Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1256/16/2018

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.10.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2019:KLVwG.1256.16.2018

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch xxx als Einzelrichterin über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, xxx, Ungarn, vertreten durch die xxx und xxx, xxx, xxx, wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Landespolizeidirektion Kärnten (Wegnahme und Durchsuchung eines Mobiltelefons) am 06.04.2018 im Lokal xxx, xxx, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung, gemäß § 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF, den

B E S C H L U S S

gefasst:

I. Die Beschwerde wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

II.Der Beschwerdeführer hat dem Bund als Rechtsträger der belangten Behörde gemäß § 35 VwGVG in Verbindung mit § 1 Z 3 und 4 der VwGAufwandersatzverordnung – VwG-AufwErsV, an Aufwandersatz 54,70 Euro für den Vorlageaufwand und für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro binnen 14 Tagen ab Zustellung zu leisten.

III. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Beschwerdevorbringen und Vorverfahren:

Am 22. Mai 2018 langte beim Landesverwaltungsgericht Kärnten die Beschwerde der Beschwerdeführerin wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Landespolizeidirektion Kärnten (Wegnahme und Durchsuchung eines Mobiltelefons) am 06.04.2018 im Lokal xxx, xxx, nachstehenden Inhaltes ein:

„Die Vertreter erheben binnen offener Frist für die Beschwerdeführerin gegen die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die LPD Kärnten aufgrund einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im von der Beschwerdeführerin angemieteten und zum Zeitpunkt der Kontrolle vom 06.04.2018 betriebenen Lokal mit der Anschrift xxx, xxx aufgrund

-Wegnahme und Durchsuchung eines Mobiltelefons

Maßnahmenbeschwerde

gem Art 130 Abs 1 Z 2 iVm Art 132 Abs 2 B-VG

wegen Verletzung in verfassungs- und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten und beantragt

• gem § 24 Abs 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung;

• gem § 28 Abs 6 VwGVG die angefochtenen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären;

• gem § 35 VwGVG den Zuspruch der Stempelgebühren und allfälliger Fahrtkosten sowie der pauschalierten Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen;

• gem § 26 VwGVG den Zuspruch einer allfälligen Beteiligtengebühr iVm den Bestimmungen des GebAG 1975;

1. Sachverhalt

Die belangte Behörde hat im Lokal am Standort xxx, xxx am 06.04.2018 eine Kontrolle nach dem GSpG durchgeführt. Die belangte Behörde bzw. ihr zuzurechnende Organe haben an diesem Tag den Angestellten der Beschwerdeführerin, Herrn xxx, einvernommen und im Zuge dieser Einvernahme diesem sein privates und das Firmentelefon abgenommen. Das Firmentelefon wurde sodann durchsucht und nicht wieder retourniert. Bei Öffnung des versiegelten Lokales durch die Gewerbebehörde wurde dieses Telefon auf der Theke vorgefunden.

Beweis: beizuschaffender Behördenakt,

Einvernahme sämtlicher bei der Amtshandlung beteiligten Organe.

2. Rechtzeitigkeit, Zuständigkeit

Die gegenständlichen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt haben sich am 06.04.2018 zugetragen. Die Maßnahmenbeschwerde ist daher gem § 7 VwGVG rechtzeitig.

3. Rechtswidrigkeit

Es gibt im GSpG keine gesetzliche Grundlage für die Abnahme und Durchsuchung eines Mobiltelefons.“

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 23. Mai 2018 wurde der belangten Behörde Landespolizeidirektion Kärnten, Büro für Rechtsangelegenheiten, die Beschwerde zur Kenntnis gebracht. Es wurde Gelegenheit geboten, zur Beschwerde binnen sechs Wochen ab Erhalt eine schriftliche Gegenäußerung zu erstatten und einen bezughabenden Akt vorzulegen.

Am 02.07.2018 wurde von der Landespolizeidirektion Kärnten, Büro für Rechtsangelegenheiten, der bezughabende Akt vorgelegt und nachfolgende Gegenäußerung erstattet:

„Sachverhalt:

Von Seiten der Beschwerdeführerin wird behauptet, dass am 06.04.2018 in xxx, xxx, Lokal „xxx“, in den von der Beschwerdeführerin angemieteten Räumlichkeiten unter der Leitung der LPD Kärnten, von Organen der LPD Kärnten eine Kontrolle nach den Bestimmungen des Glückspielgesetzes durchgeführt wurde, wobei im Zuge dieser Kontrolltätigkeit von den amtshandelnden Organen 1.) eine Hausdurchsuchung durchgeführt, 2.) ein Tresor aufgebrochen, 3.) ein Mobiltelefon durchsucht 4.) ein Bargeldbetrag mitgenommen 5.) eine Kamera aus der Verankerung gerissen, 6.) Abrechnungsunterlegen und 7.) 5 Spielerautomaten mitgenommen wurden, und damit Verletzungen von verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten begangen worden wären.

Der Maßnahmenbeschwerde liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Am 06.04.2018 Uhr, beginnend mit 15:15 Uhr wurde im Auftrag der LPD Kärnten, xxx, in einer Kooperation der Kräfte der Kriminalpolizei, der Finanzpolizei, des Magistrates der Stadt xxx, der Landesregierung und der Kärntner Gebietskrankenkasse, eine behördlich angeordnete Kontrolle nach den Bestimmungen des § 50 Abs. 4 Glückspielgesetz, gleichzeitig an mehreren Örtlichkeiten in xxx, in einem Fall am verfahrensgegenständlichen Ort, nämlich in der xxx, Lokal „xxx“, durchgeführt.

Die Lokalität war verschlossen, weshalb von der Exekutive vorerst vor dem Lokal Aufstellung genommen wurde. Während die Beamten auf die Einsatzleitung warteten, wurde plötzlich vom verantwortlichen des Lokales xxx die Türe geöffnet.

Im Lokal konnten der Kellner xxx und zwei weitere Personen (Spieler), sowie 5 betriebsbereit aufgestellte Glücksspielautomaten wahrgenommen werden.

xxx als Verantwortlicher gemäß § 50 Abs 4 Glücksspielgesetz wurde von der Kriminalpolizei einvernommen.

In weiterer Folge wurden alle 5 Automaten von den Beamten der Finanzpolizei bespielt und die angebotenen Spiele, einschließlich möglicher Einsätze und Gewinnmöglichkeiten, fotografisch dokumentiert, das Geld wurde aus den Automaten entnommen.

Nachdem mit der im Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden konnte, dass es sich bei den 5 Automaten um Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes handelte, für deren Betrieb keine Genehmigung nach dem Glücksspielgesetz 2010 idgF. vorlag, wurden diese, sowie die weiteren Eingriffsgegenstände - Geräteschlüssel, Chipkarten bzw. Spielerkarten und Bargeld - behördlich beschlagnahmt (Beschlagnahmebescheid der LPD Kärnten, vom 14.06.2018, Zahl; xxx, zugestellt durch Anschlag an die Amtstafel am 14.06.2018).

