Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-415/2/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.04.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2021:KLVwG.415.2.2021

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch xxx als Einzelrichterin über die Beschwerde der xxx, rechtsfreundlich vertreten durch Rechtsanwalt xxx, gegen den Bescheid der Abgabenbehörde II. Instanz Gemeindevorstand der Gemeinde xxx vom 22.12.2020, Zahl: xxx, betreffend die Vorschreibung der Zeitwohnsitzabgabe für das steuerbare Objekt Wohnung in xxx in xxx, für den Abgabenzeitraum 1.1.2019 bis 31.5.2019 in der Höhe von EUR 160,-- gemäß § 2a Bundesabgabenordnung iVm § 279 BAO zu Recht:

I.Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt und bisheriger Verfahrensgang

1. Im vorgelegten Fremdakt liegt für die Wohnung in xxx, eine als „Bescheid/Lastschriftanzeige/Rechnung“ titulierte Lastschriftanzeige vom 11.6.2019 ein, welche eine Zahlungsanweisung-Alonge beinhaltet. Diese beinhaltet weiters die Angaben „Der Bürgermeister“, Rechnungsnummer xxx, Kundennummer xxx.

Darin wird der Beschwerdeführerin (im Folgenden: „BF“) für den Abgabenzeitraum „Jänner bis Mai 2019“ unter anderem die in diesem Zeitraum angewachsene Zweitwohnsitzabgabe ausgewiesen.

2. Infolge dessen, dass sich die BF mit Schriftsatz Ihres Rechtsvertreters gegen die Lastschriftanzeige – welche fälschlich auch die Bezeichnung „Bescheid“ trägt – das Rechtsmittel der Berufung einbrachte, wurde die BF im Wege des Rechtsvertreters mit E-Mail der Abgabenbehörde vom 24.7.2019 darüber informiert, dass ein „ordnungsgemäßer“ Bescheid erlassen werde, gegen welchen die Berufung eingebracht werde.

In der zuvor genannten Berufung wurde argumentiert, dass die BF nicht schuldig sei, die Abgabe zu entrichten, da die Liegenschaft im Eigentum ihres Sohnes xxx gestanden habe, welcher am 12.3.2018 verstorben sei. Seit dessen Tod habe niemand die Liegenschaft bewohnt, woraus sich die Unrechtmäßigkeit der Vorschreibung ergäbe. Weiters ist zu entnehmen „ich habe keinen Zweitwohnsitz an der genannten Liegenschaft“. Die Verlassenschaft sei auch noch nicht eingeantwortet, sodass sie auch aus diesem Grunde nicht als Bescheidadressat in Frage komme, so die BF in der Berufung vom 3.7.2019.

3. Mit Bescheid der Abgabenbehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 1.10.2019, xxx, wurde der BF die Zweitwohnsitzabgabe für das steuerbare Objekt xxx, mit einer Nutzfläche von mehr als 90 m² für den Zeitraum von 1.1.2019 bis 31.5.2019 in Höhe von EUR 160,-- vorgeschrieben. Dieser Abgabe in dieser Höhe wurde der Abgabensatz von EUR 32,-- für je fünf Monate für eine Wohnung von mehr als 90 m² zu Grund gelegt.

Die Zustellung an die BF ist durch unbedenklichen Rückschein RSb am 7.10.2019 durch eigenhändige Übernahme ausgewiesen.

4. Im vorgelegten Fremdakt liegt auch der Beschluss des Verlassenschaftsgerichts Bezirksgericht xxx vom 8.5.2019, xxx, ein, worin ein Kaufvertrag vom 29.4.2019 über die Liegenschaft EZ xxx und EZ xxx, beide KG xxx, verlassenschaftsgerichtlich genehmigt wurde.

Dieser Kaufvertrag vom 29.4.2019 über den Kaufgegenstand EZ xxx und EZ xxx, beide KG xxx, liegt im Fremdakt ebenso ein. Unter dessen Punkt 7. „Gewährleistung“ wird eine „Baulichkeit mit der Adresse xxx, xxx“ näher behandelt.

5. Mit Schriftsatz des Rechtsvertreters vom 8.10.2019 wurde gegen den unter I.3. genannten Bescheid das Rechtsmittel der Berufung eingebracht. Darin wurde vorgebracht, dass die BF nicht schuldig sei, die Abgabe zu entrichten. Sie sei nie Eigentümerin der gegenständlichen Liegenschaft gewesen. Weiters wird vorgebracht „Ich habe bzw hatte auch keinen Zweitwohnsitz an der genannten Liegenschaft“. Die Liegenschaft habe im Eigentum des Sohnes xxx gestanden und sei seit seinem Tod die Liegenschaft von niemandem bewohnt worden, woraus sich die Unrechtmäßigkeit der vorgeschriebenen Abgabe ergäbe. Es werde beantragt, den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben.

Die Berufung langte bei der Abgabenbehörde I. Instanz am 9.10.2019 ein.

7. Mit Erledigung vom 18.5.2020 wurde der BF Parteigehör eingeräumt. Sie wurde informiert, dass beabsichtigt sei, dass die Abgabenbehörde II. Instanz im Rahmen einer Berufungsentscheidung über die Berufung vom 8.10.2020 entscheiden werde. Bei Vorliegen mehrerer Eigentümer obliege es der Abgabenbehörde amtswegig einen Abgabenpflichtigen mittels Bescheid festzusetzen und habe daher die Behörde die Beschwerdeführerin als Abgabenpflichtige festgesetzt. In den Vorjahren sei der BF unter Zahl „xxx/2018“ rückwirkend bis zum Jahre 2013 als Abgabepflichtige erfasst gewesen und habe die BF nachweislich – Aufzeichnungen existieren – sämtliche Abgabenforderungen gegenüber der Gemeinde xxx beglichen, so die Abgabenbehörde I. Instanz.

8. In der Stellungnahme vom 26.5.2020 brachte die BF im Wege ihres Rechtsvertreters wiederholend vor, dass die beiden Liegenschaften EZ xxx und EZ xxx, jeweils KG xxx, verkauft wurden, sie selbst nie Eigentümerin der EZ xxx – die Liegenschaft mit der Adresse xxx – gewesen sei, diese habe allein ihrem Sohn gehört. Sie sei Hälfteeigentümerin der Liegenschaft EZ xxx gewesen, welches ein Grundstück mit 512 m² gewesen sei und auf welchem sich außer einer Gartengerätehütte kein Gebäude befunden hätte. Das Gebäude mit der Adresse xxx befinde sich auf EZ xxx, bei welcher sie nicht Miteigentümerin gewesen sei.

Es werde ersucht, dass die Abgabenbehörde den vorliegenden (richtigen) Sachverhalt berücksichtigt.

9. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Abgabenbehörde II. Instanz Gemeindevorstand der Gemeinde xxx vom 22.12.2020, xxx, wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Begründet wurde dies damit, dass „gemäß dem vorliegenden Grundbuchsauszug“ die BF „Hälfteeigentümerin der erwähnten Liegenschaft“ ist und diese im Kaufvertrag als eine der Verkäuferinnen der Liegenschaft geführt wird.

Die Begründung des bekämpften Bescheids erschöpft sich in der Wiedergabe von Abbildungen des vollständigen Berufungsschriftsatzes, der vollständigen Erledigung mit welcher das Parteigehör eingeräumt wurde, der vollständigen Stellungnahme der BF vom 26.5.2020, des vollständigen Grundbuchsauszugs und schließt daran die Rechtsmittelbelehrung an.

11. Mit Schriftsatz des Rechtsvertreters vom 4.1.2021 wurde gegen den unter I.10. genannten Bescheid das Rechtsmittel der Beschwerde eingebracht. Ein Antrag auf Aussetzung der Einhebung wurde nicht gestellt und wurde auch ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht gestellt.

Begründet wird die Beschwerde damit, dass der Bescheid vollinhaltlich angefochten werde und die Abänderung dahingehend, dass in Stattgebung des Rechtsmittels der Bescheid „des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 1.10.2019“ ersatzlos behoben werde, beantragt.

Die Beschwerde führt aus, dass die BF nie Eigentümerin der gegenständlichen Liegenschaft xxx in xxx gewesen sei und diese aus den Grundstücken xxx und xxx in der EZ xxx in der KG xxx intabuliert sei. Ihr Sohn sei alleiniger Eigentümer gewesen. Sie gab an „ich hatte dort auch keinen Wohnsitz“.

Sie habe den Sachverhalt der Gemeinde mehrmals dargelegt, zuletzt mit Schriftsatz vom 26.5.2020 [Anm: Stellungnahme zum Parteigehör]. Es läge krasse Aktenwidrigkeit vor.

Im Kaufvertrag sei sie als Verkäuferin geführt, da eine weitere Liegenschaft – nämlich EZ xxx in der KG xxx – zuvor in ihrem Hälfteeigentum stehend – mitveräußert wurde. Da sie niemals Eigentümerin der EZ xxx gewesen sei, sei der bekämpfte Bescheid rechtswidrig.

Zu der Begründung im bekämpften Bescheid, dass bei Vorliegen mehrerer Eigentümer amtswegig ein Abgabepflichtiger per Bescheid festgesetzt werde, wurde ausgeführt, dass zu keinem Zeitpunkt eine Mehrheit von Eigentümern vorgelegen habe.

12. Die Beschwerde wurde dem Landesverwaltungsgericht mit Vorlagebericht zur Entscheidung gemeinsam mit dem Gesamtakt (Fremdakt) vorgelegt und langte am 10.3.2021 ein. Im Vorlagebericht heißt es „zu den Beschwerdevorbringen verweisen wir auf die umfangreichen und erschöpfenden Bescheidbegründung in den bekämpften Bescheiden bzw stehen wir für Auskünfte gerne zur Verfügung“.

13. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten fertigte am 13.4.2021 einen Ausdruck aus dem Zentralen Melderegister an. Laut dem Auszug vom 13.4.2021, 7:44 Uhr, hat xxx, vormals xxx, geb. xxx, unter ZMR-Zahl xxx, seit 1.1.1985 den Hauptwohnsitz in xxx, und hatte xxx, vormals xxx, geb. xxx, von 30.12.1993 bis 3.6.2019 einen Nebenwohnsitz in xxx.

Auszug aus dem ZMR:

„xxx“

14. Aus dem Rechtsinformationssystem des Bundes RIS wurde die Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde xxx, vom 11.08.2010, xxx, eingeholt. Mit dieser wird gemäß §§ 1 und 7 des Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes (K-ZWAG), LGBl 84/2005, eine Abgabe von Zweitwohnsitzen ausgeschrieben (Zweitwohnsitzabgabeverordnung). Im Folgenden wird diese Verordnung als „Zweitwohnsitzabgabeverordnung“ bezeichnet.

II.Das Landesverwaltungsgericht für Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Zu Spruchpunkt I) – In der Sache:

1. Feststellungen:

1.1. Die Wohnung in xxx, xxx, diente der BF im betroffenen Abgabenzeitraum von 1.1.2019 bis zum 31.5.2019 als Zweitwohnsitz.

1.2. Von der BF wurde über das gesamte Verfahren nicht vorgebracht, dass für diese ein Ausnahmetatbestand des § 3 Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG) bzw § 3 „Zweitwohnsitzabgabeverordnung“ geltend zu machen ist.

1.3. Für diese Wohnung ist für den Zeitraum 1.1.2019 bis 31.5.2019 die Zweitwohnsitzabgabe zu entrichten.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die unter II.1.1. getroffene Feststellung gründet auf dem unbedenklichen Zentralen Melderegister (siehe oben unter I.13.), laut welchem die BF ihren Hauptwohnsitz seit dem 1.1.1985 in xxx innehat und als ihr Nebenwohnsitz die Adresse xxx in der Zeit vom 30.12.1993 bis zum 3.6.2019 eingetragen ist. In diesem Zeitraum ist der Abgabenzeitraum 1.1.2019 bis 31.5.2019 eingeschlossen.

Die maßgebliche materiell-rechtliche Rechtsgrundlage K-ZWAG liefert im § 2 Abs 1 die Legaldefinition eines Zweitwohnsitzes: als solcher gilt iSd K-ZWAG jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

Unter Zugrundelegung des unbedenklichen Zentralen Melderegisters sind die Angaben der BF in den Schriftsätzen ihres Rechtsvertreters („ich habe keinen Zweitwohnsitz an der genannten Liegenschaft“, Berufung vom 3.7.2019; Schriftsatz vom 9.10.2019: „Ich habe bzw hatte auch keinen Zweitwohnsitz an der genannten Liegenschaft“ und im Beschwerdeschriftsatz „ich hatte dort auch keinen Wohnsitz“) widerlegt.

2.2. Über das gesamte Verfahren wurde von der BF nicht vorgebracht, dass es sich bei der oben näher bezeichneten Wohnung um eine Wohnung handle, für welche das K-ZWAG bzw die Zweitwohnsitzverordnung eine Ausnahme von der Abgabe vorsehen.

Gemäß § 3 K-ZWAG und § 3 Zweitwohnsitzverordnung bestehen für bestimmte Arten von Unterkünften Ausnahmen von der Abgabepflicht.

Von der BF wurde über das gesamte Verfahren und auch im Beschwerdeschriftsatz nicht vorgebracht, dass die Wohnung in xxx zu dem Zwecke der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung diene oder dass es sich bei dieser Wohnung um eine solche im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes, welche für land- oder forstwirtschaftliche Betriebszwecke wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich wäre, handelt.

