Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1748-1768/2/2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2017:KLVwG.1748.1768.2.2016

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seinen Richter xxx über die Beschwerden des/der 1.) xxx, 2.) xxx, 3.) xxx, 4.) xxx, 5.) xxx, 6.) xxx, 7.) xxx, 8.) xxx, 9.) xxx, 10.) xxx, 11.) xxx, 12.) xxx, 13.) xxx, 14.) xxx, 15.) xxx, 16.) xxx, 17.) xxx, 18.) xxx, 19.) xxx, 20.) xxx, 21.) xxx, alle vertreten durch xxx, (mitbeteiligte Partei: xxx), gegen den Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 22.1.2014, Zahl: xxx, betreffend Änderung der Betriebsanlage, den

B E S C H L U S S

gefasst:

I.Die Beschwerden werden gemäß §§ 7 Abs. 3 und 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

II.Der beim Landesverwaltungsgericht Kärnten mit dem Beschwerdeschriftsatz eingebrachte Eventualantrag auf gesetzeskonforme Zustellung des Bescheides vom 22.1.2014, Zahl: xxx, wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

III.Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofsgesetz – VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen:

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 22.1.2014 hat der Bürgermeister xxx gemäß § 81 Abs. 2 Ziff. 7 und Abs. 3 i.V.m. §§ 345 Abs. 6 und 333 GewO 1994 i.d.g.F. die Anzeige der xxx über die Änderung der rechtskräftig genehmigten Betriebsanlage im Standort xxx, in Form des Einbaus einer Kühlzelle und der Nutzung von zwei Abstellräume als Lager, nach Maßgabe der Betriebsbeschreibung und der mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Projektsunterlagen, die einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bilden, unter Vorschreibung von im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO 1994 idgF erforderlichen Auflagen, wodurch das Emissionsverhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflusst wird, zur Kenntnis genommen.

Aus der Betriebsbeschreibung des angefochtenen Bescheides folgt, dass anstelle des sich im Untergeschoss befindlichen Lagerraums eine Kühlzelle (Ausmaß ca. 4,4 x 2 x 2 m) errichtet und betrieben werden soll. Die Raumtemperatur wird durch eine Kälteanlage mit Splitausführung (Kälteleistung 1900 Watt, Kältemittel R134 A – nicht brennbar) sichergestellt. Anfallendes Kondensat wird in das Abflusssystem entsorgt. Zusätzlich sollen zwei Abstellräume als Lager genützt werden.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führt die belangte Behörde aus, dass sich aufgrund der beigelegten Projektsunterlagen sowie der Stellungnahmen der Abteilungen Umweltschutz, Gesundheit ,Feuerwehr und des Arbeitsinspektorats Kärntens ergebe, dass bei projektsgemäßer Ausführung durch die Änderungen keine nachteiligen Beeinflussungen des Emissionsverhaltens der Anlage zu den Nachbarn zu erwarten seien.

Dieser Bescheid wurde ausschließlich der xxx als Antragstellerin, dem xxx sowie den Abteilungen Umweltschutz und Feuerwehr des Magistrats xxx zugestellt.

Die Beschwerdeführer wurden dem Betriebsanlagenänderungsverfahren weder beigezogen, noch wurde ihnen gegenüber der Bescheid vom 22.1.2014 erlassen.

Aus dem unten wiedergegebenem Beschwerdeschriftsatz folgt, die Beschwerdeführer hätten erst am 23.6.2016 zufällig im Zuge eines anhängigen Gerichtsverfahrens vom verfahrensgegenständlichen Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 22.1.2014 Kenntnis erlangt.

Gegen den Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 22.1.2014 richtet sich die Beschwerde vom 20.7.2016, in welcher auszugsweise ausgeführt wird wie folgt:

„[…]

Zum Sachverhalt

2.1.

Die Beschwerdeführer, allesamt Wohnungseigentümer der WEG xxx (bestehend aus der Liegenschaft xxx, unter der Adresse xxx), bzw insbesondere die beiden ersten Beschwerdeführer haben nachweislich erst am 23.06.2016 zufällig im Zuge eines anhängigen Gerichtsverfahrens Kenntnis vom verfahrensgegenständlichen Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 22.01.2014, ZI. xxx, erlangt. Dieser hat im Wesentlichen die Betriebsanlagegenehmigung bzw dessen Änderung des ebendort situierten Gastgewerbebetriebes zum Inhalt.

2.2.

Dem voran erging am 08.11.2012 zu BGB-300/1214/12 der Feststellungsbescheid, wonach - ebenso vom Bürgermeister xxx im Rahmen des vereinfachten Genehmigungsverfahren gem §§ 359b Abs 2 und 333 GewO 1994 idgF iVm § 1 Z 1 der VO, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind - festgestellt wurde, dass die Betriebsanlage xxx zur Ausübung des Gastgewerbes im Standort xxx, unter Einhaltung diverser Auflagen betrieben werden kann. Sowohl aus tatsächlicher als auch aus rechtlicher Sicht wird von der belangten Behörde dezidiert festgehalten, dass nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlage zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs 2 GewO 1994 idgF wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt vermieden werden. Näheres dazu wird in diesem Bescheid nicht ausgeführt bzw. geregelt. Insbesondere fehlen vollständig entsprechende Feststellungen, wie beispielsweise die Lagerung der Lebensmittel etc zu erfolgen hat.