Am 09.04.2018 erging ein Schreiben an den Eigentümer des Geschäftslokals xxx, Fa xxx KG, indem er über die Amtshandlung informiert wurde und aufgefordert wurde den Pacht bzw. Mietvertrag der og. Liegenschaft der Behörde vorzulegen. Mit E-Mail vom 25.04.2018 teilte die Fa. xxx GmbH CoKG mit, dass seit 13.03.2017 das Bestandsobjekt an die Fa. xxx vermietet ist, diese Firma teilte am 28.12.2018 der Vermieterin mit, dass den gegenständlichen Mietvertrag die Fa. xxx mit Sitz in xxx als Mieterin übernommen hat.

Mit Schreiben vom 10.04.2018 teilte die RA Kanzlei xxx der Behörde mit, dass diese die rechtsfreundliche Vertretung der xxx übernommen hat. Es wurde Akteneinsicht und die Zuerkennung der ParteisteIlung im Beschlagnahmeverfahren verlangt, ebenso wurde der Antrag gestellt, dass dem Betroffenen als Eigentümer der Beschlagnahmebescheid zugestellt werde.

Mit einem weiteren Schreiben wurde ein Antrag auf Entsiegelung des Lokals „xxx“ in der xxx in xxx gestellt.

Die Kanzlei xxx legte zum Beweis der Aktivlegitimation seiner Mandantschaft im vorliegenden Verfahren folgende Urkunden vor:

Pachtvertrag vom 01.12.2017 - allerdings nicht im Original, geschlossen zwischen zwei ungarischen Gesellschaften mit derselben Adresse - Eigentümer laut Grundbuch ist aber Fa. xxx KG).

Anmeldung über die Selbstberechnung von Gebühren über Bestandverträge vom 28.01.2018

Rechnung über die Geräte (Kaufvertrag nicht im Original ohne Unterschrift und ohne nähere Bezeichnung der Geräte, keine Seriennummer, keine Gerätenummer, Anzahl der Geräte und Bezeichnung stimmen nicht mit den vorgefundenen Geräten überein)

Am 11.04.2018 begehrte die Kanzlei xxx per E-Mail Informationen betreffend die Amtshandlung am 06.04.2018 in der xxx.

Mit Schreiben vom 13.04.2018 wurde der Kanzlei xxx seitens der Behörde aufgetragen die Aktivlegitimation seiner Mandantschaft im vorliegenden Verfahren nachzuweisen und zwar durch Vorlage von:

Original Miet- bzw. Pachtvertrag (vom Finanzamt vergebührt)

Original Untermiet- bzw. Pachtvertrag (vom Finanzamt vergebührt)

Firmenbuchauszug

Gewerberegisterauszug/Gewerbeberechtigung

Eigentumsnachweis der Glücksspielgeräte (zB. Originalkaufvertrag)

Schriftliche Original Vollmacht

Am 23.04.2018 kam Herr xxx aus xxx in das Vorzimmer xxx und wollte Akteneinsicht in mehrere Glücksspielakte, u.a. auch in den gegenständlichen Akt. Der Mitarbeiter im Vorzimmer verlangte einen Ausweis und machte eine Kopie. Der RA wollte Akteneinsicht zu sieben bis acht Aktenzahlen. xxx wurde mitgeteilt, dass diese Akten von Frau xxx (Seminar von 23.- 27.04.2018) und Fr. xxx (Urlaub von 23.04.2018 - 02.05.2018) bearbeitet werden und er ohne Rücksprache keine Akteneinsicht gewähren kann.

Daraufhin händigte xxx dem Mitarbeiter zwei Servietten mit „Vollmachten“ aus, machte eigenhändig Notizen (Aktenzahlen, die er von seinem Handy abgelesen hatte) neben die Kopie des RA Ausweises und teilte mit, dass er vorrausichtlich am 07.05.2018 kommen werde.

Mit Schreiben von 03.05.2018 teilte die Kanzlei xxx mit, dass sie die Unterlagen betreffend Aktivlegitimation bereits übermittelt habe und bat um Mitteilung warum eine schriftliche Originalvollmacht gefordert werde. Ebenso wurde Mitteilung verlangt über die Entsiegelung des Lokals, bei der die Gewerbebehörde und Vertreter der LPD Kärnten anwesend waren. Weiters wurden Auskünfte betreffend die Amtshandlung am 06.04.2018 begehrt. Übermittelt wurde ein ungarischer Handelsregisterauszug.

Mit Schreiben vom 07.05.2018 wurden dem Rechtsanwalt die geforderten Auskünfte betreffend die Entsiegelung des Lokales erteilt und unter einem mitgeteilt, dass seiner Mandantschaft die ParteisteIlung gemäß § 8 AVG nicht zuerkannt werden kann.

Am 18.05.2018 (laut Schreiben vom 23.05.2018 an das Landesverwaltungsgericht Kärnten) langte eine Maßnahmenbeschwerde der RA Kanzlei bei der LPD Kärnten, betreffend 1.) die Durchführung einer Hausdurchsuchung 2.) aufbrechen eines Tresors 3.) Durchsuchung eines Mobiltelefons 4.) Mitnahme eines Bargeldbetrags 5.) Herausreißen einer Kamera aus der Verankerung 6.) Mitnahme von Abrechnungsunterlegen und 7.) Mitnahme von 5 Spielerautomaten ein.

Auf Grund des angeführten Sachverhaltes ersucht die LPD Kärnten vorab die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers zu prüfen, da die LPD Kärnten erhebliche Zweifel an der ParteisteIlung hat.

Dazu wird seitens der LPD Kärnten angemerkt, dass hinsichtlich des angeführten Unternehmens „xxx“, keinerlei betriebliche Tätigkeit nachvollziehbar ist. Nach Ansicht der LPD Kärnten besteht der Verdacht, dass das angebliche Unternehmen ausschließlich dazu dient, in begünstigender und verschleiernder Absicht, die betroffenen Personen vor der Strafverfolgung zu schützen und Einnahmen aus den illegalen Glücksspielen zu lukrieren. Eine ParteisteIlung des Unternehmens konnte seitens der LPD bislang nicht festgestellt werden. Allgemein ist dazu zu ergänzen, dass diese Vorgehensweise - das Vorschieben von „Scheinfirmen“, vornehmlich von ausländischen Kapitalgesellschaften, wie englische z.B. Limited Companys (Ltd.) oder eben auch ungarische (Kft.) - in vielen Fällen gängige Praxis ist. Dies begünstigt einerseits die betroffenen Personen und erschwert andererseits eine Vollziehung des Glücksspielgesetzes. Die rechtsanwaltliche Vertretung sollte deshalb aufgefordert werden, sowohl das Vollmachtsverhältnis nachzuweisen und Beweise vorzulegen, dass die angeführte xxx überhaupt das Glücksspiellokal betrieben hat.

