersatzlos aufgehoben wurde, wurde inhaltlich wortwörtlich abgeschrieben. Allein neu ist der Spruch, in welchem die belangte Behörde feststellt, dass der bzw. die Rückstandsausweise der BUAK richtig sind. Nicht einmal einig ist sich die belangte Behörde darin, ob es sich bei den Rückstandsausweisen um zwei oder nur einen handelt. Keine Begründung findet sich darüber, warum die Vorschreibung (auch der Höhe nach) richtig ist.

Die vom VwGH aufgezeigten wesentlichen Fragen bleiben nach wie vor unerörtert. Eine sinnhafte nachvollziehbare und gesetzlich vorgeschriebene Nachvollziehung der Entscheidungsgründe, die den Spruch des bekämpften Bescheides rechtmäßig erscheinen lassen würden, ist nicht gegeben.

Der bekämpfte Bescheid leidet an Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Verfahrensvorschriften wurden darüber hinaus verletzt. Die belangte Behörde wäre u.a. dazu verpflichtet gewesen, Verfahrensergänzungen auch in Form von Einvernahmen der beantragten Zeugen durchzuführen.

Dies alles führt dazu, dass der bekämpfte Bescheid ersatzlos aufzuheben sein wird.

Es werden sohin an das Landesverwaltungsgericht Kärnten gestellt die

A N T R Ä G E :

1. allenfalls eine mündliche Verhandlung durchzuführen;

2. Der Beschwerde Folge zu geben und den bekämpften Bescheid der BH xxx vom 21.01.2021, Zahl: xxx, ersatzlos aufzuheben;

in eventu

3. der Beschwerde Folge zu geben und den bekämpften Bescheid aufzuheben und die Verwaltungsrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurück zu verweisen.“

Am 25.8.2021 wurde am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, anlässlich welcher der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer, die Vertreterin der BUAK sowie die Zeugin xxx (vormals xxx) gehört wurden.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Grundstücke Nr. xxx und xxx, je KG xxx, wo er im Jahr 2016 unter anderem zwecks Umbau des ehemaligen Mehrzweckhauses zu einem Mehrparteienhaus mit Mietwohnungen und Abbruch von Gebäuden am Areal der ehemaligen xxx eine Baustelle betrieb.

Dem Beschwerdeführer wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde xxx vom 25.7.2014 die Baubewilligung für den Abbruch und Teilabbruch von Gebäuden und Gebäudeteilen am Areal der ehemaligen xxx erteilt.

Mit Bescheid vom 4.4.2016 wurde ihm eine weitere Baubewilligung erteilt und zwar für

a) den Umbau des ehemaligen Mehrzweckhauses zu einem Mehrparteienhaus mit Mietwohnungen,

b) die Errichtung einer Lagerhalle über dem bestehenden Kellertrakt und

c) den Abbruch von Gebäuden am Areal der ehemaligen xxx.

Auf dem gegenständlichen Areal mit einem Ausmaß von ca. 30.000 m² befanden sich ursprünglich 19 Gebäude. 9 Gebäude wurden auf Grund der mit Bescheid vom 25.7.2014 erteilten Baubewilligung zur Gänze abgerissen, 2 Gebäude wurden teilweise abgerissen, die restlichen Gebäude blieben bestehen.

Die Abbrucharbeiten, mit welchen kurz nach Erteilung der Baubewilligung vom 25.7.2014 begonnen wurde, haben sich über drei Jahre erstreckt. Da es sich bei den abzubrechenden Gebäuden um sehr alte Bauwerke gehandelt hat, das älteste Gebäude stammt aus dem Jahr 967, hat der Beschwerdeführer die Abbrucharbeiten Zug um Zug durchführen lassen, um verschiedene Teile der abzubrechenden Gebäude – wie etwa Ziegel, Fliesen, behauenes Holz, Balken, Türen, handgemachte Lärchenjalousien etc. – weiterverwenden zu können. Die nicht brauchbaren Teile wurden geschreddert. Die durchzuführenden Abbrucharbeiten wurden im Auftrag des Beschwerdeführers durch das Unternehmen xxx durchgeführt. Das Erdbauunternehmen xxx ist zur Ausübung des Erdbaugewerbes mit dem Standort in xxx, xxx, berechtigt.