2.3.

Erst aufgrund des Änderungsantrages des Betreibers wurde vom Bürgermeister xxx der Einbau einer Kühlzelle und die Nutzung von zwei Abstellräumen als Lager in den Kellerräumen bescheidmäßig bewilligt. Darin wurde (neuerlich) festgehalten, dass das Emissionsverhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflusst wird. Dies im Wesentlichen mit der Begründung nach § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994 idgF, wonach kein genehmigungspflichtiges Projekt vorliegen würde. Bei der (im Nachhinein errichteten) Kühlzelle handelt es sich um einen vormaligen, sich im Untergeschoss befindlichen Lagerraum im Ausmaß von ca 4,4 x 2,2 Metern. Die Raumtemperatur wird nunmehr durch eine Kälteanlage mit Splitausführung (Kälteleistung 1.900 Watt, Kältemittel R134 A) sichergestellt. Zusätzlich dazu werden - wie bereits zuvor erwähnt - zwischenzeitig zumindest zwei Abstellräume als Lager genützt.

2.4.

Tatsache ist, dass die Kühlzellen bzw Lagerräume in der Tiefgarage nachweislich bereits vor Zeiten der Betriebsanlagengenehmigung errichtet wurden. Besonders hervorzuheben ist, dass sowohl die Kühlzelle als auch die Lagerräume nur über Allgemeinflächen erreichbar sind, welcher Umstand sich auch aus den angeschlossenen Beilagen (Skizzen) erkennen lässt. Offenbar wurde zum Zeitpunkt der AntragsteIlung (mit dem Ziel der umgehenden Erwirkung einer Betriebsanlagengenehmigung) bewusst die Tatsache der bereits errichteten Kühlzelle und der Lagerräume in der Tiefgarage verschwiegen, sodass den Miteigentümern keine Möglichkeit geboten wurde, ihre Partei rechte samt allen daraus resultierenden Einwendungsmöglichkeiten zum Schutz ihrer eigenen Interessen im Sinne der Vorschriften des AVG wirksam wahrzunehmen, in welchem Zusammenhang zweifelsfrei aufgrund der ständigen Rechtsprechung von subjektiv-öffentlichen Interessen der Wohnungseigentümer als Anrainer die Rede ist. Der damalige Genehmigungswerber vermied es demzufolge auch gekonnt, den Nachweis erbringen zu müssen, dass kein (sehr stark) zum Nachteil der Miteigentümer veränderte Emissionsverhalten vorliegen.

Zum Zeitpunkt der ersten bescheidmäßigen Entscheidung am 08.11.2012 waren bereits 15 von insgesamt 19 Wohnungen verkauft und hätte daher diesen Wohnungseigentümern als Anrainer zwingend die Gelegenheit eingeräumt werden müssen, sich aufgrund ihrer ParteisteIlung am Genehmigungsverfahren im Rahmen der Prüfung der Betriebsanlage zu beteiligen.

2.5.

Ursprünglich - also im Zeitpunkt des Erwerbes ihrer Wohnungen - wurde von den Anrainern angenommen, dass das Geschäftslokal xxx als "einfaches Cafe" betrieben wird. Das bedeutet, dass dort ein Kaffeehaus mit leichter Küche (betrieben durch die Inhaber des Restaurants "xxx" als Hauptniederlassung, welches in der xxx betrieben wird) nach den ursprünglichen Intentionen und Informationen geplant war, welche Tatsache im Übrigen auch aus dem unmissverständlichen Wortlaut des Ansuchens um den Abänderungsplan vom 03.09.2012 abzuleiten ist. Nunmehr findet sich jedoch ein völlig divergierendes Bild, zumal ein sehr umfassender Küchenbetrieb eingerichtet wurde, wofür aber beispielsweise keinerlei Lagermöglichkeiten im Erdgeschoß des Gastronomiebetriebes vorhanden sind und die bereits mehrmals angesprochene Lagerung (der Lebensmittel etc) - rechtswidrig - im Keller erfolgt.

2.6.

Situationsbedingt - und seit jeher schon mit dieser Absicht - wird das dort befindliche Stiegenhaus im Haus mit der Anschrift xxx, welches klar der Allgemeinfläche der Eigentümergemeinschaft xxx zuzuschreiben ist, auch vom Betreiber des Lokals konsenslos (mit)genutzt. Aufgrund des ständigen Öffnens und Schließens der Küchen- bzw Lagertüren auf dem Weg zur Kühlzelle bzw zu den Lagerräumen sind die Beschwerdeführer ständig einem unangenehmen Küchengeruch ausgesetzt, welche Immission nicht der üblichen Bewohnung derartig hochwertiger Eigentumswohnungen entspricht.

2.7.