Auf die Entscheidung des LVwG Tirol vom 12.09.2016, Geschäftszeichen LVwG- 2016/23/1579-5, in einem gleich gelagerten Fall darf verwiesen werden, wonach die aktive Klagslegitimation abgesprochen und die Maßnahmenbeschwerde somit als unzulässig zurückgewiesen worden ist.

Zur Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde ist, nach Art 132 Abs 2 B-VG berechtigt, wer durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet. Beschwerdelegitimation kommt daher grundsätzlich jener Person zu, gegen die sich das in Beschwerde gezogene behördliche Handeln richtet. Im gegenständlichen Fall hat sich das behördliche Handeln gegen den Betrieb von illegalen Glücksspielautomaten bzw deren Betreiber gerichtet. Beschwerdelegitimiert ist daher, wer über die Glücksspielautomaten rechtlich oder faktisch verfügungsberechtigt ist.

Die xxx sollte deshalb aufgefordert werden, durch vorzulegende Akten - jeweils im Original - nachzuweisen, dass Sie überhaupt faktisch existiert. Dabei sollte auch der zuständige Geschäftsführer der xxx befragt werden. Im Übrigen sollte abgeklärt werden, wie und auf welche Art und Weise die Bevollmächtigung der im gegenständlichen Verfahren auftretenden rechtlichen Vertretung erfolgt ist.

Auszuführen ist ebenso, dass an der Kontrolle am 06.04.2018 auch die Kärntner Gebietskrankenkasse teilnahm, eben weil der Verdacht einer Scheinfirma im Raum steht. Die Dienstnehmer die aktuell bei der Firma xxx angestellt sind wurden von der Vorgängerfirma xxx nahtlos bei der Fa. xxx untergebracht. Diesbezüglich hat die KGKK bereits Ermittlungen geführt und konnte keinerlei betriebliche Tätigkeit dieser Firmen bzw. auch der dazwischen geschalteten Fa. xxx festgestellt werden. Diese Firmen wurden auch ans BMF herangetragen um sie als Scheinfirmen aus dem Verkehr zu ziehen. Auffällig ist auch, dass die Mitarbeiter dieser Firmen immer von den gleichen Mittelsmännern betreut werden, egal wie oft die Gesellschaft bei der sie angestellt sind im Hintergrund wechselt. Zudem werden keine Sozialversicherungsbeiträge von diesen Firmen eingezahlt und das Herstellen eines persönlichen Kontaktes mit dem Rechtsträger bzw. dessen organschaftlicher Vertretung ist nicht möglich.

Rechtliche Beurteilung:

Art. 132 B-VG bestimmt:

(1) Gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben:

1. wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet;

2. der zuständige Bundesminister in Rechtssachen in einer Angelegenheit der Art. 11, 12, 14 Abs. 2 und 3 und 14a Abs. 3 und 4 oder in Rechtssachen, in denen dem Bescheid eines Landesschulrates ein kollegialer Beschluss zugrunde liegt.

(2) Gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

(3) .........................

§ 50 Glücksspielgesetz bestimmt:

(1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.

(2) Diese Behörden können sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssachverständigen des § 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

(3) Zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt. Die Organe der Abgabenbehörden können zur Sicherung der Ausübung ihrer Überwachungsbefugnisse die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hinzuziehen.

(4) Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt. Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung ist dem Betroffenen anzudrohen. Die Organe haben deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, sich zeigt, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff steht. Eine Gefährdung des Lebens oder eine nachhaltige Gefährdung der Gesundheit ist jedenfalls unzulässig.

(5) Die Abgabenbehörde hat in Verwaltungsverfahren nach §§ 52, 53 und 54 dann, wenn zu der Verwaltungsübertretung eine von ihr stammende Anzeige vorliegt, ParteisteIlung und kann Beschwerde gegen Bescheide sowie Einspruch gegen Strafverfügungen erheben.

(6) Eine von der Bezirksverwaltungsbehörde oder von der Landespolizeidirektion beabsichtigte Aufhebung einer Beschlagnahme oder die Einstellung eines Strafverfahrens ist im Falle des Vorliegens einer Anzeige einer Abgabenbehörde dieser zuvor unverzüglich zur Stellungnahme zu übermitteln.

(7) Der Bundesminister für Finanzen ist berechtigt, gegen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte der Länder Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Verwaltungsgerichte der Länder haben Ausfertigungen glücksspielrechtlicher Entscheidungen unverzüglich dem Bundesminister für Finanzen zu übermitteln.

(8) Wird das Ermittlungsverfahren, dem eine Anzeige einer Abgabenbehörde zugrunde liegt, von der Staatsanwaltschaft eingestellt, so ist die anzeigende Abgabenbehörde davon unter Darlegung der Gründe unmittelbar zu verständigen. Zur Erfüllung der glücksspielrechtlichen Überwachungsaufgaben haben die Strafgerichte den Bundesminister für Finanzen über den Ausgang von Strafverfahren nach § 168 StGB zu verständigen und ihm unmittelbar nach Rechtskraft eine Urteilsausfertigung zu übermitteln.

(9) Der Bundesminister für Finanzen kann den Informationsaustausch sowie die Form der Übermittlung der Berichte und Dokumente (Abs. 5 bis 8) mit Verordnung regeln.

(10) Erwachsen einer Behörde bei einer Amtshandlung im Zusammenhang mit dem Beschlagnahme- oder Einziehungsverfahren Barauslagen, so sind diese den Bestraften zur ungeteilten Hand im Strafbescheid, allenfalls mittels gesonderten Bescheids, aufzuerlegen.

(11) Verwaltungsbehörden haben die zu ihrer Kenntnis gelangenden begründeten Verdachtsfälle verbotener Ausspielungen den Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, der Landespolizeidirektion, unverzüglich anzuzeigen.

Eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 132 Abs. 2 B-VG hat den Zweck festzustellen, ob der gesetzte Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig erfolgt ist. Eine Maßnahmenbeschwerde stellt jedoch lediglich ein subsidiäres Rechtsmittel dar. Durch eine Maßnahmenbeschwerde soll keine Zweigleisigkeit für die Verfolgung ein- und desselben Rechtes geschaffen werden. Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde kann daher nicht sein, was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann.

Im gegenständlichen Fall wurde eine Maßnahmenbeschwerde vom 18.05.2018 beim K-LVwG gegen eine von einer Behörde mittels Bescheid angeordnete Beschlagnahme von 5 elektronischen Glücksspielgeräten, samt weiteren Eingriffsgegenständen und Bargeld, erstattet.

