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KLVwG-965/12/2018•LVwG K KLVwG-965/12/2018
KLVwG-965/12/2018Landesverwaltungsgericht28.10.2019
Hausdurchsuchung, Glücksspiel, Betretungsrecht<br/>
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch xxx als Einzelrichterin über die Beschwerde der xxx, xxx., xxx, UNGARN, wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Landespolizeidirektion Kärnten (Durchführung einer Hausdurchsuchung) am 06.04.2018 im Lokal xxx, xxx, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung, gemäß § 28 Abs. 6 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF, zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde wird
F o l g e g e g e b e n
und die Durchführung der Hausdurchsuchung für rechtswidrig erklärt.
II.Der Bund als Rechtsträger der belangten Behörde hat gemäß § 35 Abs. 2 und 7 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz iVm § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr. 517/2013, der Beschwerdeführerin als Ersatz für den Schriftsatzaufwand Euro 737,60 und Ersatz für den Verhandlungsaufwand Euro 922,00, somit insgesamt Euro 1.659,60 zu ersetzen.
Der Antrag auf Zuspruch der Beteiligtengebühr gemäß § 26 VwGVG wird abgewiesen.
III: Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Beschwerdevorbringen und Vorverfahren:
Beim Landesverwaltungsgericht Kärnten langte am 17. April 2018 die Beschwerde der Beschwerdeführerin wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 06.04.2018 im xxx, xxx (Durchführung einer Hausdurchsuchung), nachstehenden Inhaltes ein:
„In umseits bezeichneter Angelegenheit teilt die Beschwerdeführerin zunächst mit, dass sie der Kanzlei xxx Rechtsanwälte, xxx, xxx, xxx, xxx, Vollmacht erteilt hat. Die bevollmächtigten Vertreter berufen sich gem § 10 AVG auf die erteilte Vollmacht.
Die Vertreter erheben binnen offener Frist für die Beschwerdeführerin gegen die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Bezirkshauptmannschaft xxx aufgrund einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im von der Beschwerdeführerin angemieteten und zum Zeitpunkt der Kontrolle vom 06.04.2018 betriebenen Lokal mit der Anschrift xxx, xxx aufgrund
Maßnahmenbeschwerde
gem Art 130 Abs 1 Z 2 iVm Art 132 Abs 2 B-VG
wegen Verletzung in verfassungs- und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten und beantragt
-gem § 24 Abs 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung;
-gem § 28 Abs 6 VwGVG die angefochtenen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären;
-gem § 35 VwGVG den Zuspruch der Stempelgebühren und allfälliger Fahrtkosten sowie der pauschalierten Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen;
-gem § 26 VwGVG den Zuspruch einer allfälligen Beteiligtengebühr iVm den Bestimmungen des GebAG 1975;
Die belangte Behörde hat im Lokal xxx, xxx am 06.04.2018 eine Kontrolle nach dem GSpG durchgeführt. Die belangte Behörde bzw. ihr zuzurechnendes Organe haben an diesem Tag eine Hausdurchsuchung durchgeführt.
Beweis: beizuschaffender Behördenakt,
Einvernahme sämtlicher anderer bei der Amtshandlung beteiligten Organe.
2. Rechtzeitigkeit, Zuständigkeit
Die gegenständlichen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt haben sich am 06.04.2018 zugetragen. Die Maßnahmenbeschwerde ist daher gem § 7 VwGVG rechtzeitig.
Durch die systematische Durchsuchung der Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin wurde diese in ihrem Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Hausrechts gem Art 9 StGG iVm §§ 2, 3, 5 HausRG verletzt.
Sollte das Gericht zum Entschluss kommen, dass keine Hausdurchsuchung stattgefunden hätte, so wurde die Beschwerdeführerin jedenfalls in ihrem Grundrecht auf Privatsphäre verletzt.“
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 24. April 2018 wurde der Landespolizeidirektion Kärnten als belangte Behörde die Gelegenheit geboten, zur Maßnahmenbeschwerde binnen sechs Wochen eine schriftliche Gegenäußerung zu erstatten und einen allenfalls vorhandenen Akt vorzulegen.
Mit Schriftsatz vom 28.05.2018 legte die belangte Behörde die bezughabenden Akten vor und erstattete nachstehende Gegenäußerung:
„Sachverhalt:
Von Seiten der Beschwerdeführerin wird behauptet, dass am 06.04.2018 in xxx, xxx, in den von der Beschwerdeführerin angemieteten Räumlichkeiten unter der Leitung der LPD Kärnten, von Organen der LPD Kärnten eine Kontrolle nach den Bestimmungen des Glückspielgesetzes durchgeführt wurde, wobei im Zuge dieser Kontrolltätigkeit von den amtshandelnden Organen eine Hausdurchsuchung durchgeführt wurde und damit eine Verletzung eines verfassungsrechtlich- und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechtes begangen worden wären.
Der Maßnahmenbeschwerde liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Am 06.04.2018 Uhr, beginnend mit 15:55 Uhr wurde im Auftrag der LPD Kärnten, xxx, in einer Kooperation der Kräfte der Kriminalpolizei, der Finanzpolizei, des Magistrates der Stadt xxx, der Landesregierung und der Kärntner Gebietskrankenkasse, eine behördlich angeordnete Kontrolle nach den Bestimmungen des § 50 Abs. 4 Glückspielgesetz gleichzeitig an zwei Örtlichkeiten in xxx, in einem Fall am verfahrensgegenständlichen Ort, nämlich am xxx, durchgeführt.
Die Lokalität war verschlossen, weshalb von den Kontrollorganen die sichtbar angebrachte Türklingel betätigt wurde. Nach mehrmaligem Läuten wurde die Türe nicht geöffnet. Auch eine 3- malige lautstarke, mündliche in die Kamera und in die Gegensprechanlage erfolgte Aufforderung die Türe zu öffnen, sowie die Androhung von Zwangsmittel blieb erfolglos. Die Aufforderungen wurden mittels Dienstmarke und mittels Plakat, dass es sich um eine Glückspielkontrolle handelt - beides wurde in die Kamera gehalten - unterstrichen. Nachdem den Aufforderungen nicht Folge geleistet wurde, wurde die Eingangstüre gewaltsam geöffnet.