Ebenso erfolgt täglich das Zu- und Abliefern von Waren aller Art mit dem Lift (und im Stiegenhaus) und kommt es dabei auch immer wieder zu Beschädigungen an den Allgemeinflächen und -teilen der Wohnanlage. Ein weiteres massives Problem stellt die Rutschfestigkeit der dort befindlichen Fliesen dar, zumal diese einerseits lediglich auf eine normale, sohin nicht gewerbliche Beanspruchung ausgelegt ist und andererseits aufgrund der dort regelmäßig vorzufindenden Kombination aus Feuchtigkeit und Ölresten eine weitaus zu geringen Bodenhaftung gewährleistet. Die Kühlzelle befindet sich direkt an der Außenwand der Schleuse, wodurch es im Sommer zu starken Kondenswasserbildungen im Bereich der Innenwand kommt, welches sich über den gesamten Boden der Schleuse ausbreitet, wodurch es in Kombination mit dem Fettaustrag aus der Küche sehr schnell zu rutschigen Situationen kommt, wodurch auch schon mehrere Personen zu Sturz gekommen sind. Weiters wird die bereits ohnedies rechtswidrig betriebene Kühlzelle - entgegen den Lebensmittelhygienevorschriften und neben der offenen Lagerung von Lebensmitteln - auch direkt über die Tiefgarage belüftet, welcher Umstand ebenso die sofortige Stilllegung dieses Kühlbereiches erfordert.

2.8.

Nachweislich waren im Rahmen der Verhandlung am 08.11.2012 die Kühlzelle und die Lagerräume in der Tiefgarage nie Gegenstand der Verhandlung bzw fanden diese dort auch keine Erwähnung. Kurz darauf, am 24.01.2013, fand bereits die offizielle Eröffnung des angesprochenes Gastronomiebetriebes "xxx" statt und wurden die Kühlzelle und auch die Lagerräume ohne gewerbliche Genehmigung spätestens - wie zuvor dargestellt - ab diesem Zeitpunkt genutzt, da die Verpflegung anderweitig gar nicht gesichert hätte werden können.

Beweis:

das offene Grundbuch;

E-Mail von xxx vom23.06.2016.Beilage./A;

Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 22.01.2014 zu Zahl xxx, Beilage ./B;

Aufstellung aller Wohnungseigentümer unter der Adresse xxx (samt Kaufvertragsdatum), Beilage ./C

Skizze Erdgeschoß, Beilage ./D;

Skizze Untergeschoß, Beilage ./E;

Ansuchen um Abänderungsplanung, Beilage ./F;

vorzulegende Kaufverträge der Wohnungseigentümer und Beschwerdeführer;

Einvernahme aller Beschwerdeführer;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten;

3.

Zur Zulässigkeit der Beschwerde

3.1.

Die Beschwerdeführer sind zur Erhebung einer Bescheidbeschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 und Art 132 Abs 1 Z 1 BVG iVm § 7 Abs 3 VwGVG berechtigt, da sie nachweislich in ihren Rechten verletzt sind. Die Beschwerdeführer sind - zumindest materiell betrachtet - Adressaten des angefochtenen Bescheides, zumal der Bescheid inhaltlich über deren Rechte abspricht (VwGH 27.11.2014, Ra 2014/03/0039). Weiters greift der Bescheid in die Rechtssphäre der Beschwerdeführer bei objektiver Betrachtung zu dessen Nachteil, also in ein subjektives Recht der Beschwerdeführer, ein (VwGH 26.04.1999, 98/10/0419; Vfslg 12.540/1990; VfGH 05.06.2014, B 115/2014 ua).

3.2.

Die Beschwerdeführer sind Nachbarn der gewerblichen Betriebsanlage und erachten sich durch den angefochtenen Bescheid unter anderem infolge rechtswidriger Anwendung des Anzeigeverfahrens gem § 81 Abs 3 iVm § 81 Abs 2 Z 7 GewO sowie infolge rechtswidriger

Nichtanwendung der §§ 74 ff GewO in ihrem Recht auf Wahrnehmung ihrer uneingeschränkten, durch AVG und GewO eingeräumten Parteirechte/Parteistellung verletzt, da für die Anwendung des § 81 Abs 2 Z 7 GewO keine taugliche Sach- und Rechtsgrundlage bestand, zumal eine notwendige umfassende Prüfung der Gesamtsituation zum Schutz der (gesundheitlichen) Interessen der Anrainer weder im gegenständlichen noch diesem zugrunde liegenden vereinfachten Verfahren erfolgt ist.

Nachbarn sind gem § 75 Abs 2 GewO alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten, welcher Grundlage gegenständlich zweifelsfrei gegeben ist.

3.3.

Die ParteisteIlung einer Person, die Kraft subjektiven Rechts gemäß § 7 Abs 3 VwGVG an der Sache beteiligt ist, geht auch nicht dadurch verloren, dass sie dem Verfahren gesetzwidrigerweise überhaupt nicht beigezogen wurde. Die übergangene Partei kann daher nicht nur die Zustellung des bereits an eine andere Partei ergangenen Bescheids begehren, sondern nach gesicherter Lehre und Rechtsprechung vielmehr auch sogleich dagegen eine Bescheidbeschwerde erheben. Gemäß § 7 Abs 3 VwGVG kann die Beschwerde bereits ab dem Zeitpunkt erhoben werden, in dem der Beschwerdeführer von dem Bescheid Kenntnis erlangt, sofern der Bescheid bereits einer anderen Partei zugestellt oder verkündet worden ist. Im Lichte von Funktion und Zweck der Verwaltungsgerichte ist es auch vorgesehen, der übergangenen Partei im Sinne der bisherigen Auffassung zur Berufung die Beschwerdelegitimation gemäß Art 132 Abs 1 Z 1 BVG iVm § 7 Abs 3 VwGVG zuzuerkennen (ÖJZ 2015/129, 975 ff).