Es lag daher verfahrensgegenständlich kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, sondern wurde von Seiten der LPD Kärnten, ein behördlich angeordnetes und mittels Bescheid vom 14.06.2018 abgeschlossenes Beschlagnahmeverfahren nach den Bestimmungen des § 53 Abs 1 Z 1 lit a, § 53 Abs 2, § 53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBI. Nr. 620/1989 idgF, durchgeführt.

Durch die Möglichkeit den Bescheid der LPD Kärnten vom 14.06.2018 zu bekämpfen, wird dem Rechtsschutzinteresse jeder (sogar potentiellen Partei siehe GSpG) Partei Rechnung getragen.

Der Vollständigkeit halber wird vorgebracht, dass betreffend die zugrundeliegende Amtshandlung, es sich um eine koordinierte Kontrolle mehrerer Behörden handelte. Die LPD Kärnten ist dabei nach den Möglichkeiten im Glücksspielgesetz eingeschritten und sind die Maßnahmen nach § 50 Abs 4 Glücksspielgesetz gedeckt. Siehe dazu insbesondere RV zu BGBI. I 118/2015, zu § 50 Abs. 4 GSpG und Erkenntnis des VwGH vom 24.04.2018 Ra 2017/17/0924).

Die Kameras wurden durch die Finanzpolizei abgedeckt, dabei wurde keine Kamera aus der Verankerung gerissen (siehe auch ausführliche im Akt befindliche Fotodokumentation). Abrechnungsunterlagen wurden nicht mitgenommen, lediglich handschriftlich geführte Zettel mit nicht nachvollziehbaren Geldbeträgen wurden zu Beweiszwecken zum Akt genommen (diese liegen zur Ausfolgung an die berechtigten Personen bei der Behörde bereit). Das Bargeld wurde aus den Automaten genommen und da die Aufsichtsperson angab, dass sie das Spielgeld in den Tresor gegeben hat und diesen nicht öffnen kann, wurde dieser - da er als Eingriffsgegenstand bzw. technisches Hilfsmittel zu qualifizieren war - geöffnet und das Spielgeld nach dem Glücksspielgesetz beschlagnahmt. Im Übrigen befanden sich im Tresor auch Schlüssel zu den Geldladen bzw. für die Glücksspielgeräte, sowie 4 Chipkarten zum Starten der Glücksspielautomaten, und diverse Unterlagen (Aktenordner). Über die Beschlagahme der Glücksspielgeräte, des Bargeldes aus den Spielladen und des Spielgeldes, sowie der Chipkarten und der Schlüssel wurde bescheidmäßig abgesprochen. Betreffend das Handy wurde von der Aufsichtsperson bekanntgegeben, dass es sich um ein Diensthandy handelt. Die Aufsichtsperson hat das Diensthandy im Lokal auf der Theke liegen gelassen und den Vorfallsort verlassen ohne die Beschlagnahmebescheinigung abzuwarten. Eine Durchsuchung des Lokals oder der Laden oder auch des Diensthandys seitens der LPD Kärnten hat nicht stattgefunden. Da auch die Gewerbebehörde eingeschritten ist, wurden Seites des Magistrates der Stadt xxx Ermittlungen betreffend die unerlaubte Ausübung eines Gewerbebetriebes geführt. Dies führte in letzter Konsequenz auch zur Schließung des Betriebes nach der Gewerbeordnung.

Die Landespolizeidirektion Kärnten, als belangte Behörde stellt aufgrund der oben angeführten Feststellungen den

A N T R A G

1. die Beschwerde als unzulässig abzuweisen und

2. der Beschwerdeführerin die Kosten

a) für den Schriftsatzaufwand in der Höhe von € 368,80

b)für den Vorlageaufwand in der Höhe von € 57,40 sowie bei Durchführung einer Verhandlung

c)für den Verhandlungsaufwand in der Höhe von € 461,00

aufzuerlegen.“

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 3. Juli 2018 wurde die Gegenäußerung der belangten Behörde der Beschwerdeführerin z.Hd. ihrer Rechtsanwälte zur Kenntnisnahme übermittelt und wurde ihr die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme binnen vier Wochen eingeräumt.

Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 22. November 2018 wurde vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit 30. Oktober 2018 ein vorbereitender Schriftsatz mit folgendem Inhalt übermittelt.

„1. Zur geltend gemachten Hausdurchsuchung

Schon aufgrund des vorliegenden Aufbrechens der Tresore und der Herausnahme des Geldbetrages liegt eine Verletzung des Hausrechtsgesetzes vor. Zudem haben die Organe der belangten Behörde auch im Thekenbereich Laden geöffnet.

Beweis: Einvernahme aller bei der Amtshandlung anwesenden Organe.

2. Zum Aufbrechen eines Tresors

Ein Tresor stellt nach ständiger Judikatur des VwGH keinen Eingriffsgegenstand oder technisches Hilfsmittel dar.

3. Zum Einwand der belangten Behörde, dass die Beschwerdeführerin keine Parteistellung hat

Die LPD Kärnten behauptet, dass hinsichtlich der Beschwerdeführerin keinerlei betriebliche Tätigkeit nachvollziehbar ist und der Verdacht besteht, dass das angebliche Unternehmen ausschließlich dazu dient, Einnahmen aus dem illegalen Glücksspiel zu lukrieren. Eine ParteisteIlung des Unternehmens konnte seitens der LPD bislang nicht festgestellt werden .........

Diesbezüglich ist auszuführen, dass Frau xxx in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 14.09.2018, zu GZ: KLVwG-908/10/2018, KLVwG909/10/2018, KLVwG1000/10/2018 als Zeugin wie folgt angegeben hat

„Wenn ich gefragt werde, warum ich zuvor die Beschwerdeführerin als Scheinführerin bezeichnet habe, so gebe ich an, dass sich dies auf eine Auskunft der Finanzpolizei bezieht. Ich habe auch gesagt, dass ich lediglich vermute, dass es sich um eine Scheinfirma handelt. Es handelte sich um einen Erfahrungswert, dass ausländische Firmen in Österreich auftreten und Glücksspiel betreiben und dass es sich dabei um Scheinfirmen handelt. Solche Fälle sind schon mehrmals vorgekommen. Konkret kann ich nicht angegeben, ob ein Beamter der Finanzpolizei mitgeteilt hat, dass die Beschwerdeführerin allenfalls eine Scheinfirma sei und auf welchen Umständen diese Mutmaßung beruht.“

Zunächst ist festzuhalten. dass die Beschwerdeführerin sämtliche Abgaben und Steuern vollständig und rechtzeitig bezahlt hat!!!!!!!