Im Lokal befanden sich insgesamt 3 Personen, sowie 5 betriebsbereit aufgestellte Glückspielautomaten.
In weiterer Folge wurden alle 5 Automaten von den Beamten der Finanzpolizei bespielt und die angebotenen Spiele, einschließlich möglicher Einsätze und Gewinnmöglichkeiten, fotografisch dokumentiert.
Nachdem mit der im Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden konnte, dass es sich bei den 5 Automaten um Glückspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes handelte, für deren Betrieb keine Genehmigung nach dem Glücksspielgesetz 2010 idgF. vorlag, wurden diese, sowie die weiteren Eingriffsgegenstände behördlich beschlagnahmt (Beschlagnahmebescheid der LPD Kärnten vom 06.04.2018, Zahl: xxx).
Am 09.04.2018 erging ein Schreiben an die Eigentümerin des Geschäftslokals xxx, Frau xxx, indem er über die Amtshandlung informiert wurde und aufgefordert wurde den Pacht bzw. Mietvertrag der og. Liegenschaft der Behörde vorzulegen. Frau xxx teilte der Behörde mit, dass der Bestandsvertrag ursprünglich mit der Fa. xxx abgeschlossen worden war. Nach diesem Vertrag war die Bestandnehmerin verpflichtet, bei der Nutzung des gegenständlichen Geschäftslokales sämtliche gesetzlichen Bestimmungen bzw. behördlichen Auflagen einzuhalten. Ebenso war eine Untervermietung laut Vertrag ohne schriftliche Zustimmung der Eigentümerin nicht erlaubt. Nachdem Frau xxx als Liegenschaftseigentümerin bereits im November 2017 vom Amt der Kärntner Landesregierung um Bekanntgabe der Identität des Mieters ersucht wurde, hat die Eigentümerin mit der xxx Kontakt aufgenommen, um sicherzustellen, dass hier nur legale Tätigkeiten ausgeübt werden. Frau xxx hat die Fa. xxx aufgefordert, konkret darzustellen welche Geschäftstätigkeit in diesem Lokal ausgeübt wird und allenfalls dafür erforderliche Bewilligungen vorzulegen. Nachweise wurden jedoch nie übermittelt. Es wurde lediglich versichert, dass alles rechtens sei. Mit Schreiben vom 28.12.2017, wurde einseitig mitgeteilt, dass der nunmehrige Mieter ein anderes Unternehmen ist. Mit dieser Vorgehensweise war Frau xxx nicht einverstanden, es war ihr aber nicht möglich, mit dem neuen Mieter der xxx Kontakt aufzunehmen, auch der alte Mieter war nicht mehr greifbar. Daher wurde von Frau xxx ein Räumungsverfahren angestrebt. Gleichzeitig aber hat sich eine angebliche Vertreterin der Fa. xxx gemeldet und den Mietvertrag zum 30.04.2018 gekündigt.
Mit Datum 24.04.2018 (laut Schreiben 24.04.2018) langte ein Schreiben der RA Kanzlei xxx in der ha. Behörde ein, indem bekanntgegeben wurde, dass die rechtsfreundliche Vertretung der xxx von der Kanzlei xxx übernommen wurde. Es wurde Akteneinsicht und die Zuerkennung der ParteisteIlung im Einziehungsverfahren verlangt, ebenso wurde der Antrag gestellt, dass dem Betroffenen als Eigentümer der Einziehungsbescheid zugestellt werde.
Am 12.04.2018 (Schriftsatz vom 12.04.2018) langte eine Bescheidbeschwerde der RA Kanzlei gegen den Beschlagnahmebescheid der LPD Kärnten vom 06.04.2018, Zahl; xxx ein. Die Beschwerde wurde inzwischen dem LVwG Kärnten zur Entscheidung vorgelegt.
Mit Schreiben vom 12.04.2018 wurde der Kanzlei xxx seitens der Behörde aufgetragen die Aktivlegitimation seiner Mandantschaft im vorliegenden Verfahren nachzuweisen und zwar durch Vorlage von:
Original Miet- bzw. Pachtvertrag (vom Finanzamt vergebührt)
Original Untermiet- bzw. Pachtvertrag (vom Finanzamt vergebührt)
Firmenbuchauszug
Gewerberegisterauszug/Gewerbeberechtigung
Eigentumsnachweis der Glücksspielgeräte (zB. Originalkaufvertrag)
Schriftliche Original Vollmacht
Mit Schreiben vom 16.04.2018 legte die RA Kanzlei folgende Urkunden vor:
Rechnung über die Geräte (Kaufvertrag nicht im Original ohne Unterschrift und ohne nähere Bezeichnung der Geräte, keine Seriennummer, keine Gerätenummer, Anzahl der Geräte und Bezeichnung stimmen nicht mit den vorgefundenen Geräten überein)
Am 25.04.2018 (laut Schreiben vom 24.04.2018 an das Landesverwaltungsgericht Kärnten) langten die Maßnahmenbeschwerden der RA Kanzlei bei der LPD Kärnten, betreffend die Durchführung einer Hausdurchsuchung und das Aufbrechen der Eingangstüre, ein.
Am 02.05.2018 wurde dem Anwalt mitgeteilt, dass die Aktivlegitimation der Fa. xxx nicht nachgewiesen werden konnte und ihr daher keine ParteisteIlung gewährt werden kann.
Auf Grund des angeführten Sachverhaltes ersucht die LPD Kärnten vorab die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers zu prüfen, da die LPD Kärnten erhebliche Zweifel an der ParteisteIlung hat.