Am 17.3.2016 wurde von der Baustellenerheberin der BUAK auf der Baustelle „Sanierung xxx“ in xxx, xxx, eine Baustellenkontrolle durchgeführt und wurden xxx und xxx angetroffen, welche für ihren Arbeitgeber, den Beschwerdeführer, auf der Baustelle tätig waren. Weiters waren am Tag der Kontrolle zwei Mitarbeiter der xxx, welche durch den Beschwerdeführer mit dem Gewerk Baumeisterarbeiten beauftragt war, auf der Baustelle anwesend. Gemäß den Angaben des Beschwerdeführers haben die Mitarbeiter der xxx an diesem Tag Ausbesserungsarbeiten an den in der Rohsubstanz übrig gebliebenen Gebäuden durchgeführt. Weiters waren am Kontrolltag (17.3.2016) drei Mitarbeiter der Firma xxx auf der Baustelle anwesend, diese haben Zimmermeisterarbeiten durchgeführt.

xxx und xxx, die von der Baustellenerheberin der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) am 17.03.2016 auf der Baustelle „Sanierung xxx“ in xxx, xxx, angetroffen wurden, erledigten für ihren Arbeitgeber, den Beschwerdeführer, auf der Baustelle Hilfsarbeiten und waren durch den Beschwerdeführer als geringfügige Beschäftigte zur Sozialversicherung angemeldet. Sie verrichteten unter anderem folgende Tätigkeiten:

Unrat beseitigen,

Müll und Unrat in einen Container verbringen,

Beseitigung von Fahrzeugwracks, herumliegenden diversen Materialien, Holzabfällen usw.,

allgemeine Aufräumarbeiten im Außenbereich,

Ausräumen von Gebäuden,

aus den Objekten Mobiliar entfernen und aufladen,

auf der Baustelle vorgefundene und ausgegrabene (alte) Bierflaschen der ehemaligen xxx sortieren und entsorgen,

alte Bierflaschen für die eigene Verwendung/Bedarf des Beschwerdeführers reinigen und aufstapeln,

bei Abbrucharbeiten zutage getretene Tonziegel aus der ehemaligen Brennerei xxx mit dem Traktor in eine ca. 30 bis 40 m entfernte Garage transportieren,

Aufschlichten von Mauerziegeln und Dachziegeln,

die alten Ziegel reinigen und abtransportieren,

eine große Menge von Glaswolle vom restlichen Abbruchmaterial trennen,

die Glaswolle in extra Container verbringen.

Darüber hinaus waren die beiden Arbeitnehmer des Beschwerdeführers auf einem landwirtschaftlichen Anwesen des Beschwerdeführers in xxx tätig, wo sie die Wiesenflächen von Steinen befreiten und den Pferdemist von zwei Pferden aus dem dort befindlichen Stall entfernten.

Der Beschwerdeführer hat durch die Beschäftigung der beiden Arbeitnehmer xxx und xxx auf der gegenständlichen Baustelle keinen Betrieb iSd § 34 ArbVG geführt, in dessen Rahmen die Arbeitnehmer iSd § 1 Abs. 1 BUAG hätten beschäftigt werden können.

Beweiswürdigung:

Die gegenständlichen Feststellungen gründen sich auf den schlüssig vorliegenden Akteninhalt, die durchgeführte mündliche Verhandlung sowie den Ausführungen des Beschwerdeführers selbst und der befragten Zeugin xxx (vormals) xxx, welche die gegenständliche Baustellenkontrolle durchgeführt hat.