Sollte das Landesverwaltungsgericht Kärnten nunmehr aufgrund der völlig unsubstantiierten Behauptungen von Frau xxx bzw. ihrer Vermutungen davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin keine ParteisteIlung hat, so möge das LVwG Kärnten dezidiert in Auftrag geben, welche Urkunden vorgelegt werden sollen. Schon jetzt kann mitgeteilt werden, dass eine Scheinfirma nach dem SBBG nicht vorliegt, zumal sämtliche Mitarbeiter ordnungsgemäß angemeldet waren und auch die Beiträge entrichtet wurden. Es wurde auch der gegenständliche Mietvertrag vergebührt und die für den Mietzins anfallenden Steuern beglichen. Frau xxx möge daher als Zeugin auch in gegenständlichen Verfahren aussagen, wie diese zum Schluss kommt, dass hinsichtlich der Beschwerdeführerin „keinerlei betriebliche Tätigkeit nachvollziehbar ist“.

Das LVwG Kärnten möge bei weiteren Zweifeln der betrieblichen Tätigkeit das Steuerkonto vom Finanzamt xxx beischaffen. Die Steuernummer der Beschwerdeführerin lautet: xxx. Die Beschwerdeführerin erlaubt sich schon jetzt darauf hinzuweisen, dass sie seit März 2015 Umsatzsteuer und seit Juli 2015 Lohnabgaben monatlich an die Behörden überweist. Diesbezüglich wurden Steuern iHv EUR 145.859,88 abgeführt. Weiters möge das LVwG Kärnten von der GKK die Anmeldungen und Zahlungen betreffend die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin beischaffen.

Weiters möge der Akt des Magistrats der xxx, Zahl: xxx beigeschafft werden. In dieser Angelegenheit wurde die Beschwerdeführerin wegen einer Übertretung der Gewerbebehörde am Standort der xxx, xxx bestraft.

Weiters möge beigeschafft werden der Akt des Magistrats der xxx, Zahl: xxx. In dieser Angelegenheit wurde eine Betriebsschließung des gegenständlichen Lokals in der xxx, xxx mit 25.04.2018 verhängt.

2. Mit Ladungsbeschluss vom 25.10.2018 hat das LVwG Kärnten aufgetragen, binnen 10 Tagen ab Zustellung dieses Ladungsbeschlusses alle ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel vorzubringen.

Die Beschwerdeführerin erlaubt sich darauf hinzuweisen, dass diese die sämtliche Buchhaltung vorlegen müsste. Das LVwG Kärnten möge daher vorab mitteilen, ob sie Zweifel an der ParteisteIlung der Beschwerdeführerin hat. Sollte das LVwG Kärnten Zweifel an der ParteisteIlung der Beschwerdeführerin haben, so möge dieses eine Frist zur Vorlage der Urkunden binnen 14 Tagen auftragen. Weiters möge das LVwG Kärnten sodann sämtliche Steuerakten beim Finanzamt xxx anfordern.

An Urkunden werden vorgelegt:

Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll vom 14.09.2018, zu GZ: KLVwG908/10/2018, KLVwG-909/10/2018, KLVwG-1000/10/2018“

Mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2018 wurde der vorbereitende Schriftsatz der Beschwerdeführerin der belangten Behörde weitergeleitet.

Vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wurde mit E-Mail vom 21. November 2018 ein weiterer vorbereitender Schriftsatz vorgelegt und darin ausgeführt wie folgt:

„1. Vermutungen/Mutmaßungen der Beschuldigten

Die Zeugin xxx, hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 14.09.2018 am LVwG Kärtnen, GZ: KLVwG-908/10/2018, KLVwG-909/10/2018, KLVwG-1000/10/2018 wie folgt angegeben:

„Wenn ich gefragt werde, warum ich zuvor die Beschwerdeführerin als Scheinführerin bezeichnet habe, so gebe ich an, dass sich dies auf eine Auskunft der Finanzpolizei bezieht. Ich habe auch gesagt, dass ich lediglich vermute, dass es sich um eine Scheinfirma handelt. Es handelte sich um einen Erfahrungswert, dass ausländische Firmen in Österreich auftreten und Glücksspiel betreiben und dass es sich dabei um Scheinfirmen handelt. Solche Fälle sind schon mehrmals vorgekommen. Konkret kann ich nicht angeben, ob ein Beamter der Finanzpolizei mitgeteilt hat, dass die Beschwerdeführerin allenfalls eine Scheinfirma sei und auf welchen Umständen diese Mutmaßung beruht.“

Beweis: Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll vom 14.09.2018 (Beilage ./1).

2. Scheinfirma

Gemäß § 8 SBBG ist ein Scheinunternehmen, welches darauf ausgerichtet ist, Lohnabgabenbeiträge oder Entgeltansprüche von Arbeitnehmer zu verkürzen oder Personen zur Sozialversicherung anzumelden, um Versicherungs-, Sozial- oder sonstige Transferleistungen zu beziehen, obwohl diese keine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen.

Die Beschwerdeführerin scheint nicht in der Liste der Scheinfirmen auf (siehe https://service.bmf.gv.at/service/allg/lsu/).

Die Beschwerdeführerin hat im April 2018 an die Kärntner Gebietskrankenkasse EUR 12.041,99 an Sozialversicherungsbeiträgen bezahlt. An das Finanzamt xxx wurden EUR 2.604,90 bezahlt. Kommunalsteuer iHv EUR 381,53 wurde an den Magistrat xxx abgeführt.

Im März 2018 wurden an die Kärntner Gebietskrankenkasse EUR 14.713,66 an Sozialversicherungsbeiträgen bezahlt. Warum die Kärntner Gebietskrankenkasse Ermittlungen wegen Verdachts einer Scheinfirma einleiten sollte.

Folgt man der Ansicht der LPD Kärnten, dass es sich um einen Erfahrungswert handelt, dass ausländische Firmen in Österreich auftreten und Glücksspiel betreiben und diese Scheinfirmen sind, so wären wohl auch die xxx, xxx Scheinfirmen.

Die Beschwerdeführerin hat sämtliche hier genannten Abgaben und Beiträge entrichtet Die Beschwerdeführerin hat auch die Glücksspielabgabe entrichtet.

Seit März 2015 wurde Umsatzsteuer und seit Juli 2015 wurden Lohnabgaben monatlich an die Behörden überweist. Diesbezüglich wurden Steuern iHv EUR 145.859,88 abgeführt.

Die Gebietskrankenkasse kann daher keinen begründeten Verdacht wegen einer Scheinfirma haben. Warum keine betriebliche Tätigkeit vorliegen sollte, ist unerfindlich.

Die Kärntner Gebietskrankenkasse hat keine Verdachtsmeldung an die Finanzpolizei betreffend eine Scheinfirma getätigt.

Selbst wenn eine Scheinfirma vorliegen sollte, so ist deswegen die Beschwerdeführerin als juristische Person existent und kommt dieser ParteisteIlung zu.