Dazu wird seitens der LPD Kärnten angemerkt, dass hinsichtlich des angeführten Unternehmens „xxx.", keinerlei betriebliche Tätigkeit nachvollziehbar ist. Nach Ansicht der LPD Kärnten besteht der Verdacht, dass das angebliche Unternehmen ausschließlich dazu dient, in begünstigender und verschleiernder Absicht, die betroffenen Personen vor der Strafverfolgung zu schützen und Einnahmen aus den illegalen Glücksspielen zu lukrieren. Eine ParteisteIlung des Unternehmens konnte seitens der LPD bislang nicht festgestellt werden. Allgemein ist dazu zu ergänzen, dass diese Vorgehensweise - das Vorschieben von „Scheinfirmen", vornehmlich von ausländischen Kapitalgesellschaften, wie englische z.B. Limited Companys (Ltd.) oder eben auch ungarische (Kft.) - in einigen Fällen gängige Praxis ist. Dies begünstigt einerseits die betroffenen Personen und erschwert andererseits eine Vollziehung des Glücksspielgesetzes. Die rechtsanwaltliche Vertretung sollte deshalb aufgefordert werden, sowohl das Vollmachtsverhältnis nachzuweisen und Beweise vorzulegen, dass die angeführte xxx überhaupt das Glücksspiellokal betrieben hat
Auf die Entscheidung des LVwG Tirol vom 12.09.2016, Geschäftszeichen LVwG- 2016/23/1579-5, und des LVwG Vorarlberg vom 27.06.2017, Zahl: LVwG-2-16/2017-R8 in gleich gelagerten Fällen darf verwiesen werden, wonach die aktive Klagslegitimation abgesprochen und die Maßnahmenbeschwerde somit als unzulässig zurückgewiesen worden ist.
Zur Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde ist, nach Art 132 Abs 2 B-VG berechtigt, wer durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet. Beschwerdelegitimation kommt daher grundsätzlich jener Person zu, gegen die sich das in Beschwerde gezogene behördliche Handeln richtet. Im gegenständlichen Fall hat sich das behördliche Handeln gegen den Betrieb von illegalen Glücksspielautomaten bzw deren Betreiber gerichtet. Beschwerdelegitimiert ist daher, wer über die Glücksspielautomaten rechtlich oder faktisch verfügungsberechtigt ist.
Die xxx. sollte deshalb aufgefordert werden, durch vorzulegende Akten - jeweils im Original - nachzuweisen, dass Sie überhaupt faktisch existiert. Dabei sollte auch der zuständige Geschäftsführer der xxx befragt werden. Im Übrigen sollte abgeklärt werden, wie und auf welche Art und Weise die Bevollmächtigung der im gegenständlichen Verfahren auftretenden rechtlichen Vertretung erfolgt ist.
Der LPD Kärnten liegt ein gültiger und vergebührter Mietvertrag vom 10.04.2017. Dieser wurde jedoch weder mit der xxx noch mit der xxx abgeschlossen. In diesen Verträgen steht, dass eine Untervermietung nur in schriftlicher Form und nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Vermieters zulässig ist. Somit war zu diesem Zeitpunkt keine der angegebenen Firmen dort tätig bzw. verfügungsberechtigt. Darüber hinaus konnte die Kanzlei xxx im Beschlagnahmeverfahren nach dem Glücksspielgesetz, die von Seiten der LPD Kärnten geforderten Unterlagen (original Vollmacht, original Mietvertrag, Firmenbuchauszug, Gewerberegisterauszug/Gewerbeberechtigung, Eigentumsnachweise der Glücksspielgeräte etc.) nicht vorlegen. Auch konnte keine der involvierten Firmen eine betriebliche Tätigkeit an diesem Standort nachweisen.
Auszuführen ist ebenso, dass an der Kontrolle am 15.04.2018 auch die Kärntner Gebietskrankenkasse teilnahm, eben weil der Verdacht einer Scheinfirma im Raum steht. Die Dienstnehmer die aktuell bei der Firma xxx angestellt sind wurden von der Vorgängerfirma xxx nahtlos bei der Fa. xxx untergebracht. Diesbezüglich hat die KGKK bereits Ermittlungen geführt und konnte keinerlei betriebliche Tätigkeit dieser Firmen bzw. auch der dazwischen geschalteten Fa. xxx festgestellt werden. Diese Firmen wurden auch ans BMF herangetragen um sie als Scheinfirmen aus dem Verkehr zu ziehen. Auffällig ist auch, dass die Mitarbeiter dieser Firmen immer von den gleichen Mittelsmännern betreut werden, egal wie oft die Gesellschaft bei der sie angestellt sind im Hintergrund wechselt.
Rechtliche Beurteilung:
Art. 132 B-VG bestimmt:
(1) Gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben:
1. wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet;
2. der zuständige Bundesminister in Rechtssachen in einer Angelegenheit der Art. 11, 12, 14 Abs. 2 und 3 und 14a Abs. 3 und 4 oder in Rechtssachen, in denen dem Bescheid eines Landesschulrates ein kollegialer Beschluss zugrunde liegt.
(2) Gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.
(3) ..................................
§ 50 Glücksspielgesetz bestimmt:
(1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.
(2) Diese Behörden können sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssachverständigen des § 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.
(3) Zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt. Die Organe der Abgabenbehörden können zur Sicherung der Ausübung ihrer Überwachungsbefugnisse die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hinzuziehen.
(4) Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt. Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung ist dem Betroffenen anzudrohen. Die Organe haben deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, sich zeigt, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff steht. Eine Gefährdung des Lebens oder eine nachhaltige Gefährdung der Gesundheit ist jedenfalls unzulässig.
(5) Die Abgabenbehörde hat in Verwaltungsverfahren nach §§ 52, 53 und 54 dann, wenn zu der Verwaltungsübertretung eine von ihr stammende Anzeige vorliegt, ParteisteIlung und kann Beschwerde gegen Bescheide sowie Einspruch gegen Strafverfügungen erheben.