Beweis:

Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 22.01.2014 zu Zahl xxx;

PV;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten

4.

Zu den Beschwerdegründen

4.1.

Zur materiellen Rechtswidrigkeit

4.1.1.

Die belangte Behörde (xxx als Gewerbebehörde) hätte den angefochtenen Bescheid nicht ohne Einbeziehung der Nachbarn in das Bewilligungsverfahren - aufgrund der zuvor dargestellten ParteisteIlung nach den Vorschriften des AVG bzw der GewO - erlassen dürfen. Vielmehr wäre im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens dem Genehmigungswerber mitzuteilen gewesen, dass die Kühlzelle und die Lagerräume im Kellergeschoss in der Art nicht betrieben werden dürfen, zumal deren Benützung gravierende Einschnitte in die Rechte der Wohnungseigentümer mit sich bringt und deren Zustimmung fehlt. Die belangte Behörde irrt in der Annahme der Anwendung des § 81 Abs 2 Z 7 GewO, wonach eine Genehmigungspflicht nach Abs 1 nur in folgenden Fällen nicht gegeben ist: Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflussen und die aufgrund der besonderen Situation des Einzelfalls erwarten lassen, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden Auflagen Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit von Personen vermieden und Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs 2 Z 3-5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Der Betrieb der Kühlanlage (und das ebenso regelmäßige Zu- und Abliefern der Lagerräume) beeinflusst nicht nur die (allgemeinen gesundheitlichen) Interessen der Nachbarn (Wohnungseigentümer) nachteilig, es besteht für sie augenscheinlich in concreto sogar Lebensgefahr bzw zumindest die Gefahr von Verletzungen und körperlicher Beeinträchtigung. Dies vor allem aufgrund der Tatsache, dass es zu starken Kondenswasserbildungen kommt und sich diese über den gesamten Boden der Schleuse ausbreiten. In Kombination mit dem Fettaustrag aus der Küche droht infolge der evidenten Rutschgefahr somit nicht nur der Eintritt lebensgefährlicher Situationen, sondern sind im dortigen Bereich zumindest Stürze mit teilweise massiven Verletzungen konkret zu erwarten. In diesem Zusammenhang kam es beispielsweise am 09.06.2015 (nach einem neuerlichen Sturz eines Kleinkindes) im Bereich der Kühlzelle zu einer schriftlichen Anzeige bei der Gewerbebehörde - dies jedoch ohne Ergebnis, Rückmeldung oder weitere Veranlassung durch aufgetragene Verbesserungsmaßnahmen bis zum heutigen Tag.

Aus den (noch vorzulegenden) Schriftstücken und Fotodokumentationen wird eindeutig belegt, dass es tatsächlich zu einer sehr starken negativen Änderung des Emissionsverhaltens gekommen ist und eine Gesundheitsgefährdung der Anrainer durch die Gefahr des Ausrutschens jedenfalls besteht, welcher Umstand der zuständigen Behörde bereits mehrfach nachweislich - ohne jede Reaktion - zur Kenntnis gebracht wurde. Demnach besteht nach wie vor eine akute Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit von Personen, obwohl gerade der Schutzzweck der von der Behörde anzuwendenden Normen die diesbezügliche Verhinderung zum Inhalt hat.

4.1.2.

Aufgrund einer nicht der Ö-Norm H6030 entsprechenden Abluftanlage werden die Beschwerdeführer ebenso unerträglichen und daher gesetzwidrigen Emissionen ausgesetzt, zumal der durch das ständige Öffnen und Schließen der Küchen- und Lagertüren entweichende unangenehme Küchengeruch nicht in dem Maße entweichen kann, wie es bei entsprechender Vorkehrung technischer Maßnahmen notwendig wäre. Die errichtete Abluftanlage wurde zu keiner Zeit auf ihre normgerechte Errichtung überprüft (insbesondere der Ö-Norm H6030), zumal auch eine Geruchsschleuse im Lager (Raum zwischen Küche und Stiegenhaus) zu errichten gewesen wäre, welcher Umstand im Rahmen eines Ortsaugenscheins der Behörde jedenfalls aufgefallen wäre. Unter anderem ist die Anbringung einer Geruchsschleuse schon deshalb notwendig, da es im nach oben hin offenen Stiegenhaus infolge der zahlreichen Wege zur Kühlzelle bzw zu den Lagerräumen und zurück ständig zu einer Öffnung der Türe in das Stiegenhaus kommt, wodurch die Küchenabluft entweicht. Selbst in den Morgenstunden sind die Emissionen für die Beschwerdeführer - jederzeit durch Messungen und Vornahme eines Ortaugenscheines objektivierbar - als äußert unangenehm wahrnehmbar, zumal der Lift und das gesamte Stiegenhaus aufgrund verschiedenster Lebensmitteltransporte und der nicht sach- und fachgerecht errichteten Abluftanlage unangenehm riechen, wodurch die Nachbarn - abermals entgegen der Annahme der Behörde und in Verkennung der angewendeten Norm (§ 81 Abs 2 Z 7 GewO) - in ihren subjektiv-öffentlichrechtlichen Interessen nachteilig beeinflusst werden.

4.1.3.