Beweis: Auszahlungsjournal März 2018 (Beilage ./2),

Auszahlungsjournal April 2018 (Beilage ./3),

einzuholende Stellungnahme der Gebietskrankenkasse,

Einsichtnahme Homepage BMF:

https://service.bmf.gv.at/service/allg/lsu/,

E-Mail der Kärntner GKK vom 05.11.2018 (Beilage ./11).

3. Mietvertrag Standort xxx

Die Beschwerdeführerin hat mit der xxx (Hauptmieterin) einen Pachtvertrag abgeschlossen. Dieser Pachtvertrag wurde beim Finanzamt 10 am 26.01.2018 angezeigt und vergebührt.

Beweis: Pachtvertrag samt Vergebührung (Beilage ./4),

Dauerrechnung (Beilage./5).

4. Geräterechnung

Die Beschwerdeführerin hat gebrauchte Geräte von der xxx erworben. Es wurde die Rechnung vom 05.09.2017 vorgelegt. Inwiefern es rechtlich von Relevanz ist, dass der LPD Kärnten diese Rechnung per Fax übermittelt wurde und nicht im Original, ist der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar. Auf dieser Rechnung scheinen sehr wohl die von der LPD Kärnten beschlagnahmten Geräte auf. Warum bei (gebrauchten) Geräten die Seriennummer auf der Rechnung aufscheinen muss ist der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar. Es hat sonst niemand Eigentum an den Geräten behauptet. Auf die Lehre von Titel und Modus wird hingewiesen.

Nur am Rande sei angemerkt, dass die LPD Kärnten über die Anträge der Beschwerdeführerin vom 10.04.2018 nicht entschieden hat und diese am 11.10.2018 Säumnisbeschwerde erhoben hat.

Beweis: Rechnung vom 05.09.2017, xxx (Beilage./6),

Anträge vom 10.04.2018 samt Faxbestätigung (Beilage/9),

Säumnisbeschwerde vom 11.10.2018 samt Faxbestätigung (Beilage./10).

5. Keine betriebliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin

Die Beschwerdeführerin hat Umsatzsteuer und Lohnabgaben seit dem Jahr 2015 iHv EUR 145.859,88 abgeführt. Offensichtlich hat die Staatsanwaltschaft die Vermutungen der Beschuldigten offensichtlich übernommen, ohne diese zu überprüfen.

Beweis: beizuschaffender Steuerakt der Einspruchswerberin, Steuernummer

xxx.

6. Sozialversicherungsbeiträge

Die Beschwerdeführerin hat alle Sozialversicherungsbeiträge entrichtet. Die Behauptung, dass keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet wurden, ist schlichtweg falsch.

Beweis:Auszahlungsjournal März 2018 (Beilage ./2),

Auszahlungsjournal April 2018 (Beilage ./3),

einzuholende Stellungnahme der Gebietskrankenkasse.

7. Gewerbebehörde

Die Gewerbebehörde hat mit Bescheid vom 25.04.2018, Bescheidadressat war die Beschwerdeführerin, den Betrieb xxx, xxx gewerbebehördlich geschlossen und versiegelt. Am 02.05.2018 wurde die Versiegelung auf Antrag durch die Beschwerdeführerin von der Gewerbebehörde entfernt. Die LPD Kärtnen war ebenso anwesend. Es ist daher völlig unerklärlich, warum die LPD Kärtnen nunmehr behauptet, dass die Beschwerdeführerin nicht Lokalbetreiberin war.

Beweis:Betriebsschließungsbescheid vom 25.04.2018 (Beilage./7),

Schriftverkehr zwischen Einspruchswerberin und Magistrat xxx (Beilage ./8).“

Es wurden öffentliche mündliche Verhandlungen durchgeführt und die Zeugen xxx, xxx, AI xxx, GI xxx, xxx, BI xxx, GI xxx und xxx vernommen.

II. Sachverhalt, Feststellungen:

Über die Beschwerde wurde erwogen:

Die Beschwerdeführerin, xxx in der xxx, xxx, Ungarn, war am 06.04.2018 Bestandnehmerin des im Innenhof gelegenen Geschäftslokales Top xxx in der xxx in xxx. Der Bestandvertrag wurde zwischen der xxx KG, xxx, xxx als Bestandgeberin und der xxx, vertreten durch den Geschäftsführer xxx, xxx, xxx, am 13.03.2017 abgeschlossen und in Punkt 2. vereinbart, dass das Bestandsverhältnis am 01.03.2017 beginnt und auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wird. Am 28.12.2017 teilte die xxx, xxx, xxx, der Firma xxx GmbH Co KG bezüglich des Mietvertrages hinsichtlich des für das Geschäftslokal xxx, xxx, abgeschlossenen Mietvertrages mit, dass das Unternehmen xxx, welches das Geschäftslokal angemietet habe, mit Oktober 2017 verkauft worden sei und der neue Eigentümer sich entschieden habe, die geschäftliche Tätigkeit in Österreich zu beenden. Das Geschäftslokal sei daher der Firma xxx, xxx, xxx, zur Übernahme angeboten worden und habe diese das Angebot angenommen. Die Firma xxx sei mit allen Rechten und Pflichten in den Vertrag eingestiegen und werde ab Jänner 2018 die Miete zur Überweisung bringen. Die Bestandgeberin war nicht in Kenntnis davon, dass die xxx mit der xxx einen Pachtvertrag hinsichtlich dieses Geschäftslokales abgeschlossen hat und wer nun tatsächlich ab 28.12.2017 bzw. ab Jänner 2018 die Miete für das Geschäftslokal Top xxx in der xxx an die Bestandgeberin überwiesen hat. Der Abschluss eines Pachtvertrages oder eines Untermietvertrages war laut dem ursprünglichen Mietvertrag nicht ausgeschlossen. Am 06.04.2018 wurde im Rahmen einer Schwerpunktkontrolle gegen illegales Glücksspiel in den angemieteten Räumlichkeiten des Lokales „xxx“ in der xxx, Top xxx von Organen der Landespolizeidirektion Kärnten, des Stadtpolizeikommandos xxx, der Finanzpolizei, der Kärntner Landesregierung und der Kärntner Gebietskrankenkasse eine Überprüfung durchgeführt. Der Eingangsbereich des Lokals „xxx“ war mit einer Videokamera überwacht und befand sich der dazugehörige Bildschirm im Thekenbereich. Die Zugangstür zum Lokal war verschlossen. Als zwei uniformierte Polizeibeamte anläuteten, legte der Kellner des Lokals, xxx, aufgrund einer Dienstanweisung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, xxx, Geld aus den Spielautomaten, Schlüssel und die Kellnerbrieftasche in den Tresor im Thekenbereich und verschloss ihn. Danach gewährte er den Polizeibeamten Einlass. Beim Eintreffen im Lokal waren der Kellner xxx und zwei Spieler aufhältig. Fünf Glücksspielautomaten waren betriebsbereit aufgestellt und wurden anschließend vom Organ der Finanzpolizei aufgebohrt. Ein Organ der der Landespolizeidirektion öffnete im Thekenbereich Laden. Kameras wurden nicht herausgerissen. Beim Eintreffen der Einsatzleiterin der Schwerpunktkontrolle versuchte der Kellner zu flüchten, wurde aber letztlich gestoppt und zur Einvernahme in das Landeskriminalamt gebracht. Anlässlich der Einvernahme gab er an, dass er aufgrund der Anweisung sämtliche Unterlagen und Geldbeträge, insbesondere Spielgeld aus den Geräten in den Tresor gegeben, diesen verschlossen habe und nicht mehr aufbekomme. Da der Tresor fix unter der Theke verschraubt war und nicht ohne größeren Aufwand geöffnet oder abtransportiert werden konnte, wurde er im Auftrag der Einsatzleiterin zwangsweise durch die Berufsfeuerwehr mit einem Trennschleifer und mit einem hydraulischen Spreizer geöffnet. Im Tresor befand sich eine Tasche mit Zippverschluss und der Aufschrift „xxx“ und darin Bargeld in der Höhe von 2.633,69 Euro, eine Kellnerbrieftasche mit Bargeld in der Höhe von 1.120 Euro, vier weiße Chipkarten, Stiftschlüssel, ein Etui mit Zippverschluss und darin befindlichem Bargeld von 3.500,-- Euro, sodass im Tresor in Gesamtbargeldbetrag in der Höhe von 7.253,69 Euro lag. Im Tresor befanden sich zudem Ordner mit diversen Listen. Die Bargeldmittel im Tresor dienten teilweise der Auszahlung der von Kunden im Lokal an den Glücksspielgeräten erzielten Gewinne und zur Bezahlung von Getränkelieferungen. Kunden, die an den Glücksspielgeräten spielten, konnten im Lokal Getränke konsumieren, mussten diese jedoch nicht bezahlen. Es wurden fünf Spielgeräte, 705 Euro Kasseninhalt aus den Spielgeräten, der Bargeldbestand aus dem Tresor in der Höhe von 7.253,69 Euro, vier Stück weiße Chipkarten und 40 Stück Schlüssel in Beschlag genommen und darüber eine Bescheinigung ausgestellt. Mobiltelefone wurde nicht weggenommen und nicht durchsucht.