Die Angaben des Beschwerdeführers, wonach auf der gegenständlichen Baustelle im Zuge der mehrere Jahre andauernden Bauarbeiten zahlreiche von ihm beauftragte Fremdfirmen tätig gewesen seien, wobei die Abbrucharbeiten von der Firma xxx durchgeführt worden seien, erscheinen als glaubwürdig, zumal bei der am 17.3.2016 von der Baustellenerheberin der BUAK auf der Baustelle „Sanierung xxx“ in xxx, xxx, durchgeführten Baustellenkontrolle neben den beiden Arbeitnehmern des Beschwerdeführers zwei Mitarbeiter der xxx, welche mit dem Gewerk Baumeisterarbeiten beauftragt war, auf der Baustelle angetroffen wurden. Weiters waren am Kontrolltag (17.3.2016) drei Mitarbeiter der Firma xxx auf der Baustelle anwesend, diese haben Zimmermeisterarbeiten durchgeführt.

Der Beschwerdeführer hat in der Beschwerdeverhandlung schlüssig dargelegt, dass sämtliche Bauarbeiten auf der Baustelle durch die von ihm beauftragten Fremdfirmen durchgeführt worden seien. Alle Firmen, bis auf eine, seien aus dem Bezirk xxx gewesen. Er habe seinen beiden Arbeitnehmern xxx und xxx nie gesagt, dass sie bei den Baumeisterarbeiten oder sonstigen Arbeiten mithelfen sollen, dies wäre verrechnungsmäßig schwierig gewesen. Außerdem hätten die beiden nicht die Ausbildung gehabt, um derartige Arbeiten durchzuführen, sie hätten ausschließlich in seinem Auftrag die erwähnten Hilfsarbeiterarbeiten durchgeführt. Vor der Kontrolle der BUAK am 17.3.2016 sei durch die Firma xxx ein altes Gewölbe abgebrochen worden und seien die bei ihm beschäftigten Arbeiter xxx und xxx damit beschäftigt gewesen, die verwertbaren Ziegel auszusortieren, zu reinigen und in naheliegenden Gebäuden zu lagern. Diese Ziegel seien im Zuge der Realisierung der gegenständlichen Bauvorhaben auf dem Areal in der Folge teilweise verwendet worden, größtenteils seien die Ziegel noch vorhanden. Mit diesen Ziegeln könne man nur optische Sachen machen. Außerdem seien die beiden Arbeitnehmer mit der Bergung der im Erdreich vorgefundenen Bierflaschen beschäftigt gewesen. Bei diesen Bierflaschen handle es sich um äußerst seltene Raritäten, die einen historischen Wert aufweisen (200 Jahre und älter).

Die beiden Arbeitnehmer seien nach Bedarf geringfügig bei ihm beschäftigt gewesen. Er habe sie jeden Abend in bar bezahlt, weil er nicht gewusst habe, wann er sie wieder brauche. Beide Arbeitnehmer hätten auch in seinem landwirtschaftlichen Betrieb Tätigkeiten verrichtet.

Diese Angaben des Beschwerdeführers wurden durch den Zeugen xxx bei seiner Zeugeneinvernahme am 10.3.2017 im Wesentlichen bestätigt. Der Zeuge hat angegeben, dass er auf der Baustelle alte Ziegel gereinigt und vom Abbruchort in einen ca. 30 bis 40 m entfernte Garage transportiert habe. Die Abbrucharbeiten seien von einer Firma durchgeführt worden. Außerdem habe er Glaswolle vom restlichen Abbruchmaterial getrennt. Das restliche Abbruchmaterial sei von Firmen entsorgt worden.

Die Zeugin xxx, welche die Baustellenkontrolle der BUAK durchführt hat, hat in der Beschwerdeverhandlung schlüssig ausgeführt, dass sie bei der Kontrolle am 17.3.2016 festgestellt habe, dass auf der Baustelle Umbau- und Abbrucharbeiten an bestehenden Gebäuden sowie Mauerungsarbeiten durchgeführt wurden, konnte sich auf Grund des langen Zeitablaufes allerdings nicht mehr daran erinnern, welche Arbeiten die auf der Baustelle angetroffenen Arbeiter jeweils konkret verrichtet haben. Fakt ist, dass bei der Baustellenkontrolle am 17.3.2016 neben xxx und xxx zwei Arbeiter der xxx auf der Baustelle anwesend waren, welche Baumeisterarbeiten verrichtet haben. Bei der xxx hat es sich um eine durch den Beschwerdeführer mit Baumeisterarbeiten beauftragte Fremdfirma gehandelt. Ob xxx und xxx am Kontrolltag ebenfalls Bautätigkeiten auf der Baustelle verrichtet haben, konnte in der Beschwerdeverhandlung nicht zweifelsfrei geklärt werden.