Auch wurde nicht vorgebracht, dass die Wohnung für Zwecke des Schulbesuches, der Berufsausbildung oder der Berufsausübung erforderlich sei oder in dieser Wohnung Dienstnehmer untergebracht werden oder für diese Wohnung eine Ausnahme nach § 3 Abs 2 K-ZWAG bestehe.

Von der BF wurde über das gesamte Verfahren und auch in der Beschwede nict vorgebracht, dass in dieser Wohnung im betroffenen Abgabenzeitraum 1.1.2019 bis 31.5.2019 der Hauptwohnsitz einer anderen Person begründet war. Vielmehr wurde in dem vom Rechtsvertreter verfassten Schriftsatz „Berufung“ vom 3.7.2019 vorgebracht, dass die Liegenschaft seit dem Tod des xxx am 12.3.2018 von niemandem bewohnt werde. Eine ununterbrochene tatsächliche Benutzung einer Wohnung als Zweitwohnsitz ist nicht nötig (VwGH 16.9.1992, 90/13/0299). Auch eine Meldung als „Nebenwohnsitz“ im Zentralen Melderegister ist nicht Voraussetzung für die Qualifizierung einer Unterkunft als Zweitwohnsitz, aber ist eine solche Meldung ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Zweitwohnsitzes.

Die belangte Behörde führt in dem bekämpften Bescheid unter „Eigentumsverhältnis“ auf S. 8 aus, „gemäß dem vorliegenden Grundbuchsauszug geht hervor, dass Frau xxx Hälfteeigentümerin der erwähnten Liegenschaft ist“ und führt jedoch als Urkundenbeweis einen Grundbuchsauszug betreffend die EZ 79, auf welchem als Alleineigentümer xxx intabuliert ist (S. 11 des bekämpften Bescheids). In Zusammenschau mit dem offenen Grundbuch ist auszuführen, dass die belangte Behörde tatsachenwidrig davon ausging, dass die BF „gemäß dem vorliegenden Grundbuchsauszug“ [Anm: in Ermangelung der Wiedergabe eines Grundbuchsauszugs betreffend EZ xxx, ist davon auszugehen, dass EZ xxx gemeint war] Miteigentümerin an der EZ xxx war.

Die belangte Behörde verkennt aber auch, dass es nicht schadet, dass die BF nicht (Mit-)Eigentümerin an jener Liegenschaft EZ xxx, auf welcher sich das Gebäude xxx befindet, war. Dies, da etwa auch von einem Mieter oder von einem Fruchtnießer oder jemandem, dem eine Unterkunft als Prekarium überlassen ist, die Zweitwohnsitzabgabe zu entrichten ist, wenn dieser das steuerbare Objekt als seinen Zweitwohnsitz nutzt. Im gegenständlichen Fall war durch das Zentrale Melderegister belegt, dass die BF im betroffenen Abgabenzeitraum ihren Nebenwohnsitz an dieser Adresse innehatte.

Mit dem Argument, dass die Liegenschaft seit dem Tod des xxx am 12.3.2018 von niemandem bewohnt worden sei und wurde vom Rechtsvertreter nichts zu Ausstattung der Wohnung vorgebracht. Es ist der Vollständigkeit halber mit dem Hinweis auf die Judikatur auszuführen, dass bei der Qualifikation einer Unterkunft als „Zweitwohnsitz“ vom Landesgesetzgeber nicht darauf abgestellt wird, ob der Wohnsitz über eine Wasserentnahmestelle, Energieversorgung, Heizungsmöglichkeiten verfügt (VwGH 31.3.2008, 2008/17/0046), und muss die Ausstattung einer Zweitwohnsitzwohnung nicht standesgemäß sein, sondern ist es ausreichend, dass sie über (einfache) Sanitäranlagen, eine Schlafmöglichkeit und Kochgelegenheit verfügt, sodass der Wohnbedarf zumindest kurzzeitig Deckung findet (Pinter, Die Kärntner Zweitwohnsitzabgabe, RFG Rechts- und Finanzierungspraxis der Gemeinden 2006/4, S. 154 f).

2.3. Die unter II.1.3. getroffene Feststellung war aufgrund der unter II.2.1. und II.2.2. dargetanen Beweiswürdigung zu den unter II.1.1. und II.1.2. getroffenen Feststellungen zu treffen in Zusammenschau damit, dass die BF laut ZMR ihren Nebenwohnsitz im betroffenen Abgabenzeitraum 1.1.2019 bis 31.5.2019 in xxx innehatte, sodass gemäß § 5 Abs 3 K-ZWAG die Abgabe für 2019 anteilsmäßig nach ganzen Monaten zu entrichten war.

Daher vermag das Beschwerdevorbringen, dass der BF die Zweitwohnsitzabgabe für 1.1.2019 bis 31.5.2019 „zu Unrecht“ vorgeschrieben worden wäre, das Landesverwaltungsgericht Kärnten nicht zu überzeugen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 11 des Gesetzes über die Organisation des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten (Kärntner Landesverwaltungsgerichtsgesetz – K-LvwGG) entscheidet das Landesverwaltungsgericht Kärnten durch Einzelrichter, soweit nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Für Abgabensachen ist nicht Senatszuständigkeit vorgesehen, sodass Einzelrichterzuständigkeit gegeben ist.

3.1. Die für das Verfahren maßgeblichen Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO) sind gemäß Art 136 Abs 3 B-VG vom Landesverwaltungsgericht anzuwenden und lauten diese wie folgt:

§ 2a. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten sinngemäß im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, soweit sie im Verfahren der belangten Abgabenbehörde gelten. In solchen Verfahren ist das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) nicht anzuwenden. § 54 VwGVG gilt jedoch sinngemäß für das Verfahren der Verwaltungsgerichte der Länder.

Entstehung des Abgabenanspruches.

§ 4. (1) Der Abgabenanspruch entsteht, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpft.

[…]

(3) In Abgabenvorschriften enthaltene Bestimmungen über den Zeitpunkt der Entstehung des Abgabenanspruches (der Steuerschuld) bleiben unberührt.

(4) Der Zeitpunkt der Festsetzung und der Fälligkeit einer Abgabe ist ohne Einfluss auf die Entstehung des Abgabenanspruches.

§ 93. (1) Für schriftliche Bescheide gelten außer den ihren Inhalt betreffenden besonderen Vorschriften die Bestimmungen der Abs. 2 bis 6, wenn nicht nach gesetzlicher Anordnung die öffentliche Bekanntmachung oder die Auflegung von Listen genügt.

(2) Jeder Bescheid ist ausdrücklich als solcher zu bezeichnen, er hat den Spruch zu enthalten und in diesem die Person (Personenvereinigung, Personengemeinschaft) zu nennen, an die er ergeht.