(6) Eine von der Bezirksverwaltungsbehörde oder von der Landespolizeidirektion beabsichtigte Aufhebung einer Beschlagnahme oder die Einstellung eines Strafverfahrens ist im Falle des Vorliegens einer Anzeige einer Abgabenbehörde dieser zuvor unverzüglich zur Stellungnahme zu übermitteln.
(7) Der Bundesminister für Finanzen ist berechtigt, gegen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte der Länder Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Verwaltungsgerichte der Länder haben Ausfertigungen glücksspielrechtlicher Entscheidungen unverzüglich dem Bundesminister für Finanzen zu übermitteln.
(8) Wird das Ermittlungsverfahren, dem eine Anzeige einer Abgabenbehörde zugrunde liegt, von der Staatsanwaltschaft eingestellt, so ist die anzeigende Abgabenbehörde davon unter Darlegung der Gründe unmittelbar zu verständigen. Zur Erfüllung der glücksspielrechtlichen Überwachungsaufgaben haben die Strafgerichte den Bundesminister für Finanzen über den Ausgang von Strafverfahren nach § 168 StGB zu verständigen und ihm unmittelbar nach Rechtskraft eine Urteilsausfertigung zu übermitteln.
(10) Erwachsen einer Behörde bei einer Amtshandlung im Zusammenhang mit dem Beschlagnahme- oder Einziehungsverfahren Barauslagen, so sind diese den Bestraften zur ungeteilten Hand im Strafbescheid, allenfalls mittels gesonderten Bescheids, aufzuerlegen.
(11) Verwaltungsbehörden haben die zu ihrer Kenntnis gelangenden begründeten Verdachtsfälle verbotener Ausspielungen den Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, der Landespolizeidirektion, unverzüglich anzuzeigen.
Eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 132 Abs. 2 B-VG hat den Zweck festzustellen, ob der gesetzte Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig erfolgt ist. Eine Maßnahmenbeschwerde stellt jedoch lediglich ein subsidiäres Rechtsmittel dar. Durch eine Maßnahmenbeschwerde soll keine Zweigleisigkeit für die Verfolgung ein- und desselben Rechtes geschaffen werden. Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde kann daher nicht sein, was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann.
Im gegenständlichen Fall wurde eine Maßnahmenbeschwerde vom 24.04.2018 beim K-LVwG gegen eine von einer Behörde mittels Bescheid angeordnete Beschlagnahme von 8 elektronischen Glücksspielgeräten, samt Zubehör, erstattet.
Es lag daher verfahrensgegenständlich kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, sondern wurde von Seiten der LPD Kärnten, ein behördlich angeordnetes und mittels Bescheid vom 06.04.2018 abgeschlossenes Beschlagnahmeverfahren nach den Bestimmungen des § 53 Abs 1 Z 1 lit a, § 53 Abs 2, § 53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBl. Nr. 620/1989 idgF, durchgeführt.
Durch die Möglichkeit den Bescheid der LPD Kärnten vom 06.04.2018 mit der ohnehin vorliegenden Beschwerde vom 12.04.2018 beim Verwaltungsgericht des Landes zu bekämpfen, wird dem Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin Rechnung getragen.
Der Vollständigkeit halber wird vorgebracht, dass betreffend die zugrundeliegende Amtshandlung, es sich um eine koordinierte Kontrolle mehrerer Behörden handelte. Die LPD Kärnten ist nach dem Glücksspielgesetz eingeschritten. Eine Hausdurchsuchung seitens der LPD Kärnten hat nicht stattgefunden.
Die Landespolizeidirektion Kärnten, als belangte Behörde stellt aufgrund der oben angeführten Feststellungen den
A N T R A G
1. die Beschwerde als unzulässig abzuweisen und
2. der Beschwerdeführerin die Kosten
a)für den Schriftsatzaufwand in der Höhe von € 368,80
b)für den Vorlageaufwand in der Höhe von € 57,40 sowie bei Durchführung einer Verhandlung
c)für den Verhandlungsaufwand in der Höhe von € 461,00
aufzuerlegen.“
Mit Schreiben vom 5. Juni 2018 wurde die Gegenäußerung der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme übermittelt.
Am 7. November 2018 erstattete die Beschwerdeführerin eine Äußerung und legte das E-Mail der Kärntner Gebietskrankenkasse und den Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll vom 14.09.2018 vor.
Am 04. April 2019 übermittelte die Beschwerdeführerin nachfolgende Stellungnahme hinsichtlich der Durchführung der Hausdurchsuchung:
„Weder die Beschwerdeführerin noch ihr zuzurechnende Personen haben die Behörden ermächtigt Läden und Kästen zu durchsuchen. Wenn die Zeugin Frau xxx angibt, dass keine Kästen und Läden durchsucht wurden, so ist dies unrichtig. Die Zeugin xxx hat -entgegen der Aussage von xxx im Beschlagnahmeverfahren zu GZ KLVwG-1160-1166/13/2018 - die Brieftasche auch nicht dem Polizeiorgan gezeigt und war die Lade auch nicht geöffnet.
Tatsächlich wurden auch Läden und Kästen geöffnet wie folgt geöffnet:
Ein Organ (ohne Rückfrage mit der Zeugin xxx) öffnet um 16:17:44 Uhr die Schreibtischlade
Um 16:18 Uhr wird erneut die Schreibtischlade geöffnet, die Brieftasche herausgenommen, geöffnet und in diese hineinfotografiert.
Um 17:02:52 Uhr öffnet der Fotograf einen Unterschrank und fotografiert in der Folge den Inhalt.
Um 18:20 Uhr öffnet ein Organ erneut die Schreibtischlade, nimmt die Geldtasche heraus und zeigt den Inhalt dann dem Fotografen sowie einem anderen Kollegen.
Um 18:21:57 Uhr nimmt Herr xxx Einsicht in die Geldtasche.
Um 18:25:30 Uhr wird erneut die Schreibtischlade geöffnet und die Geldtasche herausgenommen und geöffnet sowie der darin befindliche Geldbetrag gezählt.