Der Umstand, dass die beiden Arbeitnehmer xxx und xxx in den Baustellenerhebungsprotokollen am Kontrolltag angegeben haben, dass sie als „Helfer“ auf der Baustelle tätig sind, stellt keinen Beweis dafür dar, dass sie tatsächlich Bautätigkeiten auf der Baustelle verrichtet haben.

Auch der Umstand, dass die beiden beim Beschwerdeführer geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer xxx und xxx auf der Baustelle diverse Hilfsarbeiten durchgeführt haben, stellt keinen Grund für die Annahme dar, dass der Beschwerdeführer mit seinen Arbeitnehmern Bauarbeiten auf der Baustelle in Eigenregie durchgeführt hat und damit auf der gegenständlichen Baustelle einen Betrieb iSd § 34 ArbVG geführt hat.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat somit ergeben, dass der Beschwerdeführer die Bauarbeiten, die zur Verwirklichung des auf seiner Liegenschaft geplanten Bauprojektes erforderlich waren, nicht in Eigenregie mit den bei ihm beschäftigten Arbeitnehmern xxx und xxx, sondern von durch ihn beauftragte Fremdunternehmen hat durchführen lassen.

Gesetzliche Grundlagen:

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes – BUAG, BGBl. Nr. 414/1972, idgF, lauten wie folgt:

§ 1 Geltungsbereich

(1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, für Arbeitnehmer (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 beschäftigt werden. Für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

…..

§ 2

(1) Für die Sachbereiche Urlaub und Überbrückungsgeld sind Betriebe (Unternehmungen) im Sinne des § 1:

a) Baumeisterbetriebe, Maurermeisterbetriebe, Bauunternehmungen, Baueisenbieger- und -verlegerbetriebe, Demolierungsbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen des Maurergewerbes nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Erdbewegungsbetriebe (Deichgräberbetriebe), Erdbaubetriebe, Betonbohr- und -schneidebetriebe, Gewässerregulierungsbetriebe, Wildbach- und Lawinenverbauungsbetriebe, Betriebe für Meliorationsarbeiten, Straßenbaubetriebe, Güterwegebaubetriebe, Kaminausschleiferbetriebe, Betriebe für die Beschichtung von Fassaden zum Zwecke der Wärmeisolierung;

…..

(2) Für den Sachbereich der Abfertigungsregelung sind Betriebe (Unternehmungen) im Sinne des § 1:

a) Baumeisterbetriebe, Maurermeisterbetriebe, Bauunternehmungen, Baueisenbieger- und -verlegerbetriebe, Demolierungsbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen des Maurergewerbes nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Erdbewegungsbetriebe (Deichgräberbetriebe), Erdbaubetriebe, Betonbohr- und -schneidebetriebe, Gewässerregulierungsbetriebe, Wildbach- und Lawinenverbauungsbetriebe, Betriebe für Meliorationsarbeiten, Straßenbaubetriebe, Güterwegebaubetriebe, Kaminausschleiferbetriebe, Betriebe für die Beschichtung von Fassaden zum Zwecke der Wärmeisolierung;

…..

§ 3

(1) Betriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, unterliegen als Mischbetriebe nach Maßgabe der Abs. 2 bis 5 den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes. Ausgenommen sind Betriebe, in denen die Tätigkeiten im Sinne des § 2 ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen werden.