(3) Der Bescheid hat ferner zu enthalten

a)eine Begründung, wenn ihm ein Anbringen (§ 85 Abs. 1 oder 3) zugrunde liegt, dem nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird, oder wenn er von Amts wegen erlassen wird;

b)eine Belehrung, ob ein Rechtsmittel zulässig ist, innerhalb welcher Frist und bei welcher Behörde das Rechtsmittel einzubringen ist, ferner, daß das Rechtsmittel begründet werden muß und daß ihm eine aufschiebende Wirkung nicht zukommt (§ 254).

[…]

Allgemeine Bestimmungen über die Erhebung der Abgaben.

Grundsätzliche Anordnungen.

§ 114. (1) Die Abgabenbehörden haben darauf zu achten, dass alle Abgabepflichtigen nach den Abgabenvorschriften erfasst und gleichmäßig behandelt werden, sowie darüber zu wachen, dass Abgabeneinnahmen nicht zu Unrecht verkürzt werden. Sie haben alles, was für die Bemessung der Abgaben wichtig ist, sorgfältig zu erheben und die Nachrichten darüber zu sammeln, fortlaufend zu ergänzen und auszutauschen.

(2) Hiefür darf eine elektronische Dokumentation angelegt werden (Dokumentationsregister). Diese Dokumentation hat insbesondere Daten betreffend die Identität des Abgabepflichtigen und die Klassifizierung seiner Tätigkeit zu umfassen.

(3) Die Abgabenbehörde kann Anbringen und andere das Verfahren betreffende Unterlagen mit automationsunterstützter Datenverarbeitung erfassen. Diese Erfassung beeinträchtigt nicht die Beweiskraft, wenn sichergestellt ist, dass die so erfassten Unterlagen nachträglich nicht unbemerkbar verändert werden können.

Festsetzung der Abgaben.

§ 198. (1) Soweit in Abgabenvorschriften nicht anderes vorgeschrieben ist, hat die Abgabenbehörde die Abgaben durch Abgabenbescheide festzusetzen.

(2) Abgabenbescheide haben im Spruch die Art und Höhe der Abgaben, den Zeitpunkt ihrer Fälligkeit und die Grundlagen der Abgabenfestsetzung (Bemessungsgrundlagen) zu enthalten. Führen Abgabenbescheide zu keiner Nachforderung, so ist eine Angabe über die Fälligkeit der festgesetzten Abgabenschuldigkeiten entbehrlich. Ist die Fälligkeit einer Abgabenschuldigkeit bereits vor deren Festsetzung eingetreten, so erübrigt sich, wenn auf diesen Umstand hingewiesen wird, eine nähere Angabe über den Zeitpunkt der Fälligkeit der festgesetzten Abgabenschuldigkeit.

§ 274. (1) Über die Beschwerde hat eine mündliche Verhandlung stattzufinden,

1. wenn es beantragt wird

a)in der Beschwerde,

b)im Vorlageantrag (§ 264),

c)in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1) oder

d)wenn ein Bescheid gemäß § 253 an die Stelle eines mit Bescheidbeschwerde angefochtenen Bescheides tritt, innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe (§ 97) des späteren Bescheides, oder

2. Wenn es der Einzelrichter bzw. der Berichterstatter für erforderlich hält.

[…]

§ 279. (1) Außer in den Fällen des § 278 hat das Verwaltungsgericht immer in der Sache selbst mit Erkenntnis zu entscheiden. Es ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abzuweisen.

(2) Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hat.

(3) Im Verfahren betreffend Bescheide, die Erkenntnisse (Abs. 1) abändern, aufheben oder ersetzen, sind die Abgabenbehörden an die für das Erkenntnis maßgebliche, dort dargelegte Rechtsanschauung gebunden. Dies gilt auch dann, wenn das Erkenntnis einen kürzeren Zeitraum als der spätere Bescheid umfasst.

3.2. Dem § 5 Finanz-Verfassungsgesetz 1948 (F-VG) entsprechend können öffentliche Abgaben vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 7 Abs 5 und 8 Abs 5 F-VG nur aufgrund von Gesetzen erhoben werden (Legalitätsprinzip). Der eben genannte § 7 Abs 5 F-VG normiert, dass der Bundesgesetzgeber die Gemeinden ermächtigen kann, bestimmte Abgaben aufgrund eines Beschlusses der Gemeindevertretung auszuschreiben und tut der Bundesgesetzgeber dies mit dem Finanzausgleichsgesetz (FAG). Das FAG ermächtigt die Gemeinden, durch Beschluss der Gemeindevertretung Gebühren für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und -anlagen auszuschreiben.

3.3. Die für das Verfahren maßgeblichen Bestimmungen des Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG), LGBl 84/2005 idF LGBl 85/2013, lauten:

§ 1

Ermächtigung zur Ausschreibung der Abgaben

Die Gemeinden des Landes Kärnten werden ermächtigt, durch Verordnung des Gemeinderates eine Abgabe von Zweitwohnsitzen nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auszuschreiben.

§ 2

Abgabengegenstand

(1) Als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

(2) Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs 3 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl Nr 1/1930, zuletzt in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes BGBl I Nr 106/2005).

(3) Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (§ 26 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1964, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 52/2009).

(4) Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines, wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

§ 3

Ausnahmen von der Abgabepflicht

(1) Nicht als Zweitwohnsitze im Sinne dieses Gesetzes gelten insbesondere

a)Wohnungen, die zu Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung verwendet werden,

b)Wohnungen im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- oder forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten,

c)Wohnungen, die für Zwecke des Schulbesuches, der Berufsausbildung oder der Berufsausübung erforderlich sind,

d)Wohnungen, die zur Unterbringung von Dienstnehmern erforderlich sind,

e)Wohnungen, die auch als Hauptwohnsitz verwendet werden,

f)Wohnungen, die vom Inhaber aus gesundheitlichen oder altersbedingten Gründen nicht mehr als Hauptwohnsitz verwendet werden können,

g)Wohnungen auf Kleingärten im Sinne des § 1 des Kleingartengesetzes, BGBl Nr 6/1959, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 98/2001, und

h)Wohnwägen.

(2) Verfügungsrechte über Wohnungen nach Abs 1 lit a, die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, und Wohnungen nach Abs 1 lit c und d, die nicht ausschließlich zum jeweils angeführten Zweck verwendet werden, schließen die Ausnahme von der Abgabepflicht aus.

§ 4

Abgabenschuldner und Haftung

(1) Abgabenschuldner ist der Eigentümer der Wohnung, der diese selbst als Zweitwohnsitz verwenden kann oder sie einem Dritten zu diesem Zweck unentgeltlich überlässt. Miteigentümer schulden die Abgabe zur ungeteilten Hand; dies gilt nicht, wenn mit dem Miteigentumsanteil das dingliche Recht auf ausschließliche Nutzung einer Wohnung (Wohnungseigentum) verbunden ist.