Um 19:11:21 Uhr versichert sich der Zeuge xxx, dass die Zeugin xxx sich außerhalb vom Lokal befindet und öffnet um 19:11:22 bis 19:11:27 Uhr die Türen des Unterschranks.
Um 16:10:02 Uhr wird der Kühlschrank von einem Polizeiorgan geöffnet sowie der darin befindliche schwarze Sack durchgesehen. Dies im Beisein eines zweiten Polizeiorgans.
Um 16:20:10 Uhr wird der Kühlschrank vom Fotografen geöffnet.
Um 16:44:55 Uhr versucht xxx den Tresor zu öffnen.
Um 16:45:12 Uhr nimmt sie eine Art Schütte aus einem Regal im Lager und nimmt Einsicht in diese.
Um 17:35:58 Uhr wird von einem Organ neuerdings der Kühlschrank geöffnet und versucht in einen Kasten Einsicht zu nehmen, wobei der Kühlschrank offengelassen wird. Der Zeuge xxx steht daneben.
Zum Aufbrechen der Eingangstüre wird ausgeführt, dass diese nach sehr kurzer Zeit max 5 Minuten) bereits unter massiver Gewaltanwendung und Verbiegung aufgebrochen wurde. Von außen ist in keinster Weise ersichtlich, dass sich dort eine Magnetschließe befindet. Die Türe konnte geöffnet werden, weil mit dem Brecheisen das Schließsystem beschädigt wurde. Ein allfälliges Magnethindernis konnte durch das Aufziehen der Türe entkräftet werden.
Ein Hinweisschild zum Öffnen der Türe hat es nicht gegeben und ist dies im Zeitprotokoll der Behörde auch nicht angeführt.“
Über die Beschwerde wurde erwogen:
II. Feststellungen:
Die Beschwerdeführerin, xxx, xxx, xxx, Ungarn, ist laut Handelsregisterauszug des Handelsgerichtes beim Landgericht xxx, Ungarn eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die am 22.05.2014 eingetragen wurde. Die Haupttätigkeit der Firma sind das Betreiben von Restaurants, Gaststätten, Imbissstuben, Cafes, Eissalons und ähnlichen Lokalen. Vertretungsberechtigt ist xxx, xxx bzw. xxx, xxx. Die Beschwerdeführerin war anlässlich der glücksspielrechtlichen Kontrolle am 06.04.2018 Betreiberin des Geschäftslokales „xxx“ am Standort xxx in xxx und ist aktivlegitimiert. Sie war dort auch Arbeitgeberin einer bei der Kärntner Gebietskrankenkasse gemeldeten Dienstnehmerin. Eigentümerin des Grundstückes, auf welchem sich das Geschäftslokal „xxx“ befand, ist xxx, die am 10.04.2017 einen Mietvertrag über das Geschäftslokal mit der xxx geschlossen hat. xxx, xxx, xxx, xxx, Ungarn, teilte der Vermieterin schriftlich am 28.12.2017 mit, dass die xxx verkauft worden sei und sich der neue Eigentümer entschieden habe die geschäftliche Tätigkeit in Österreich zu beenden und ihr dementsprechend das Geschäftslokal zur Übernahme angeboten habe. Die xxx steige mit allen Rechten und Pflichten in den Vertrag ein und werde ab Jänner 2018 die Miete an sie zur Anweisung bringen. Die xxx überließ das Lokal in weiterer Folge aufgrund eines Pachtvertrages der Beschwerdeführerin, wovon die Vermieterin nicht in Kenntnis war. Über Auftrag der Landespolizeidirektion Kärnten wurde am 06.04.2018 um 16.00 Uhr aus Anlass einer vorangegangenen Privatanzeige der xxx GmbH, über die Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes an diesem Standort, von der sicherheits- und verwaltungspolizeilichen Abteilung in Kooperation mit Organen der Finanzpolizei, der Kärntner Gebietskrankenkasse, dem Magistrat der xxx und der Kärntner Landesregierung eine Glücksspielkontrolle durchgeführt. Davor gab es eine Einsatzbesprechung. Die Tür zum Geschäftslokal war versperrt. Neben der Tür befand sich eine Klingel und war die Tür videoüberwacht. Nach mehrmaligem Anläuten, Halten eines Plakates, dass es sich um eine Glücksspielkontrolle handelt und die Tür zu öffnen sei sowie der Dienstmarke vor die Kamera, wurde auf Anweisung der Einsatzleiterin die Tür von einem Finanzpolizisten mit einem Brecheisen, dem sog. „Geißfuß“ geöffnet. Die Zeitspanne zwischen dem Klingeln und Öffnen der Tür betrug einige Minuten. Ein Schlüsseldienst wurde in Erwägung gezogen, aber nicht herangezogen. An der Tür befanden sich kreisförmige Nieten bzw. Bolzen und gingen die einschreitenden Organe davon aus, dass es sich um ein Schließsystem mittels Magnetschließe handelt. Beim Aufzwängen der Tür ging keine Glasscheibe zu Bruch. Die Tür wurde lediglich durch das Ansetzen des Geißfußes im Bereich der Magnetverschlüsse beschädigt. Im Lokal waren die Glücksspielgeräte betriebsbereit und bis auf eines bespielbar. Zwei Spieler und eine Kellnerin waren anwesend. Im Verlauf der Kontrolle wurden von den einschreitenden Organen ein Kühlschrank, eine Lade, in welcher sich die Kellnerbrieftasche befand, Schranktüren geöffnet, ein schwarzer Sack besichtigt und wurde auch versucht den Tresor zu öffnen. Auf der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Lichtbildbeilage (ON 11) ist zu erkennen, dass die Lade, in welcher sich die Brieftasche befand, geöffnet wurde, im Lokal die Türen des Unterschranks und der Kühlschrank geöffnet wurden und ein schwarzer Sack besichtigt wurde. Den von der Finanzpolizei testbespielten Geräten wurde eine Geldsumme von 610,00 Euro entnommen. Aus der Kellnerbrieftasche wurde eine Geldsumme von Euro 650,00 entnommen und noch am 06.04.2018 ein Beschlagnahmebescheid verfasst. Es wurden fünf Glücksspielgeräte bzw. Eingriffsgegenstände und Spielgeld von insgesamt Euro 1.260,00 mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, beschlagnahmt. Die Kontrolle dauerte bis 19.50 Uhr.
Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 25. September 2018, Zahl: KLVwG-1160-1166/23/2018, wurde der Beschwerde gegen den Beschlagnahmebescheid insoweit Folge gegeben, als die im angefochtenen Bescheid angeordnete Beschlagnahme des aus der Kellnerbrieftasche im Zuge der Überprüfung am 06.04.2018 entnommenen Geldbetrags in der Höhe von Euro 650,00 aufgehoben wurde.
Diese Feststellungen stützen sich auf das Ergebnis des abgeführten Beweisverfahrens, die Aussagen der einvernommenen Zeugen, die im Verfahren vorgelegten Unterlagen und den Gesamtakt.
III. Beweiswürdigung:
Die Zeugin xxx, vormals xxx, die zum Zeitpunkt der Kontrolle Kellnerin im Lokal war, sagte anlässlich ihrer Einvernahme in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung aus, dass bei der Kontrolle von den Einsatzkräften Laden und Kästen geöffnet worden seien. Es sei der Kühlschrank geöffnet worden sowie eine geschlossene Lade unter dem Schreibtisch, in welcher sich ihre Kellnerbrieftasche befunden habe. In der Kellnerbrieftasche habe sich Geld für die Auszahlung der Kunden befunden und sei dieses Geld auch für die Auszahlung der Gewinne verwendet worden. Sie habe niemanden ermächtigt, dass man die Laden öffnen könne. Sie habe nicht gesehen, wer in die Lade hineingegriffen und die Kellnerbrieftasche herausgenommen habe. Der Zeuge xxx wiederum gab an, dass er nicht sagen könne, ob eine Lade oder ein Kasten offen gestanden sei. Er habe nicht gesehen, ob jemand Laden geöffnet habe. Er habe sich mit der Angestellten xxx beschäftigt. Es sei eine Brieftasche mit Spielgeld im Spiel gewesen. Diese Brieftasche habe sie herausgegeben. Wo sie sie herausgenommen habe, könne er nicht sagen. Auch nicht, wer die Brieftasche an sich genommen und das darin befindliche Geld ausgezählt habe. Die Zeugin xxx wiederum sagte aus, xxx sei gefragt worden, ob im Thekenbereich Laden geöffnet werden dürfen und habe sie dies gewährt. Mit ihrem Einverständnis habe ein Vertreter der Gewerbeabteilung des Magistrates den Kühlschrank geöffnet um zu sehen, was darin enthalten ist und habe er sie auch nach einer Kellnerbrieftasche gefragt. Sie sei sich nicht mehr sicher, glaube aber, dass er nach der Brieftasche gefragt habe, weil diese in einer Lade gelegen sei, die etwas geöffnet gewesen sei. Sie glaube, dass die Lade vom Zeugen xxx geöffnet worden sei. xxx und xxx hätten die Brieftasche geöffnet und seien alle anwesend gewesen als der Geldbetrag ausgezählt worden sei. Sie könne nicht sagen, ob sie sonst jemand gesehen habe, der eine Lade geöffnet hätte. Es wisse jeder, dass er keine Lade aufmachen dürfe ohne dezidiert zu wissen, was sich darin befinde. Der Zeuge xxx führte aus, dass er keine Laden, Kästen und Behältnisse geöffnet und durchsucht habe. Er habe sich ausschließlich mit den Geräten und deren Öffnung in den Räumlichkeiten mit den Automaten beschäftigt. Es sei ihm nicht erinnerlich, wer die Brieftasche an sich genommen habe. Der Zeuge xxx gab an, er könne sich nicht daran erinnern, dass der Zeuge xxx die Brieftasche geöffnet hätte. Es sei aber richtig, dass auf einem Foto zu sehen sei, dass Kollege xxx ihm etwas aus der Brieftasche gezeigt habe und er das vermutlich dokumentiert habe. Die Zeugenaussagen der einschreitenden Organe waren sehr widersprüchlich. Rückschlüsse, wer nun tatsächlich die Lade, in welcher sich die Kellnerbrieftasche befand, geöffnet hat, waren aufgrund ihrer Angaben nicht möglich. Die Aussagen waren uneinheitlich und vermochten nicht zu überzeugen. Es erscheint unwahrscheinlich, dass die Lade mit der Kellnerbrieftasche beim Betreten des Lokales durch die Kontrollorgane offen war. Erfahrungsgemäß werden bei derartigen Kontrollen Tresore und Laden, in denen sich Geld befindet, sofort bei Ansichtigwerden von Kontrollorganen verschlossen. Die Ausführungen der als Zeugen vernommenen Kontrollorgane stehen auch in Widerspruch zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, geht doch aus der von ihr vorgelegten Lichtbildbeilage (ON 11) eindeutig hervor, dass anlässlich der Kontrolle von einem einschreitenden Organ der Kühlschrank geöffnet wurde, versucht wurde den Tresor zu öffnen, was offensichtlich nicht gelungen ist, ein schwarzer Sack besichtigt wurde und Schranktüren geöffnet wurden. An der Echtheit der Lichtbildbeilage entstanden keine Zweifel, zumal sich das darauf ersichtliche Datum und auch die Uhrzeiten mit dem Zeitraum der Kontrolle in Einklang bringen lassen und die an der Kontrolle beteiligten und als Zeugen befragten Organe darauf zu sehen sind. Das im Akt befindliche Zeitprotokoll, in welchem die Kontrolle am 06.04.2018 zwischen 15.55 Uhr und 19.50 Uhr angeführt ist, spricht gleichfalls dafür, dass die Aufnahmen in diesem Zeitraum gemacht wurden. Die Aussage der Zeugin xxx, dass eine Öffnung von Laden und Kästen durch die einschreitenden Organe tatsächlich erfolgt ist, ist vor diesem Hintergrund überzeugend. Es war ihrer Darstellung, die durch die Lichtbildbeilage ON 11 gestützt wird, zu folgen.