Schließlich weisen die verarbeiteten Fliesen im Stiegenhaus - wie dargestellt - eine zu geringe Rutschfestigkeit von R9 (zum Zeitpunkt der Errichtung war laut BGR 181 der Indikator R11 vorgeschrieben) auf. Der zu erwartende Fettaustrag aus der Küche mit den Schuhen wurde daher von der Behörde ebenso nicht berücksichtigt, wie auch das häufige Ausschütten von verschiedensten Flüssigkeiten im Stiegenhaus, was regelmäßig und betriebsbedingt vorkommt.

Allein daraus lässt sich der Umstand erhöhter Rutschgefahr und damit eine Gefährdung für Leib und Leben ableiten und hätte auch demnach die belangte Behörde keinesfalls von einer Anwendbarkeit der Bestimmung des § 81 Abs 2 Z 7 GewO ausgehen dürfen, sondern alle Anrainer (Wohnungseigentümer) zumindest des betroffenen Hauses Siebenhügelstraße 3 als Parteien im Zuges des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens laden müssen.

Beweis:

Bescheid xxx vom 22.01.2014 zu Zahl xxx;

vorzulegende Fotodokumentation;

vorzulegender E-Mail Verkehr zwischen den Vertretern der Gewerbebehörde und den Nachbarn;

Skizze Erdgeschoß;

Skizze Untergeschoß;

PV;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten;

4.2.

Zu den wesentlichen Verfahrensverletzungen

4.2.1.

Vorauszuschicken ist, dass wie zuvor aufgezeigt im Rahmen des Genehmigungsverfahrens des Gastronomiebetriebes des Genehmigungswerbers zum Bescheid xxx jedenfalls das Parteiengehör der dort ansässigen Wohnungseigentümer und nunmehrigen Beschwerdeführer beachtet werden hätte müssen, wodurch es zur Geltendmachung subjektiv-öffentliche Rechte gekommen wäre, deren Beeinträchtigung die erkennenden Behörde jedenfalls hätte prüfen müssen. Vor dem Hintergrund der dargestellten Sach- und Rechtslage wäre die belangte Behörde nach den von den Anrainern wirksam erhobenen Einwendungen zum Ergebnis gelangt, dass dem Betrieb ohne Vornahme weiterer technischer Maßnahmen bzw. ohne Zustimmung der Wohnungseigentümer zur Inanspruchnahme ihrer Allgemeinflächen die Betriebsanlagengenehmigung iSd Bestimmungen der GewO zu verwehren, da Emissionen in diesem Ausmaß - wie sie zum Genehmigungszeitpunkt auch bereits erkannt werden hätten müssen - zu erwarten waren und daher auch einer Bewilligung im Rahmen des vereinfachten Verfahrens jedenfalls entgegen stehen.

Das offensichtliche Verkennen dieser Situation stellt zweifelsfrei einen Verstoß gegen Art 6 EMRK dar und lässt das Verhalten der belangten Behörde als unvertretbar erscheinen. Die Behörde hätte sich fragen müssen, ob bzw wo konkret ausreichend Kühlmöglichkeiten vorhanden sind, da ein Gastronomiebetrieb in dieser Dimension anderweitig gar keine ausreichenden Kapazitäten hätte und der ordentliche Betrieb augenscheinlich nicht möglich ist, welcher Umstand der Gewerbebehörde im Rahmen eines gesetzeskonformen Ermittlungsverfahren jedenfalls aufgefallen wäre.

Im Ergebnis fehlen somit mangels einvernommener Parteien und darauf gründender Sachverhaltsfeststellungen jegliche Voraussetzungen für die Fällung eines positiven (Feststellungs)bescheides. Wäre das Genehmigungsverfahren gesetzeskonform durchgeführt worden, hätte die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid aufgrund der eindeutigen Gesetzeslage (bereits dem Wortlaut nach) nicht ausgestellt, sondern den zugrunde liegenden Antrag der xxx abgewiesen.

Beweis:

PV;

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten;

II.

Urkundenvorlage:

Die Beschwerdeführer legen unter einem die in der Beschwerde genannten

URKUNDEN

vor:

Beilage ./AE-Mail von xxx vom 23.06.2016

Beilage ./B Bescheid des xxx vom 22.01.2014 zu Zahl xxx

Beilage ./CAufstellung aller Wohnungseigentümer unter der Adresse xxx (samt Kaufvertragsdatum )

Beilage ./D Skizze Erdgeschoß

Beilage ./E Skizze Untergeschoß

Beilage ./F Ansuchen um Abänderungsplanung

III.

Beschwerdeanträge:

1.

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage stellen die Beschwerdeführer durch ihre bevollmächtigten Vertreter den

ANTRAG,

1. gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen und

2. gem Art 130 Abs 4 BVG und § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und der Beschwerde Folge zu geben, zumal die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist,

in eventu

3. den angefochtenen Bescheid xxx als Gewerbebehörde vom 22.01.2014 zu Zahl xxx ersatzlos aufzuheben und die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes anzuordnen.

in eventu

4. den angefochtenen Bescheid gem § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss ersatzlos aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides nach Durchführung eines gesetzeskonformen Ermittlungsverfahrens an die Behörde zurückzuverweisen.

2.