(2) Wird die Wohnung länger als ein Jahr zur Verwendung als Zweitwohnsitz vermietet, verpachtet oder sonst entgeltlich überlassen, ist Abgabenschuldner der Inhaber (Mieter, Pächter, Fruchtnießer u. dgl.) der Wohnung.

(3) Im Falle der Vermietung oder Verpachtung der Wohnung oder deren sonstigen entgeltlichen Überlassung als Zweitwohnsitz (Abs. 2) haftet der Eigentümer (Miteigentümer) der Wohnung für die Abgabenschulden des letzten vorangegangenen Kalenderjahres. Die Geltendmachung der Haftung des Eigentümers (Miteigentümers) der Wohnung hat durch die Abgabenbehörde mit Bescheid zu erfolgen.

(4) Die Haftung des Eigentümers (Miteigentümers) der Wohnung nach Abs. 3 tritt nicht ein, wenn er der Gemeinde den Beginn und die Beendigung der Vermietung, Verpachtung oder sonstigen entgeltlichen Überlassung der Wohnung zur Verwendung als Zweitwohnsitz innerhalb eines Monats nach dem Eintritt dieser Umstände nachweislich bekannt gibt.

§ 5

Entstehen und Dauer der Abgabepflicht

(1) Der Abgabenzeitraum dauert vom 1. Jänner bis zum 31. Dezember des Kalenderjahres.

(2) Die Abgabepflicht entsteht mit Beginn des Monats, in dem die Wohnung als Zweitwohnsitz verwendet werden kann, und endet mit Ablauf des Monats, in dem die Wohnung als Zweitwohnsitz verwendet werden kann.

§ 6

Fälligkeit und Entrichtung der Abgabe

(1) Die Abgabe ist jeweils am 1. Dezember fällig und vom Abgabenschuldner bis zum 15. Dezember zu bemessen und an die Gemeinde zu entrichten.

§ 7

Bemessungsgrundlage und Höhe der Abgabe

(1) Die Abgabe ist nach der Nutzfläche der Wohnung zu bemessen. Als Nutzfläche gilt die gesamte Bodenfläche einer Wohnung gemäß § 2 Z 5 Kärntner Wohnbauförderungsgesetz 1997 - K-WBFG 1997, in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Die Höhe der Abgabe ist durch Verordnung des Gemeinderates

festzulegen; dabei sind die Belastungen der Gemeinde durch

Zweitwohnsitze und der Verkehrswert der Zweitwohnsitze als

Maßstab heranzuziehen. Die Gemeinde darf die Höhe der Abgabe nach

Gebietsteilen staffeln, wenn der Maßstab für die Höhe der Abgabe

innerhalb des Gemeindegebietes erheblich differiert. Die Höhe der

Abgabe darf pro Monat

a) bei Wohnungen mit einer Nutzfläche bis 30 m²10 Euro,

b) bei Wohnungen mit einer Nutzfläche von mehr

als 30 m2 bis 60 m² 20 Euro,

c) bei Wohnungen mit einer Nutzfläche von mehr

als 60 m2 bis 90 m² 35 Euro und

d) bei Wohnungen mit einer Nutzfläche von mehr

als 90 m² 55 Euro

nicht überschreiten.*

• Ab 21.12.2013 gelten folgende Höchstsätze:

Statt 10 Euro 11,80 Euro, statt 20 Euro 23,60 Euro, statt 35 Euro 41,30 Euro und statt 55 Euro 64,80 Euro (Kärntner Zweitwohnsitzabgabe-Höchstsatzverordnung – KZwaHV, LGBl Nr. 87/2013)

(3) Die Landesregierung hat mit Verordnung die Abgabenhöchstbeträge entsprechend den Änderungen des vom Österreichischen Statistischen Zentralamt verlautbarten Verbraucherpreisindexes oder eines jeweils an seine Stelle tretenden Indexes neu festzusetzen, wenn die Änderung dieses Indexes seit der letztmaligen Festsetzung mindestens 5 vH beträgt. Die sich so ergebende Höhe der Abgabenhöchstbeträge ist auf zehn Cent aufzurunden oder abzurunden, wobei Beträge über 5 Cent aufzurunden anderenfalls abzurunden sind.

(4) Die Höhe der Abgabe ist um jeweils 10 vH der festgelegten Abgabenbeträge zu verringern, wenn die Wohnung über keine Zentralheizung, keine elektrische Energieversorgung oder keine Wasserentnahmestelle in der Wohnung verfügt.

(5) Der Abgabenschuldner hat auf Verlangen der Abgabenbehörde die erforderlichen Planunterlagen zur Ermittlung der Nutzfläche der Wohnung zu übermitteln.

§ 8

Eigener Wirkungsbereich

Die der Gemeinde nach diesem Gesetz übertragenen Aufgaben sind solche des eigenen Wirkungsbereiches.

3.4. Die Bestimmungen der Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde xxx vom 11.08.2010, Zahl: xxx , mit welcher eine Abgabe von Zweitwohnsitzen ausgeschrieben wird (Zweitwohnsitzabgabeverordnung) lauten wie folgt:

„Gemäß der §§ 1 und 7 des Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes – KZWAG, LGBl. Nr. 84/2005, wird verordnet:

§ 1

Ausschreibung

Die Gemeinde xxx schreibt eine Abgabe von Zweitwohnsitzen aus.

§ 2

Abgabengegenstand

(1) Als Zweitwohnsitz im Sinne dieser Verordnung gilt jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

(2) Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen

hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft

diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930, zuletzt in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes BGBl. I Nr. 106/2005).

(3) Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen

lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (§ 26 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung BGBl Nr. 194/1961, zuletzt in der Fassung BGBl. I Nr. 52/2009).

(4) Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines, wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

§ 3

Ausnahmen von der Abgabepflicht

(1)Nicht als Zweitwohnsitze gelten

a)Wohnungen, die zu Zwecken der gewerblichen

Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung verwendet werden,

b)Wohnungen im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- oder

forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen,

erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten,

c)Wohnungen, die für Zwecke des Schulbesuches, der Berufsausbildung oder der Berufsausübung erforderlich sind,

d)Wohnungen, die zur Unterbringung von Dienstnehmern erforderlich sind,

e)Wohnungen, die auch als Hauptwohnsitz verwendet werden,

f)Wohnungen, die vom Inhaber aus gesundheitlichen

oder altersbedingten Gründen nicht mehr als Hauptwohnsitz verwendet werden können,

g)Wohnungen auf Kleingärten im Sinne des § 1 des Kleingartengesetzes, BGBl. Nr. 6/1959, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 98/2001 und

h)Wohnwägen.