(2) In Mischbetrieben, in denen entsprechend den unterschiedlichen Tätigkeiten nach Abs. 1 eine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, unterliegen diejenigen Arbeitnehmer den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die in Betriebsabteilungen beschäftigt werden, in denen Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach in die Tätigkeitsbereiche der Betriebe nach § 2 fallen.

(3) In Mischbetrieben, in denen keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, unterliegen nur jene Arbeitnehmer den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die überwiegend Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen.

§ 25 Entrichtung der Zuschlagsleistung

(1) Die Urlaubs- und Abfertigungskasse schreibt dem Arbeitgeber auf Grund seiner Meldung oder auf Grund der Errechnung nach § 22 Abs. 5 den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge für die in einem Zuschlagszeitraum beschäftigten Arbeitnehmer zu leisten ist. Dieser Betrag ist am 15. des auf den Zuschlagszeitraum zweitfolgenden Monats fällig. Erfolgt die Vorschreibung aus Gründen, die nicht beim Arbeitgeber liegen, später als einen Monat nach Ende des Zuschlagszeitraumes, so wird der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der Zuschläge erst zwei Wochen nach dieser Vorschreibung fällig. Erfolgt die Vorschreibung auf Grund einer Verletzung der Meldepflicht des Arbeitgebers später als einen Monat nach Ende des Zuschlagszeitraumes, so wird der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der Zuschläge sofort fällig.

(1a) Verletzt der Arbeitgeber seine Meldepflicht, so ist zur Abgeltung des aus der Verletzung der Meldepflicht durch den Arbeitgeber resultierenden Verwaltungsaufwandes ein Pauschalersatz vorzuschreiben. Der Pauschalersatz beträgt 800 Euro für jeden Prüfeinsatz sowie 500 Euro für jeden von der Verletzung der Meldepflicht betroffenen Arbeitnehmer. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse kann aus rücksichtswürdigen Gründen den Pauschalersatz herabsetzen oder erlassen.

(1b) Wendet der Arbeitgeber binnen 14 Tagen nach Vorschreibung deren Unrichtigkeit ein, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse diese Einwendungen zu prüfen und die Vorschreibung zu berichtigen, wenn sie die Richtigkeit der Einwendungen festgestellt hat und die zu berichtigende Zuschlagsleistung noch keiner Berechnung des Urlaubsentgeltes, der Abfindung, der Urlaubsersatzleistung, des Überbrückungsgeldes bzw. der Überbrückungsabgeltung oder der Abfertigung zugrunde gelegt wurde.

(2) Kommt der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages gemäß Abs. 1, Abs. 1a oder Abs. 1b nicht fristgerecht oder nicht in der vorgeschriebenen Höhe nach, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Arbeitgeber aufzufordern, den Rückstand binnen zwei Wochen zu bezahlen. Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit sind Verzugszinsen vorzuschreiben. Die Verzugszinsen berechnen sich jeweils für ein Kalenderjahr aus dem zum 31. Oktober des Vorjahres geltenden Basiszinssatz gemäß Art. I § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes, mit dem im Zivilrecht begleitende Maßnahmen für die Einführung des Euro getroffen werden, BGBl. I Nr. 125/1998, zuzüglich 4 %. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse kann aus rücksichtswürdigen Gründen die Verzugszinsen herabsetzen oder erlassen.

(3) Leistet der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht oder nur teilweise Folge, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis auszufertigen. Dieser Ausweis hat den Namen und die Anschrift des Schuldners, den rückständigen Betrag, die Art des Rückstandes samt Nebengebühren und Pauschalersatz, den Zuschlagszeitraum, auf den die rückständigen Zuschläge entfallen, und allenfalls vorgeschriebene Verzugszinsen zu enthalten. Ist der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Ausfertigung des Rückstandsausweises seiner Verpflichtung zur Entrichtung von Zinsen gemäß § 8 Abs. 6 nicht nachgekommen, so können auch diese in den Rückstandsausweis aufgenommen werden. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse hat auf dem Ausweis zu vermerken, dass der Rückstandsausweis einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug nicht unterliegt. Der Rückstandsausweis ist Exekutionstitel im Sinne des § 1 der Exekutionsordnung.