Eventualiter und lediglich aus Gründen advokatorischer Vorsicht stellen die Beschwerdeführer durch ihre bevollmächtigen Vertreter weiters für den Fall der Annahme einer mangelnden (sofortigen) Bescheidbeschwerdelegitimation der Beschwerdeführer - welcher Umstand jedoch aufgrund der vorstehenden Ausführungen und der dargestellten Rechtslage ausdrücklich bestritten bleibt - den

ANTRAG

auf gesetzeskonforme Zustellung des Bescheid xxx vom 22.01.2014.“

2. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat zu diesem Sachverhalt rechtlich erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

In der Beschwerde behaupten die Beschwerdeführer in ihren – subjektiven – Rechten verletzt zu sein, weshalb ihnen Parteistellung im Verfahren zukomme.

Aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde geht eindeutig hervor, dass die Beschwerdeführer dem Verwaltungsverfahren nicht beigezogen worden sind und sie im angefochtenen Bescheid auch als Adressat nicht genannt sind.

Den Beschwerdeführern gegenüber ist der angefochtene Bescheid mangels Zustellung nicht erlassen worden.

Es ist daher zu prüfen, ob sich etwa aus der Bestimmung des § 7 Abs. 3 VwGVG die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer ergibt.

Gemäß § 7 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG kann die Beschwerde bereits ab dem Zeitpunkt erhoben werden, in dem der Beschwerdeführer von dem Bescheid Kenntnis erlangt hat, wenn der Bescheid bereits einer anderen Partei zugestellt oder verkündet worden ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. sinngemäß VwGH vom 11. Dezember 1992, Zl. 92/17/0262, sowie VwGH vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024) hat diese Bestimmung im Mehrparteienverfahren Bedeutung.

§ 7 Abs. 3 VwGVG ist § 26 Abs. 2 VwGG in der Fassung bis BGBl. I Nr. 33/2013 („alt“) nachempfunden (vgl. Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht10 [2014] Rn 711.1; vgl. auch die Hinweise bei Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 7 Anm 9).

§ 26 Abs. 2 VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung („alt“) lautete:

„(2) Die Beschwerde kann auch erhoben werden, bevor der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt oder verkündet worden ist. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gilt in diesem Falle der Bescheid als an dem Tag zugestellt, an dem der Beschwerdeführer von seinem Inhalt Kenntnis erlangt hat.“

Zu dieser Bestimmung des § 26 Abs. 2 VwGG „alt“ hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung ausgesprochen, dass unabhängig davon, dass ein angefochtener Bescheid in einem Mehrparteienverfahren mangels Zustellung an eine von mehreren Parteien dieser Partei gegenüber noch keine Rechtswirkungen entfalten konnte (vgl. u.a. VwGH vom 21. Dezember 1988, Zl. 88/01/0211, sowie VwGH vom 24. Juni 1997, Zl. 91/17/0024), insofern die Beschwerdelegitimation dieser Partei gemäß § 26 Abs. 2 VwGG dennoch grundsätzlich zulässig war (vgl. u.a. VwSlg. 11.625/A, sowie VwGH vom 24. Juni 1997, Zl. 91/17/0024), doch war nur derjenige nach dieser Bestimmung beschwerdelegitimiert, dessen Parteistellung im Verwaltungsverfahren unstrittig war und der auch tatsächlich dem Verwaltungsverfahren beigezogen wurde (vgl. u.a. VwGH vom 28. Mai 1976, Zl. 819/76, sowie VwGH vom 9. Februar 1990, Zl. 89/17/0243, sowie VwGH vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, sowie VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0325, sowie VwGH vom 14. Dezember 2007, Zl. 2006/05/0071, sowie VwGH vom 15. März 2013, Zl. 2012/17/02/0340). Eine Partei, die dem gesamten Verwaltungsverfahren nicht beigezogen wurde, ist als übergangene Partei anzusehen, der - nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens – nur das Recht auf Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides zusteht, nicht jedoch die Beschwerdelegitimation nach § 26 Abs. 2 VwGG, also das Recht, einen letztinstanzlichen Bescheid beim Verwaltungsgerichtshof zu bekämpfen, ehe sie nicht durch Ergreifen der ihr auf Verwaltungsebene zukommenden Rechtsmittel den Instanzenzug ausgeschöpft hat (vgl. u.a. VwSlg. 7.568/A, sowie VwGH vom 3. Oktober 1996, Zl. 95/06/0246, sowie VwSlg. 11.625/A, sowie VwGH vom 15. März 2013, Zl. 2012/17/0340).

Im letztgenannten Erkenntnis hat die Bezirkshauptmannschaft xxx in erster Instanz einen Beschlagnahmebescheid erlassen, der von einer Person mit Berufung bekämpft wurde, wobei diese Berufung mit Bescheid des UVS xxx vom 10. Juli 2012 abgewiesen wurde. Der damalige Beschwerdeführer wurde dem gesamten Verwaltungsverfahren nicht beigezogen; an diesen war weder der Beschlagnahmebescheid noch der Bescheid des UVS xxx adressiert und hat dieser auch keine Berufung erhoben. Wohl hat er aber sogleich gegen den Berufungsbescheid des UVS xxx Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof den Beschwerdeführer, der nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes im damaligen Verwaltungsverfahren unstrittig Parteistellung innehatte, aufgrund seiner Nichtbeiziehung im Verwaltungsverfahren daher aufgefordert, diesen UVS Bescheid nicht sofort mit Beschwerde zu bekämpfen, sondern zuerst dessen Zustellung zu verlangen und diesen Bescheid erst nach dessen Zustellung mit Beschwerde zu bekämpfen.