(2)Verfügungsrechte über Wohnungen nach Abs. 1 lit. a,

die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, und Wohnungen

nach Abs. 1 lit. c und d, die nicht ausschließlich zum jeweils angeführten Zweck verwendet werden, schließen die Ausnahme von der Abgabepflicht aus.

§ 4

Abgabenschuldner und Haftung

(1)Abgabenschuldner ist der Eigentümer der Wohnung, der diese selbst als Zweitwohnsitz verwenden kann oder sie einem Dritten zu diesem Zweck unentgeltlich überlässt.

Miteigentümer schulden die Abgabe zur ungeteilten Hand; dies gilt nicht, wenn mit dem Miteigentumsanteil das dingliche Recht auf ausschließliche Nutzung einer Wohnung

(Wohnungseigentum) verbunden ist.

(2) Wird die Wohnung länger als ein Jahr zur Verwendung als Zweitwohnsitz vermietet, verpachtet oder sonst

entgeltlich überlassen, ist Abgabenschuldner der Inhaber (Mieter, Pächter, Fruchtnießer udgl.) der Wohnung.

(3) Im Falle der Vermietung oder Verpachtung der Wohnung oder deren sonstigen entgeltlichen Überlassung als Zweitwohnsitz (Abs. 2) haftet der Eigentümer (Miteigentümer) der Wohnung für die Abgabenschulden des letzten vorangegangenen Kalenderjahres. Die Geltendmachung der Haftung des Eigentümers (Miteigentümers) der Wohnung hat durch Bescheid zu erfolgen.

(4) Die Haftung des Eigentümers (Miteigentümers) der Wohnung nach Abs. 3 tritt nicht ein, wenn er der Gemeinde den Beginn und die Beendigung der Vermietung, Verpachtung oder sonstigen entgeltlichen Überlassung der Wohnung zur Verwendung als Zweitwohnsitz innerhalb eines Monats nach dem Eintritt dieser Umstände nachweislich bekannt gibt.

§ 5

Entstehen und Dauer der Abgabepflicht

(1) Der Abgabenzeitraum dauert vom 1. Jänner bis zum 31. Dezember des Kalenderjahres.

(2) Die Abgabepflicht entsteht mit Beginn des Monats, in dem die Wohnung als Zweitwohnsitz verwendet werden kann, und endet mit Ablauf des Monats, in dem die Wohnung als Zweitwohnsitz verwendet werden kann.

(3) Ändert sich während des Kalenderjahres die Person des Abgabenschuldners, hat jeder Abgabenschuldner die Abgabe anteilsmäßig, jeweils berechnet nach ganzen Monaten, zu entrichten. Ändert sich während des Kalendermonats die Person des Abgabenschuldners, ist die Abgabe für diesen Monat allein vom neuen Abgabenschuldner zu entrichten, wenn dieser innerhalb dieses Monats mehr als zwei Wochen die Wohnung als Zweitwohnsitz verwenden kann, anderenfalls hat der alte Abgabenschuldner für diesen Monat allein die Abgabe zu entrichten.

(4) Ändert sich während des Kalenderjahres die Art der Verwendung der Wohnung, ist die Abgabe für die Dauer der Verwendung als Zweitwohnsitz anteilsmäßig, jeweils berechnet nach ganzen Monaten, zu entrichten.

(5) Für die Neuerrichtung oder die Änderung einer Wohnung, die als Zweitwohnsitz verwendet wird, gilt Abs. 4 sinngemäß.

§ 6

Fälligkeit und Entrichtung der Abgabe

(1)Die Abgabe ist jeweils am 1. Dezember fällig und vom Abgabenschuldner bis zum 15. Dezember zu bemessen und an die Gemeinde zu entrichten.

(2)Endet die Abgabepflicht vor dem Ablauf des Kalenderjahres ist die Abgabe an dem diesen Zeitpunkt folgenden übernächsten Monatsersten fällig und bis zum 15. desselben Monats zu entrichten.

§ 7

Bemessungsgrundlage und Höhe der Abgabe

(1)Die Abgabe wird nach der Nutzfläche der Wohnung bemessen. Als Nutzfläche gilt die gesamte Bodenfläche einer Wohnung gemäß § 2 Z 5 Kärntner Wohnbauförderungsgesetz 1997 - K-WBFG 1997, zuletzt in der Fassung LGBl. 46/2008.

(2)Die Höhe der Abgabe beträgt pro Monat:

a)bei Wohnungen mit einer Nutzfläche bis 30 m² 6,00 Euro,

b)bei Wohnungen mit einer Nutzfläche von mehr als 30 m² bis 60 m² 12,00 Euro,

c)bei Wohnungen mit einer Nutzfläche von mehr als 60 m² bis 90 m² 20,00 Euro und

d)bei Wohnungen mit einer Nutzfläche von mehr als 90 m² 32,00 Euro

(3) Die Höhe der Abgabe verringert sich um jeweils 10 vH der festgelegten Abgabenbeträge, wenn die Wohnung über keine Zentralheizung, keine elektrische Energieversorgung oder keine Wasserentnahmestelle in der Wohnung verfügt.

(4) Der Abgabenschuldner hat auf Verlangen der Abgabenbehörde die erforderlichen Planunterlagen zur Ermittlung der Nutzfläche der Wohnung zu übermitteln.

§ 8

Inkrafttreten

(1) Diese Verordnung tritt nach Ablauf des ersten Tages ihres Anschlages an der Amtstafel des Gemeindeamtes in Kraft.

(2) Mit Inkrafttreten dieser Verordnung tritt die Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde xx vom 29.12.2005 Zahl xxx, außer Kraft.“

Zu Spruchpunkt I – Entscheidung in der Sache

Eingangs ist festzuhalten, dass eine Einhebung von Abgaben der Gebietskörperschaften nur aufgrund einer Rechtsgrundlage erfolgen darf und ist zur gegenständlichen Zweitwohnsitzabgabe Folgendes auszuführen:

Zur Rechtsgrundlage der Vorschreibungen (betrifft 1.1.2019 bis 31.5.2019) ist auszuführen, dass laut § 7 Abs 3 Finanz-Verfassungsgesetz 1948 (F-VG 1948) iVm dem Finanzausgleichsgesetz (FAG), Zweitwohnsitzabgaben ausschließliche Gemeindeabgaben sind.

Damit verdeutlicht das FAG, dass den Gemeinden durch Zweitwohnsitze Kosten entstehen können, welche jedoch nicht durch Benützungsgebühren abgedeckt werden können und welchen keine Einnahmen der Gemeinden aus Ertragsanteilen aus gemeinschaftlichen Bundesabgaben gegenüberstehen, da diese pro Hauptwohnsitz ausbezahlt werden und im Falle eines Zweitwohnsitzinhabers der Gemeinde beim Finanzausgleich keine Pro-Kopf-Ertragsanteile zufließen (VfGH 20.6.2009, V11/09).