(4) Als Nebengebühr kann die Urlaubs- und Abfertigungskasse in den Rückstandsausweis einen pauschalierten Kostenersatz für die durch die Einleitung und Durchführung der zwangsweisen Eintreibung bedingten Verwaltungsauslagen mit Ausnahme der im Verwaltungsweg oder im gerichtlichen Weg zuzusprechenden Kosten aufnehmen. Der Anspruch auf die im Verwaltungsweg oder im gerichtlichen Weg zuzusprechenden Kosten wird hierdurch nicht berührt. Der pauschalierte Kostenersatz beträgt 0,5 vH des einzutreibenden Betrages, mindestens jedoch 1,50 Euro. Der Ersatz kann für dieselbe Schuldigkeit nur einmal vorgeschrieben werden. Allfällige Anwaltskosten des Verfahrens zur Eintreibung der Zuschläge dürfen nur insoweit beansprucht werden, als sie im Verfahren über Rechtsmittel auflaufen.

(5) Ein Einspruch gegen den Rückstandsausweis gemäß Abs. 3 ist vom Arbeitgeber bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen. Diese hat mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden.

(6) Bestreitet der Arbeitgeber die Vorschreibung gemäß Abs. 1 mit der Begründung, nicht in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes zu fallen, oder, dass für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Antrag der Urlaubs- und Abfertigungskasse ehestens, spätestens aber einen Monat nach Einlangen des Antrages mit Bescheid festzustellen, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt, oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet.

(7) Entscheidet das Landesverwaltungsgericht über eine Beschwerde gegen einen Bescheid nach Abs. 6, hat es dem Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eine schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses oder Beschlusses zuzustellen. Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz ist berechtigt, gegen Erkenntnisse und Beschlüsse der Verwaltungsgerichte Revision beim Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

(8) Der Urlaubs- und Abfertigungskasse ist zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Zuschläge die Einbringung im Verwaltungswege gewährt (§ 3 Abs. 3 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991, BGBl. Nr. 53).

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 25 Abs. 5 BUAG hat die Bezirksverwaltungsbehörde somit nach einem Einspruch gegen einen gemäß § 25 Abs. 3 BUAG ergangenen Rückstandsausweis mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden. In der Begründung dieser Entscheidung ist im Fall der Bestreitung die Vorfrage zu beantworten, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet. Diese Frage kann in einem auf Antrag der BUAK eingeleiteten Verfahren nach § 25 Abs. 6 BUAG auch als Hauptfrage (Sache des Verfahrens) in einer der Rechtskraft fähigen Weise (durch Aufnahme in den Spruch der Entscheidung) beantwortet werden (vgl. VwGH 5.12.2019, Ra 2019/08/0124).

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Feststellungsbescheiden sind die Verwaltungsbehörden berechtigt, aus einem im privaten oder im öffentlichen Interesse begründeten Anlass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung Rechtsverhältnisse bescheidförmig festzustellen, sofern dadurch nicht den im einzelnen Fall maßgebenden Rechtsvorschriften widersprochen würde, also die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen. Liegt demnach eine lex specialis vor, ist nach dieser allein die Zulässigkeit der Feststellung zu beurteilen (vgl. VwGH 1.10.2018, Ra 2016/04/0141). § 25 Abs. 6 BUAG erhält eine solche ausdrückliche Regelung. Eine Feststellung der Bezirksverwaltungsbehörde darüber, ob der Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis das BUAG Anwendung findet, setzt danach – neben einer Bestreitung durch den Arbeitgeber – einen Antrag der BUAK voraus.

Im vorliegenden Fall hat die BUAK Rückstandsausweise erlassen, gegen die der Beschwerdeführer Einsprüche erhoben hat, in denen er auch die Geltung des BUAG bestritten hat. Die BUAK hat einen Antrag auf Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG aber nicht gestellt. Davon ausgehend war durch die Bezirkshauptmannschaft xxx über die Richtigkeit der Vorschreibung der Zuschlagsleistung zu entscheiden. In diesem Verfahren war mangels eines Antrages der BUAK auf Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG die Vorfrage zu beantworten, ob der Beschwerdeführer als Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt.