Hiezu ist darauf hinzuweisen, dass nach der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts mit der Erlassung einer Rechtsmittelentscheidung (Bescheid des UVS) diese im vollen Umfang anstelle der angefochtenen (erstinstanzlichen) Entscheidung tritt, sodass letztere damit jegliche selbständige Wirkung nach außen verliert und diese rechtlich nicht mehr existent ist (vgl. u.a. VfSlg. 2391/1952; VfSlg. 2475/1953; VfSlg. 2818/1955; VfSlg. 5834/1968; sowie VwGH vom 12. Dezember 1989, Zl. 89/04/0120, sowie VwGH vom 25. September 1990, Zlen. 90/04/0075, 0076, 0077, sowie VwGH vom 14. Juni 1991, Zl. 88/17/0152, sowie VwGH vom 27. Februar 1992, Zl. 92/08/0081, sowie VwGH vom 13. April 1993, Zl. 90/05/0224, sowie VwGH vom 23. April 1995, Zl. 95/11/0345, sowie VwGH vom 8. Oktober 1996, Zl. 96/04/0046), weil nach der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts die Abweisung eines Rechtsmittels so zu verstehen ist, als ob die über dieses Rechtsmittel zu entscheidende Behörde einen mit dem angefochtenen Bescheid übereinstimmenden neuen Bescheid erlassen hätte (vgl. u.a. VfSlg. 2136/1951; VfSlg. 5368/1966; VfSlg. 5513/1967; VfSlg. 5970/1969; VfSlg. 6016/1969; VfSlg. 6486/1971; ebenso VwGH vom 25. April 1984, Zl. 84/03/0095) und macht die über das Rechtsmittel zu entscheidende Behörde durch die Bestätigung des angefochtenen Bescheides dessen Spruch zum Inhalt ihres Bescheides, wobei es hierbei keiner Wiederholung des angefochtenen Bescheidspruches bedarf (vgl. u.a. VwGH vom 22. Dezember 1986, Zl. 86/10/0152, sowie VwGH vom 13. März 1990, Zl. 89/11/0197, sowie VwGH vom 19. März 1990, Zl. 85/18/0174, sowie VwGH vom 11. Mai 1990, Zl. 89/18/0179, sowie VwGH vom 26. September 1990, Zl. 90/02/0034, sowie VwGH vom 6. November 1990, Zl. 90/05/0111, sowie VwGH vom 11. Juni 1992, Zl. 92/06/0063, sowie VwGH vom 13. April 1993, Zl. 90/05/0224, sowie VwGH vom 23. Oktober 1995, Zl. 94/04/0223).

Eine Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides war im damaligen Verfahren daher gar nicht mehr möglich, sondern nur mehr die Zustellung des Berufungsbescheides des UVS (vgl. hiezu das einschlägige Erkenntnis des VwGH vom 21. März 2013, Zl. 2011/06/0118).

Ebenso verhält es sich z.B. im Beschwerdefall des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1996, xxx. Im damaligen Fall verlor der Bescheid des Landeshauptmannes von Burgenland vom 10. August 1995 durch den inhaltlichen Berufungsbescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10. Oktober 1995 seine rechtliche Existenz und hat der Fruchtgenußberechtigte in einem Enteignungsverfahren damals sofort gegen den Berufungsbescheid Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, obwohl er dem damaligen gesamten Verwaltungsverfahren nicht beigezogen wurde. Auch im damaligen Fall hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass der Fruchtgenußberechtigte erst nach der Zustellung des im Verwaltungsverfahren einzig existierenden Berufungsbescheides des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten nach § 26 Abs. 2 VwGG dagegen Beschwerde erheben kann, nicht jedoch vor der Zustellung dieses Berufungsbescheides, wobei er im damaligen Verfahren offen gelassen hat, ob der Fruchtgenußberechtigte überhaupt Partei des damaligen Verwaltungsverfahrens sein konnte.

So wie in diesen geschilderten Fällen existiert auch im gegenständlichen Fall kein auszuschöpfender Instanzenzug mehr, sondern lediglich der angefochtene Bescheid der belangten Behörde, der den Beschwerdeführern mangels Beiziehung im gesamten Verwaltungsverfahren nicht zugestellt worden ist und der mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht bekämpft werden kann.

Auch zuletzt hat der Verwaltungsgerichtshof zu der Bestimmung des § 26 Abs. 2 VwGG „alt“ ausgesprochen, dass gemäß § 26 Abs. 2 VwGG in der nach § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG 2013 sinngemäß anzuwendenden bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung die Beschwerde (nunmehr: Revision) auch erhoben werden kann, bevor der Bescheid dem Beschwerdeführer (Revisionswerber) zugestellt oder verkündet worden ist. Diese Bestimmung ist jedoch nicht auf den Fall einer „übergangenen Partei“ im Mehrparteienverfahren, sondern nur auf Parteien anzuwenden, deren Parteistellung unstrittig war und die auch tatsächlich dem Verwaltungsverfahren beigezogen worden sind. Jedenfalls muss die Frage des Mitspracherechts als Partei des Verwaltungsverfahrens zunächst durch die Behörde entschieden werden, sei es durch Abweisung eines Antrages auf Bescheidzustellung, sei es durch Anerkennung der Parteistellung in Form der Parteifeststellung (vgl. VwGH vom 12. August 2014, Zl. Ro 2014/10/0065).