IV.Rechtliche Beurteilung:
Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.
Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsorgan im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen einen individuell bestimmten Adressaten einen Befehl erteilt oder Zwang ausübt und damit unmittelbar - ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als Ausübung von „Zwangsgewalt“, zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von „Befehlsgewalt“ gedeutet werden kann. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsakts in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt kein ausdrücklicher Befolgungsanspruch vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl VwGH 15.12.2014, 2011/17/0333; VwGH 17.03.2016, Ra 2016/11/0014).
Als Akt der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt wurden u.a. das Aufsperren verschlossener Räume (VwGH 17.03.1992, 91/05/0172) oder das gewaltsame Eindringen in ein ehemaliges Geschäftslokal bzw. in eine Wohnung (vgl VfGH 13.06.1989, VfSlg Nr 12056) qualifiziert. Ebenso ist das zwangsweise Betreten einer Liegenschaft als auch die Durchführung einer Hausdurchsuchung jeweils als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren (vgl VwGH 22.11.2017, Ra 2016/17/0302; VwGH 14.3.2018, Ra 2017/17/0937).
Die in Beschwerde gezogene Durchführung einer Hausdurchsuchung stellt eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Die Beschwerdeführerin war zum Kontrollzeitpunkt Lokalbetreiberin und daher als von der Maßnahme Betroffene aktivlegitimiert.
Zur Durchführung einer Hausdurchsuchung:
Art 9 Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger (StGG) erklärt das Hausrecht für unverletzlich, und das Gesetz zum Schutze des Hausrechts, RGBl 88/1862, zum Bestandteil des Staatsgrundgesetzes. Als „Hausdurchsuchung“ definiert § 1 des Gesetzes vom 27. Oktober 1862 zum Schutze des Hausrechts (Hausrechtsgesetz), RGBl Nr 88/1862, eine „Durchsuchung der Wohnung oder sonstiger zum Hauswesen gehöriger Räumlichkeiten“. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist für das Wesen einer Hausdurchsuchung charakteristisch, dass nach Personen oder Sachen, von denen unbekannt ist, wo sie sich befinden, gesucht wird (vgl VfGH 26.02.1991, VfSlg 12.628).
Nach § 3 Hausrechtsgesetz dürfen zum Behufe der polizeilichen und finanziellen Aufsicht von den Organen derselben Hausdurchsuchungen nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen vorgenommen werden. Jedoch gelten auch hier die Vorschriften des vorhergehenden Paragraphes bezüglich der Ermächtigung zur Hausdurchsuchung und der Bescheinigung über deren Vornahme.
Durch seinen Gesetzesvorbehalt verbietet Art 3 Hausrechtsgesetz der Vollziehung, im Wege der Hausdurchsuchung vorzugehen, sofern der Gesetzgeber dieses Instrument nicht ausdrücklich zugelassen hat (Wiederin in Korinek/Holoubeck, Österreichischen Bundesverfassungsrecht, Rz 72 zu Art. 9 StGG). Fehlt eine gesetzliche Anordnung oder wird sie missachtet, so verletzt eine dennoch vorgenommene Hausdurchsuchung das Hausrecht (Wiederin aaO, Rz 78 zu Art 9 StGG).
Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG sind die Behörden gemäß § 50 Abs. 1 leg cit (die Bezirksverwaltungsbehörden bzw die Landespolizeidirektion) und die in § 50 Abs. 2 und 3 GSpG genannten Organe (Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden) zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist. Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen.
Das von § 50 Abs. 4 GSpG normierte Betretungsrecht ist dabei von einer Hausdurchsuchung zu trennen: Das bloße Betreten (einer Wohnung oder Geschäftsräumlichkeit) ohne dort nach etwas zu suchen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht als Hausdurchsuchung zu beurteilen (vgl VwGH 22.11.2017, Ra 2016/17/0302, 303, m.w.N.).
Dass § 50 Abs. 4 GSpG den Behördenorganen udgl das Betreten gestattet, reicht nicht als Rechtfertigung einer Durchsuchung. Dies ergibt sich aus einem Vergleich mit anderen Vorschriften, in denen zwischen Betreten einerseits und (Haus)Durchsuchung andererseits unterschieden wird (bspw §§ 86 und 87 TKG 2003, § 39 Abs. 1, 2 und 3 SPG, § 35a FPG 2005). Das von § 50 Abs. 4 GSpG normierte Betretungsrecht bietet keine gesetzliche Grundlage für eine Hausdurchsuchung, da eine Durchsuchung mehr ist als ein bloßes Betreten (vgl. Helm, in Eisenberger/Ennöckl/Helm, die Maßnahmenbeschwerde, S 186, der davon ausgeht, dass die frühere Nachschau nach § 71 Abs. 2 und 5 FrG 1997 nicht in das Hausrecht eingriff, aber nach dem § 75 FPG 2005 der Auftrag der Behörde nicht mehr nur auf Betreten, sondern überdies auf Durchsuchen der betreffenden Räumlichkeiten lautet und der damit verbundene Eingriff in das Hausrecht offenbar zum Behufe der polizeilichen Aufsicht nach § 3 Hausrechtsgesetz erfolgt.
An dieser Auffassung ändert auch nichts, dass in den Materialen zu § 50 Abs. 4 GSpG ausgeführt ist, dass aufgrund dieser Bestimmung verschlossene Behältnisse wie Glücksspielautomaten geöffnet werden dürfen.