Gemäß § 1 Abs. 1 BUAG gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, für Arbeitnehmer (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 BUAG beschäftigt werden.

§ 2 BUAG enthält eine Aufzählung der Betriebe (Unternehmungen) im Sinn des § 1 BUAG. Genannt sind – wie im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere Bauunternehmungen und Demolierungsbetriebe.

Arbeitgeber, die den Vorschriften des BUAG unterliegen, sind jene Personen, auf deren Rechnung und Gefahr (vgl. § 35 Abs. 1 ASVG) Betriebe (Unternehmungen) im Sinn des § 2 BUAG geführt werden. Ein Betrieb im Sinn des § 2 Abs. 1 und 2 BUAG liegt vor, wenn die im Betrieb verrichteten Tätigkeiten ihrer Art nach (gemessen insbesondere an einer gewerblichen Befugnis, sie auszuüben) in einen der von § 2 BUAG umschriebenen Tätigkeitsbereiche der Bauwirtschaft fallen. Vom BUAG werden nicht nur Betriebe (Unternehmungen) bzw. Arbeitgeber erfasst, die eine Tätigkeit im gesamten oder überwiegenden Umfang einer der aufgezählten Betriebsarten ausüben, sondern auch Betriebe, die sich auf einen kleineren Teilbereich spezialisiert haben, wobei es für die Qualifizierung als Spezialbetrieb im Geltungsbereich des BUAG darauf ankommt, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die aus einer dem BUAG unterliegenden Betriebsart stammt. Dass diese Tätigkeit auf Grund ihrer Spezialität allenfalls daneben auch aus einer anderen Betriebsart außerhalb des BUAG ableitbar ist, hindert nicht die Qualifizierung als Spezialbetrieb im Sinn des BUAG. Betriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, unterliegen gemäß § 3 Abs. 1 BUAG als Mischbetriebe nach Maßgabe der Abs. 2 bis 5 dem BUAG. Ausgenommen davon sind Betriebe, in denen die Tätigkeiten im Sinne des § 2 BUAG ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen werden (vgl. VwGH 9.6.2015, Ra 2014/08/0069-0070, Pkt. 2.2.2. der Entscheidungsgründe, mit weiteren Hinweisen).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 9.6.2015, Ra 2014/08/0069-0070, ausgeführt, dass die Frage, ob ein Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt, von der Frage zu unterscheiden ist, ob das BUAG auf ein bestimmtes Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Bei der Umschreibung seines Anwendungsbereiches stellt das BUAG in beiden Fragenbereichen grundsätzlich auf Tätigkeiten in einem Betrieb (einer Unternehmung) iSd § 2 BUAG ab, also grob gesprochen darauf, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer in der Bauwirtschaft bzw. in der „Baubranche“ tätig sind. Beim Begriff des Betriebes im Sinn des BUAG – wie auch zur Umschreibung dieses Begriffes in allen arbeitsrechtlichen Zusammenhängen – kann nach der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes auf die Rechtsprechung zu § 34 Abs. 1 ArbVG zurückgegriffen werden kann. Demnach ist unter einem Betrieb jede organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Nach der sozialversicherungsrechtlich ebenfalls relevanten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Einkommensteuergesetz ist als Betrieb die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen. Der Betrieb wird mit der Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und besteht solange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden oder diese Strukturen zerschlagen werden.

Dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.6.2015, Ra 2014/08/0069-0070, lag ein Fall zu Grunde (vgl. insbesondere I. 3.1. und II. 2.2.1. der Entscheidungsgründe), in dem auf der Liegenschaft des in diesem Verfahren Mitbeteiligten Wohnungen und Reihenhäuser zum Zweck der Vermietung errichtet wurden, wobei der Mitbeteiligte die Rohbauarbeiten in Eigenregie mit bei ihm beschäftigten Arbeitern durchführte. Der Verwaltungsgerichtshof führte dazu aus, dass zwar der Umstand allein, dass ein Arbeitgeber Eigentümer eines Hauses ist, an dem Bauarbeiten durchgeführt werden, keinen Betrieb begründet (vgl. dazu auch VwGH 21.8.2017, Ra 2016/08/0119; 28.9.2018, Ra 2015/08/0080). Im konkreten Fall erachtete der Verwaltungsgerichtshof die dort gegenständliche, vom Mitbeteiligten für seine in Eigenregie auf eigenem Grund durchgeführte Bautätigkeit eingerichtete Baustelle aber im Hinblick auf die für ein Bauvorhaben solcher Größe notorische Erforderlichkeit einer organisatorischen Einheit der dargestellten Art als Betrieb im Sinn des § 2 BUAG.

Im vorliegenden Fall wurde durch den Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, er habe mit den Bauarbeiten, die zur Verwirklichung des auf seiner Liegenschaft geplanten Bauprojektes erforderlich seien, Fremdunternehmen beauftragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 29.1.2020, Ra 2018/08/0234, in Bezug auf den vorliegenden Beschwerdefall ausgeführt, dass diesem Vorbringen deshalb Bedeutung zukomme, weil eine von einem oder mehreren vom Beschwerdeführer beauftragten Fremdunternehmen mit deren Arbeitnehmern und daher auf deren Rechnung und Gefahr eingerichtete Baustelle dem Beschwerdeführer nicht zugerechnet werden könnte. Dazu, ob das Vorbringen des Beschwerdeführers zutreffe oder ob der Revisionswerber entgegen diesem Vorbringen – wie in dem Fall, der dem genannten Erkenntnis der Verwaltungsgerichtshofes vom 9.6.2015 zu Grunde gelegen habe – die Bauarbeiten in Eigenregie durchgeführt habe, habe das Landesverwaltungsgericht in seinem Erkenntnis vom 12.9.2018, Zahl: KLVwG-1125/2/2017, keine konkreten Feststellungen getroffen. Aus den festgestellten Arbeitsleistungen der beim Beschwerdeführer beschäftigten Arbeitnehmer allein sei nicht ableitbar, dass auf seine Rechnung und Gefahr ein Betrieb nach § 2 BUAG bzw. allenfalls ein Mischbetrieb nach § 3 BUAG im dargestellten Sinn geführt worden wäre, in dem seine Arbeitnehmer xxx und xxx tätig gewesen wären.

Das durch das Verwaltungsgericht durchgeführte ergänzende Beweisverfahren hat ergeben, dass auf der gegenständlichen Baustelle mehrere durch den Beschwerdeführer beauftragte Fremdfirmen tätig waren. So haben etwa auch am Kontrolltag zwei durch den Beschwerdeführer beauftragte Fremdfirmen auf der Baustelle mit ihren Mitarbeitern Baumeisterarbeiten und Zimmermeisterarbeiten verrichtet. Der Beschwerdeführer hat auf Grund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse somit die Bauarbeiten, die zur Verwirklichung des auf seiner Liegenschaft geplanten Bauprojektes erforderlich waren, nicht in Eigenregie mit von bei ihm beschäftigten Arbeitnehmern, sondern von durch ihn beauftragte Fremdunternehmen durchführen lassen.

Der Umstand, dass die beiden beim Beschwerdeführer geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer xxx und xxx auf der Baustelle diverse Hilfsarbeiten durchgeführt haben, stellt keinen Grund für die Annahme dar, dass der Beschwerdeführer mit seinen Arbeitnehmern Bauarbeiten auf der Baustelle in Eigenregie durchgeführt hat und damit auf der gegenständlichen Baustelle einen Betrieb iSd § 34 ArbVG geführt hat.

Es handelt sich somit im gegenständlichen Fall beim Beschwerdeführer um keinen Arbeitgeber, der in den Anwendungsbereich des BUAG fällt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.