Diese Feststellungen stützen sich auf das Ergebnis des abgeführten Beweisverfahrens und den Gesamtakt.

Die Zeugin xxx gab an, dass sie das Mobiltelefon weder angegriffen noch durchsucht habe. Das Mobiltelefon sei auf dem Tresen verblieben. Es sei nicht mitgenommen worden. Der Zeuge GI xxx sagte aus, er glaube, dass im Bereich der Theke ein Mobiltelefon gelegen sei, soweit er wisse, habe niemand das Mobiltelefon an sich genommen. Möglicherweise habe dieses dem Kellner xxx gehört. Der Zeuge xxx führte aus, dass auf der Theke ein Diensttelefon vom Wettbetreuer gelegen sei. Das Diensttelefon sei ständig und auch danach noch auf der Theke gelegen. Es habe dieses niemand an sich genommen oder aktiviert. Der Zeuge xxx selbst sagte aus, dass er ein Dienst- und ein Privathandy gehabt habe. Als die uniformierten Polizisten eingetroffen seien, habe er vom Privathandy den Rechtsanwalt anrufen wollen. Er habe über Anweisung das Handy nicht mehr angreifen dürfen. Das Diensthandy sei auch auf der Theke gelegen. Er wisse nicht, ob irgendein Beamter auf das Handy gegriffen habe. Als er zur Einvernahme zur Polizei mitgegangen sei, habe er sein Privathandy und das Diensthandy mitgehabt. Das Diensthandy habe er auf der Polizeiinspektion liegen gelassen. Seines habe er mitgenommen. Wenn ihm vorgehalten werde, dass laut den Aussagen der anderen Zeugen das Diensthandy auf der Theke gelegen sein solle, gebe er an, dass die Polizisten das dann wohl wieder mitgenommen haben. Als die Polizei eingetroffen sei, habe er das Handy auf der Theke gehabt. Er nehme Einsicht in die Beilage ./C zum Verhandlungsprotokoll und erkläre er dass das Handy auf der Theke vor dem Monitor liege. Die Handys seien auf der Theke gelegen und habe er sie dann zur Einvernahme mitgenommen. Das Firmenhandy habe er bei der Polizei gelassen, so wie auch die Schlüssel. Der Zeuge GI xxx sagte aus, dass erst nach der Einvernahme der Kellner am Ort des Geschehens von einem Diensthandy gesprochen habe und seiner Erinnerung nach ein Handy auf der Theke gelegen sei. Über Vorhalt der Angaben des Zeugen xxx, dass er das Diensthandy hätte liegen lassen und nur das Privathandy mitgenommen hätte, gebe er an, dass das so nicht stimme. Handys seien bei der Einvernahme im LKA nicht herumgelegen. Er könne sich nicht daran erinnern. Es hätte eher gestört, wenn Handys losgehen. Eine Abnahme, weder der Privathandys noch Diensthandys, habe stattgefunden, auch keine Durchsuchung. Als sie nach der Einvernahme wieder in die xxx mit ihm zurückgekehrt seien, habe er das Diensthandy in die Hand genommen. Ein vierstelliger Code sei erforderlich gewesen und habe er in der Anrufliste gezeigt, dass er niemanden angerufen habe. Ob der das Handy dann eingesteckt habe, wisse er nicht. Es sei kein Grund für eine Sicherstellung und auch kein Grund für eine Durchsuchung desselben gewesen. Er habe auch nicht mitbekommen, dass andere Kollegen das Handy mitgenommen oder durchsucht hätten. Das Handy sei bei PIN-gesichert gewesen. Wo er ihm die Anrufliste am Handy gezeigt habe, wisse er nicht mehr Sicherheit. Er habe ihm gefragt, ob er Telefonate geführt habe in dieser Zeit und habe er gesagt, dass dem nicht so gewesen sei. Er habe von sich aus gesagt, dass er niemanden angerufen habe. Er habe ihm gesagt, dass er Zeit gehabt hätte vor dem Eintreffen der Polizei seinen Chef oder sonst irgendjemand anzurufen und habe er ihm daraufhin die Anrufliste gezeigt. Die Zeugin GI xxx gab an, dass das Handy im Lokal gelegen sei. Wo genau wisse sie nicht. Dieses habe xxx, weil er ja angegeben habe, dass es das Diensthandy sei, mitgenommen. Ob er verlangt habe telefonieren zu dürfen wisse sei nicht mehr. Er sei insgesamt aufgeregt gewesen. Bei der Einvernahme im LKA habe er das Diensthandy auf den Tisch gelegt. Das Diensthandy sei weder von ihrem Kollegen noch von ihr durchsucht worden. Er habe noch mitgeteilt, dass das Handy Code-gesichert sei. Er selbst habe dann einen Code angegeben und habe sie nur sehen können, dass Nummern im Handy vorhanden seien, ohne dass sie hätte zuordnen können, zu wem sie gehören. Ihr sei nicht erinnerlich, dass sie ihm erlaubt worden wäre zu telefonieren. Der Kellner habe das Handy per Code aktiviert und habe keine weiteren Angaben gemacht. Sie habe das Handy nicht in Händen gehalten. Der Zeuge xxx gab an, eine Wahrnehmung dahingehend, dass von einem der anwesenden Polizisten das Diensthandy des Kellners weggenommen oder ausgelesen worden sei, habe er nicht gemacht.