Auf Erkenntnisquellen außerhalb des kundgemachten Gesetzes (Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage, Parlamentarische Protokolle etc.) darf nur zurückgegriffen werden, wenn die Ausdrucksweise des Gesetzgebers Zweifel aufwirft; für sich allein können sie über den normativen Inhalt einer Rechtsvorschrift nichts aussagen (vgl. VwGH 23.02.2001, 98/06/0240; VwGH 06.07.1990, 89/17/0110).
Die Ausdrucksweise „berechtigt … zu betreten“ im Wortlaut des § 50 Abs. 4 GSpG lässt für das Verwaltungsgericht keinerlei Zweifel an der Auslegung aufkommen, es ergibt sich eindeutig, dass damit kein Hausdurchsuchungsrecht gemeint ist.
Zudem bedarf, wie bereits oben ausgeführt, eine Hausdurchsuchung aufgrund Art. 3 Hausrechtsgesetz verfassungsrechtlich einer ausdrücklichen Anordnung durch den einfachen Gesetzgeber. Dem wird nicht genüge getan, wenn im Gesetz nur von Betreten gesprochen sowie in den Materialien (die nicht im Gesetzesrang stehen) ein Öffnen von Behältnissen als Beispiel genannt wird.
Der Verfassungsgerichtshof hat in Fällen, in denen die Öffnung eines Kastens von einem Amtsorgan erzwungen worden war bzw. das Amtsorgan selbst die Öffnung des Kastens der Partei vorgenommen hatte, ausgesprochen, dass „eine systematische Besichtigung wenigstens eines bestimmten Objektes“ genügt, um als Hausdurchsuchung gewertet zu werden. Ein Kasten ist nun aber jener Teil der Wohnung, für den die entscheidende Voraussetzung - dass darin nämlich Dinge dem Einblick Fremder berechtigter- und gewohnterweise entzogen werden - in ganz besonderem Maße zutrifft. Dass sich eine Durchsuchung in einer Wohnung „bloß“ auf einen bestimmten Kasten beschränkt, nimmt ihr daher nicht den Charakter einer Hausdurchsuchung (VfGH 29.11.1988, B 380/85, VfSlg 11.895). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 50 Abs. 4 GSpG wäre insofern auch das Öffnen einer Lade als Hausdurchsuchung anzusehen (VwGH 24.04.2018, Ra 2017/17/0924).
Im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung, insbesondere des Erkenntnisses des VwGH vom 24.04.2018, Ra 2017/17/0924, ist das Öffnen und die Besichtigung des Inhalts des Kastens als Hausdurchsuchung zu werten. Dass der Kasten zu Beginn der Kontrolle einen kleinen Spalt offenstand, ist unerheblich, da ohne Öffnen des Kastens eine Besichtigung des Kasteninhaltes nicht möglich gewesen wäre.
Die als Hausdurchsuchung zu wertende Amtshandlung erweist sich somit im Hinblick auf das Hausrechtsgesetz, insbesondere § 3, als gesetzwidrig. § 50 Abs. 4 GSpG bildet keine für das Vorgehen der Behörde rechtfertigenden Gesetzesvorschrift.
Das Betretungsrecht nach § 50 Abs. 4 GSpG ist jedoch von einer Hausdurchsuchung im Sinne des § 1 des Gesetzes zum Schutze des Hausrechtes (HausrechtsG), RGBl. 88/1862, zu unterscheiden:
Als "Hausdurchsuchung" definiert § 1 HausrechtsG eine "Durchsuchung der Wohnung oder sonstiger zum Hauswesen gehörigen Räumlichkeiten".
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist für das Wesen einer Hausdurchsuchung charakteristisch, dass nach Personen oder Sachen, von denen unbekannt ist, wo sie sich befinden, gesucht wird (vgl. VfSlg. 11.650/1988, mwN). Durch den Schutz des Hausrechtes soll ein die persönliche Würde und Unabhängigkeit verletzender Eingriff in den Lebenskreis des Wohnungsinhabers, in Dinge, die man im Allgemeinen berechtigt und gewohnt ist, dem Einblick Fremder zu entziehen, hintangehalten werden; bereits eine systematische Besichtigung wenigstens eines bestimmten Objektes (so etwa eines Kastens) genügt, um als Hausdurchsuchung gewertet zu werden (vgl. VfSlg.10.897/1986 sowie 12.053/1989, jeweils mwN). Das bloße Betreten (einer Wohnung oder Geschäftsräumlichkeit), ohne dort nach etwas zu suchen, ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung (noch) nicht als Hausdurchsuchung zu beurteilen (vgl. z.B. VfSlg 13.049/1992 sowie 14.864/1997, und VwGH 14.3.2018, Ra 2017/17/0937, mwN). Angemerkt wird, dass die in der Literatur (z.B. Berka, Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich (1999) Rz 490) geäußerten Bedenken gegen dieses Verständnis des Begriffs der Hausdurchsuchung nicht zu einem Abgehen von dieser Rechtsprechung geführt haben.
Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die Beschwerde aufgrund der fehlenden gesetzlichen Grundlage für die Durchsuchung gerechtfertigt ist, weshalb im spruchgemäßen Sinne zu entscheiden war.
V.Kosten:
Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.
Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei (Abs. 2). Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin die obsiegende Partei und steht ihr der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen zu.
Die von der belangten Behörde zu ersetzenden Kosten setzen sich gemäß § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBL II Nr.517/2013, aus dem Schriftsatzaufwand in der Höhe von Euro 737,60, dem Verhandlungsaufwand in der Höhe von Euro 922,-- zusammen.
§ 26 VwGVG ist nicht anzuwenden, da im gegenständlichen Verfahren der Kostenersatz nach § 35 VwGVG zuzuerkennen ist. Die Pauschalgebühr ist Teil des Schriftsatzaufwandes und nicht ersatzfähig.
Im gegenständlichen Fall war die Beschwerdeführerin obsiegende Partei und war ihr der Kostenersatz zuzusprechen.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der wiedergegebenen bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.
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