Zweitwohnsitze bringen einen zusätzlichen Verwaltungsaufwand für die Gemeinden mit sich; deren Besitzer leisten jedoch zur Anschaffung und Erhaltung der Infrastruktur in den Kommunen nur verhältnismäßig geringe Beiträge (VwGH 31.03.2008, 2008/17/0046). Die Zweitwohnsitzabgabe ist jedoch aus finanzrechtlicher Sicht eine Aufwandssteuer, welche das Ziel verfolgt, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (welche in der Einkommensverwendung – dem Aufwand – für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommt) zu erfassen (VfGH 20.06.2009, Slg. 18.792).

Daher ermächtigt – nunmehr § 17 Abs 3 Z 4, im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Zweitwohnsitzabgabeverordnung der Gemeinde xxx war es § 15 Abs 1 Z 4 FAG 2008 – die Gemeinden zur Einhebung von Gebühren für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und Gemeindeanlagen, welche zum Zwecke der öffentlichen Verwaltung unterhalten werden. Für die Einhebung solcher Abgaben bedarf es laut ständiger Rechtsprechung des VfGH einer individuellen Leistungsbeziehung, wobei nicht auf eine Leistungsbeziehung im Sinne eines Leistungsaustausches von do ut des abgestellt wird, sondern auf eine Leistungsbereitschaft seitens der Gemeinde: das bedeutet, dass die Gemeinde dafür, dass sie Einrichtungen zur potentiellen Benützung bereithält, Abgaben einheben kann, durch welche sie die finanziellen Aufwände für die Bereitstellung und Bereithaltung bedeckt. Dabei ist es auch nicht von Bedeutung, ob auch ein Bürger / eine Bürgerin auch ihren Hauptwohnsitz in derselben Gemeinde unterhält, wie seinen / ihren Zweitwohnsitz.

Diese ständige Rechtsprechung des VfGH findet Deckung im gebührenrechtlichen Äquivalenzprinzip, demzufolge die Höhe von Gebühren in einem angemessenen Verhältnis zu der damit verbundenen Leistung stehen muss: die Gesamtgebühren für Gemeindeeinrichtungen und Gemeindeanlagen müssen unter Anwendung von sachlichen Maßstäben – Kosten oder Nutzen – auf alle Begünstigten umgelegt werden.

Die Zweitwohnsitzabgabe ist jedoch keine Gemeindeabgabe kraft freien Beschlussrechtes iSd § 17 FAG 2017 bzw § 15 FAG 2008. Die Festsetzung dieser ausschließlichen Gemeindeabgabe ist Sache der Landesgesetzgebung. Daher bedarf es für ihre Einhebung einer landesgesetzlichen Regelung. Es ist dies das Gesetz vom 29.9.2005 über die Erhebung einer Abgabe von Zweitwohnsitzen (Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz - K-ZWAG), welches aufgrund der Ermächtigung im FAG 2005 am 1.1.2006 in Kraft trat (§ 9 Abs 1) und die maßgeblichen Bestimmungen über die Erhebung einer Abgabe für Zweitwohnsitze durch die Gemeinden im Bundesland Kärnten regelt.

Die auf Gemeindeebene maßgebliche Rechtsgrundlage ist die unter II.3.4. wiedergegebene Verordnung, mit welcher die Zweitwohnsitzabgabe ausgeschrieben wird.

Mit dieser für den in Rede stehenden Abgabenzeitraum 1.1.2019 bis 31.5.2019 geltenden Zweitwohnsitzverordnung wird für in der Gemeinde xxx gelegene Zweitwohnsitze die Zweitwohnsitzabgabe ausgeschrieben und sowohl die Bemessungsgrundlage als auch die Höhe der Zweitwohnsitzabgabe normiert.

Gemäß dem abgabenrechtlichen Legalitätsprinzip des § 5 F-VG haben sich sowohl die Abgabenbehörden als auch das Verwaltungsgericht an den Inhalt der Abgabenvorschriften – in casu die oben unter II.3.4. wiedergegebene Verordnung – zu halten. Die Abgabenbehörden und das erkennende Gericht haben daher die rechtskräftige Verordnung auf Sachverhalte, welche im abgabenrechtlichen Sinne einen Abgabenanspruch hervorrufen, anzuwenden. Die Abgabenbehörden und das erkennende Gericht sind nicht berufen, die Angemessenheit der in der Verordnung festgelegten Höhe des Gebührensatzes oder dessen Zusammensetzung zu prüfen.

Nachdem also die vom Bundesgesetzgeber mit dem F-VG iVm dem im damaligen Zeitpunkt in Geltung stehenden Finanzausgleichgesetz ermächtigte Gemeinde die Zweitwohnsitzabgabe gemäß dem K-GKG aufgrund eines Beschlusses der Gemeindevertretung mit der unter II.3.4. wiedergegebenen Verordnung ausgeschrieben hat und diese Verordnung rechtskräftig ist, ist das erkennende Gericht nach dem abgabenrechtlichen Legalitätsprinzip des § 5 F-VG an den Inhalt der Verordnung gebunden und bestehen für das erkennende Gericht – und in Ermangelung eines solchen Vorbringens auch für die BF – an der Angemessenheit der damit ausgeschriebenen Zweitwohnsitzabgabe keine Bedenken und weist das Landesverwaltungsgericht unter Zugrundelegung des § 7 Abs 2 K-ZWAG darauf hin, dass die Gemeinde die vom Landesgesetz vorgegebene Maximalhöhe der Abgabe pro Monat nicht überschreitet.

§ 7 K-ZWAG trägt einen Hinweis auf die Kärntner Zweitwohnsitzabgabe-Höchstsatzverordnung – K-ZwaHV, LGBl Nr. 87/2013 mit folgendem Wortlaut:

„Ab 21.12.2013 gelten folgende Höchstsätze:

Statt 10 Euro 11,80 Euro, statt 20 Euro 23,60 Euro, statt 35 Euro 41,30 Euro und statt 55 Euro 64,80 Euro“

So darf also dem Inkrafttreten der K-ZwaHV seit 21.12.2013 die Zweitwohnsitzabgabe für Wohnungen mit einer Nutzfläche von mehr als 90 m² laut K-ZWAG EUR 64,80 nicht überschreiten. Auch wenn dies von der BF nicht gerügt wurde und sie auch das von der Gemeinde der Berechnung zu Grunde gelegte Ausmaß der Nutzfläche der Wohnung nicht rügte, so wird der Vollständigkeit halber festgehalten, dass die für eine solche Wohnung die Abgabe in der Gemeinde xxx im Jahre 2019 laut der oben unter II.3.4. genannten Verordnung die Hälfte dieses Höchstbetrags betrug (nämlich EUR 32,--).