III.Beweiswürdigung:

Aus den Aussagen der als Zeugen einvernommen Kontrollorgane und des Zeugen xxx war nicht zu erkennen, dass bezüglich des Diensttelefons irgendwelche Zwangsmaßnahmen im Zuge der Kontrolle gesetzt worden wären. Eine Sicherstellung des Diensthandys oder dessen Durchsuchung aus eigenem Antrieb der Kontrollorgane konnte nicht verifiziert werden. Die Ausführungen der einvernommenen Zeugen boten hiefür keine Anhaltspunkte. Ihre Darstellungen waren auch in Einklang zu bringen. Eine Abnahme oder Durchsuchung des Privathandys des Zeugen xxx konnte ebenfalls nicht erwiesen werden. Im Übrigen ist anzumerken, dass der Beschwerdeführerin die Beschwerdelegitimation hinsichtlich einer Sicherstellung und Durchsuchung des Privathandys des Zeugen xxx ohnehin nicht zukommt.

IV.Rechtslage:

Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsorgan im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen einen individuell bestimmten Adressaten einen Befehl erteilt oder Zwang ausübt und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als Ausübung von „Zwangsgewalt“, zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von „Befehlsgewalt“ gedeutet werden kann. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsakts in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt kein ausdrücklicher Befolgungsanspruch vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl VwGH 15.12.2014, 2011/17/0333; VwGH 17.03.2016, Ra 2016/11/0014).

Als Akt der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt wurden ua das Aufsperren verschlossener Räume (VwGH 17.03.1992, 91/05/0172) oder das gewaltsame Eindringen in ein ehemaliges Geschäftslokal bzw in eine Wohnung (vgl VfGH 13.06.1989, VfSlg Nr 12056) qualifiziert. Ebenso ist das zwangsweise Betreten einer Liegenschaft als auch die Durchführung einer Hausdurchsuchung jeweils als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren (vgl VwGH 22.11.2017, Ra 2016/17/0302; VwGH 14.3.2018, Ra 2017/17/0937).

Die Beschwerdeführerin war zum Kontrollzeitpunkt Untermieterin und Lokalbetreiberin. Sie ist aktivlegitimiert und ist die Beschwerde zulässig.

Wird ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt von Organen anlässlich einer Kontrolle gesetzt, kommt es darauf an, ob der Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen erfolgt. Stellt es sich heraus, dass ein derartiger Eingriff nicht stattgefunden hat, so erweist sich eine Maßnahme als unzulässig.

Der Maßnahmenbeschwerde liegt kein tauglicher Beschwerdegegenstand zugrunde. Die Erhebung einer Beschwerde setzt voraus, dass ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorliegt. Ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt vor, wenn er von Verwaltungsorganen im Bereich der Hoheitsverwaltung relativ formfrei gesetzt wird, entweder in Form eines Befehls ergeht oder in Anwendung physischen Zwanges besteht und er durch relative Verfahrensfreiheit gekennzeichnet ist. Darüber hinaus muss ein Eingriff in Rechte durch Befehl und Zwang erfolgen. Merkmal derartiger Akte ist sohin die Normativität. Diese manifestiert sich bei Befehlsakten darin, dass gegenüber einem Adressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird bzw. dass aus den Begleitumständen erkennbar ist, dass eine solche droht, sofern der Betroffene an der Amtshandlung nicht freiwillig mitwirkt. Ein mittels Maßnahmenbeschwerde zu bekämpfender Akt muss im Bereich der Hoheitsverwaltung gesetzt werden. Dazu ist zum einen abstrakt die Befugnis notwendig, Hoheitsakte setzen zu können, zum anderen muss tatsächlich Befehls- oder Zwangsgewalt ausgeübt werden (VfSlg 16.104/2001).

Aufgrund des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens konnte im vorliegenden Fall die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, wie sie die Beschwerdeführerin in der Beschwerde geltend macht, nicht erwiesen werden. Bei diesem Ergebnis war die Beschwerde, da keine Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erfolgte, zurückzuweisen und dies auch bezüglich der Behauptung, es sei eine Sicherstellung und Durchsuchung des Privathandys ihres Dienstnehmers erfolgt, weil sie diesbezüglich keine Beschwerdelegitimation hatte. Es war daher im spruchgemäßen Sinn zu entscheiden.

V.Kosten:

Die Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt regelt § 35 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, welcher lautet:

„§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.“

Die Verordnung über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze (VwG-Aufwandersatzverordnung – VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, lautet auszugsweise:

„§ 1. Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes – B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro“

Im vorliegenden Fall ist die belangte Behörde die obsiegende Partei und steht ihr der vorgeschriebene Kostenersatz zu. Der Verhandlungsaufwand wurde bereits im Verfahren KLVwG-1254/2018 zuerkannt. Es wurde über mehrere Beschwerden gemeinsam verhandelt. (VwGH 16.03.2016, Ra 2015/05/0090)

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 BVG zu beurteilen war, welcher grundsätzliche über den gegenständlichen Fall hinausgehende Bedeutung zukommt. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor, wenn die Rechtsfrage klar aus dem Gesetz lösbar ist (vgl. Köhler, ecolex 2013, 596, mit weiteren Nachweisen; Nedwed, Die Zulässigkeit der Revision an den Verwaltungsgerichtshof, ÖJZ 2014/153 S 1042; vgl. auch VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053), was hier der Fall ist, weil die anzuwendenden Normen eindeutig auslegbar sind. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt auch dann nicht vor, wenn die Klärung dieser Rechtsfrage keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat (vgl. Thienel, aaO, 73f; Nedwed, Die Zulässigkeit der Revision an den Verwaltungsgerichtshof, ÖJZ 2014/153 S 1041; vgl. auch VwGH 1.9.2014, Ro 2014/03/0074).