Im § 7 K-ZWAG werden Bemessungsgrundlage und Höhe der Zweitwohnsitzabgabe festgesetzt. § 7 Abs 2 K-ZWAG ist vom Gleichheitssatz determiniert. Ziel dieser Norm ist es, einen Höchstsatz für die Zweitwohnsitzabgabe festzusetzen und verlangt diese Norm innerhalb des Höchstsatzes eine Abstufung nach Maßgabe der Aufwendungen der Gemeinde einerseits und des Verkehrswertes des Zweitwohnsitzes andererseits (VfGH 20.06.2009, V11/09).

Hinsichtlich Höchstsätze des § 7 Abs 2 K-ZWAG in Kärntner Zweitwohnsitzabgabe-Höchstsatzverordnung (K-ZwaHV) orientiert sich der Landesgesetzgeber bei der Festsetzung dieser Höchstsätze an den durchschnittlichen Ertragswerten des Finanzausgleiches, welche die Gemeinden pro Hauptwohnsitzbesitzer erhalten. Die Höchstsätze steigen mit der Größe der Wohnung progressiv an, sodass größere Wohnungen – welche auf ein höheres Maß an wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit ihres Besitzers hinweisen – im Verhältnis auch höher besteuert werden als kleinere Wohnungen.

Der Abgabengegenstand des K-ZWAG wird im § 2 definiert:

(1) Als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

(2) Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs 3 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl Nr 1/1930, zuletzt in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes BGBl I Nr 106/2005).

(3) Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (§ 26 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1964, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 52/2009).

(4) Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines, wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

§ 26 BAO auf welchen im § 2 Abs 3 K-ZWAG Bezug genommen wird, normiert wie folgt:

(1) Einen Wohnsitz im Sinn der Abgabenvorschriften hat jemand dort, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird.

(2) Den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinn der Abgabenvorschriften hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Land nicht nur vorübergehend verweilt. Wenn Abgabenvorschriften die unbeschränkte Abgabepflicht an den gewöhnlichen Aufenthalt knüpfen, tritt diese jedoch stets dann ein, wenn der Aufenthalt im Inland länger als sechs Monate dauert. In diesem Fall erstreckt sich die Abgabepflicht auch auf die ersten sechs Monate. Das Bundesministerium für Finanzen ist ermächtigt, von der Anwendung dieser Bestimmung bei Personen abzusehen, deren Aufenthalt im Inland nicht mehr als ein Jahr beträgt, wenn diese im Inland weder ein Gewerbe betreiben noch einen anderen Beruf ausüben.

Sowohl die Rechtsprechung des VwGH (23.5.1990, 89/13/0015; VwGH 24.1.1996, 95/13/0150) als auch die Lehre sind sich einig, dass aus steuerrechtlicher Sicht das Bestehen eines Wohnsitzes stets an die objektive Voraussetzung der „Innehabung“ zu knüpfen ist. „Innehaben“ ist die rechtliche und faktische Möglichkeit, über eine Sache zu verfügen und sie jederzeit benützen zu können (VwGH 30.1.1990, 89/14/0045; VwGH 3.7.2003, 99/15/0104; VwGH 3.11.2005, 2002/15/0102). Innehaben einer Wohnung bedeutet, diese jederzeit für den eigenen Wohnbedarf benützen zu können. Als Rechtsgründe für die Innehabung kommen auch familienrechtliche Ansprüche, zB des Ehegatten, in Betracht. Die polizeiliche Anmeldung ist nicht entscheidend (VwGH 7.9.2006, 2004/16/0001).

Wie bereits oben in der Beweiswürdigung erwähnt, kommt es auf die Rechtsform nicht an, weshalb es ohne Belang ist, ob die Innehabung auf einem Bestandsverhältnis oder Eigentum fußt. Eine kurzzeitige Unterbrechung der vollen Verfügungsgewalt des Inhabers (zB Überlassung an Gäste), ändert am Bestehen der Innehabung nichts (VwGH 04.11.1980, 3235/79).

Als weitere Voraussetzung tritt zur Innehabung das Kriterium der Beibehaltung hinzu: es müssen Umständen vorliegen, welche darauf schließen lassen, dass die Wohnung beibehalten und benützt wird.

Ein solcher Umstand ist bei der BF die Meldung im unbedenklichen Zentralen Melderegister – demnach hatte sie den Nebenwohnsitz an der Adresse xxx über Jahre inne, nämlich vom 30.12.1993 bis zum 3.6.2019.

Ob eine Wohnung tatsächlich benutzt wird, ist für die Vorschreibung der Zweitwohnsitzabgabe nicht von Belang. Entscheidend ist nur, ob Umstände dafürsprechen, dass die Wohnung ständig durch den Inhaber benutzt werden kann – also Wohnungen, welche für längere Dauer zur Verfügung stehen (Wegscheider/Burgstaller, Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz, Anm 4 zu § 2; in Heinrich/Krenn, Kärntner Landes- und Gemeindeabgabenrecht², 2017). Dass vom 1.1.2019 bis zu 30.5.2019 Umstände gegen die ständige Benutzung der Wohnung durch die BF gesprochen hätten, wurde von der BF über das gesamte Verfahren nicht vorgebracht und erschöpfte sich ihre Argumentation darin, auf das fehlende Eigentum am Grundstück, auf welchem das Gebäude xxx (EZ xxx) liegt, hinzuweisen und – dem ZMR widersprechend – in Abrede zu stellen, dort jemals einen Wohnsitz gehabt zu haben.

Mit dem Hinweis auf die Beweiswürdigung ist aus rechtlicher Sicht auszuführen, dass der Beschwerde kein Erfolg beschieden war und war spruchgemäß zu entscheiden.

4. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 274 Abs 1 BAO hat über die Beschwerde eine mündliche Verhandlung stattzufinden, wenn es beantragt wird in der Beschwerde oder im Vorlageantrag oder in dem Falle, dass der Einzelrichter diese für erforderlich hält.

Der EGMR hat in seiner Entscheidung vom 18.7.2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gibt, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 3.10.2013, 2012/06/0221).

Aus Art 47 Abs 2 GRC kann ein absoluter Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht abgeleitet werden: Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und – ihm folgend – des Verfassungsgerichtshofes kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn die Tatfrage unumstritten und nur eine Rechtsfrage zu entscheiden ist oder wenn die Sache keine besondere Komplexität aufweist (vgl VfSlg 18.994/2010, 19.632/2012).

Im gegenständlichen Falle wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung von keiner der Parteien beantragt und von der zuständigen Richterin zur weiteren Klärung des Sachverhalts auch nicht für notwendig erachtet, da der Sachverhalt keine besondere Komplexität aufwies und konnte das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden.

Zu Spruchpunkt II) – Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.