§ 26 Abs. 2 VwGG wurde durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013, BGBl. I Nr. 33/2013, neu gefasst und lautet idF BGBl I Nr. 24/2017:

„(2) Ist das Erkenntnis bereits einer anderen Partei zugestellt worden, kann die Revision bereits ab dem Zeitpunkt erhoben werden, in dem der Revisionswerber von dem Erkenntnis Kenntnis erlangt hat.“

Dass der Gesetzgeber durch die Neufassung eine inhaltliche Änderung herbeiführen wollte, ist nicht ersichtlich. Zumindest den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ist dazu nichts zu entnehmen (vgl. RV 2009 BlgNR XIV. GP). Die sprachlichen Fassungen von § 7 Abs. 3 VwGVG, § 26 Abs. 2 VwGG und § 82 Abs. 2 VfGG stimmen (abgesehen von den Worten „Bescheid/Erkenntnis/Beschwerde/Revision“) überein.

Demzufolge ist auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 26 Abs. 2 VwGG „alt“ auf das gerichtliche Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zu übertragen. Diese Rechtsansicht findet nicht nur Deckung in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte (vgl. u.a. LVwG Niederösterreich vom 24. Juli 2015, Zl. LVwG-S-56/001-2015, sowie LVwG Steiermark vom 29. August 2016, Zl. LVwG 46.24-663/2016-8), sondern wird diese Rechtsansicht auch in der Lehre vertreten (vgl. auch Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht [2014] Rn 711.2; Götzl, § 7 VwGVG, Rz 21 in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Verfahrensrecht; auch Larcher, § 7 VwGVG, Rz 3 in Raschauer/Wessely (Hrsg), Kommentar zum VStG – Verwaltungsstrafgesetz mit den einschlägigen Bestimmungen des VwGVG.

§ 7 Abs. 3 VwGVG ist somit nur auf Parteien anzuwenden, deren Parteistellung im Verwaltungsverfahren unstrittig war und die auch tatsächlich dem Verwaltungsverfahren beigezogen worden sind. Die gegenteilige Ansicht würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte im Zuge jeder Beschwerdeentscheidung – auch in Entscheidungen über jene Beschwerde, die von einer Person erhoben wurde, die zufällig von irgendeinem Bescheid erfahren bzw. Kenntnis erlangt hat – gleichzeitig abzusprechen hätte, ob dem Beschwerdeführer im jeweiligen Verwaltungsverfahren überhaupt Parteistellung zugekommen wäre, ohne dass sich die Verwaltungsbehörde damit befasst hätte, was aufgrund des Gesetzeswortlautes dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann; eine solche Ansicht lässt sich auch den entsprechenden Gesetzesmaterialien nicht entnehmen.

Es kann in diesem nun anhängigen verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer vom angefochtenen Bescheid im Sinne des § 8 AVG betroffen sind, weil ihre in der Beschwerde behauptete Parteistellung im Verwaltungsverfahren gar nicht thematisiert worden ist. Die Beschwerdeführer wurden dem Verwaltungsverfahren vor der belangten Behörde überhaupt nicht beigezogen; sie wurden nicht bloß hinsichtlich der Bescheidzustellung übergangen.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten können daher auf Grund der seit 1. Jänner 2014 geltenden Rechtslage nach § 7 Abs. 3 VwGVG, der – wie bereits dargestellt – im Sinn von § 26 Abs. 2 VwGG „alt“ auszulegen ist, die Beschwerdeführer, deren Parteistellung im Verwaltungsverfahren überhaupt nicht thematisiert wurde und die auch tatsächlich dem Verwaltungsverfahren nicht beigezogen wurde, nicht direkt Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Die Beschwerdeführer – im Falle, dass sie im Verfahren nach § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994 Parteien wären – können durch einen Bescheid, der ihnen gegenüber noch nicht erlassen ist, nicht in ihren Rechten verletzt sein (Art. 132 Abs. 1 Z. 1 B-VG) und konnte dieser angefochtene Bescheid mangels Zustellung an die Beschwerdeführer ihnen gegenüber noch keine Rechtswirkungen entfalten (vgl. u.a. VwGH vom 21. Dezember 1988, Zl. 88/01/0211). Die Beschwerdeführer hätten daher zunächst bei der vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten belangten Behörde die Zustellung des angefochtenen Bescheides verlangen bzw. die Feststellung der Parteistellung erwirken müssen.

Die Frage des Mitspracherechtes der Beschwerdeführer im Verfahren gemäß § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994 hätte also zunächst durch die belangte Behörde geklärt werden müssen.

Eine Rechtsverletzungsmöglichkeit besteht erst ab Erlassung des Bescheides gegenüber der behaupteten Partei (vgl. u.a. auch VwGH vom 23. Oktober 1998, Zl. 96/02/0330).

Die Beschwerdeführer sind demnach nicht beschwerdelegitimiert, die Beschwerde erweist sich daher als unzulässig und war daher mangels der Berechtigung zu ihrer Erhebung mit Beschluss zurückzuweisen.

Der mit dem Beschwerdeschriftsatz beim Landesverwaltungsgericht Kärnten eingebrachte Eventualantrag auf Bescheidzustellung wäre richtigerweise bei der belangten Behörde einzubringen gewesen. Daher war auch der Antrag auf Bescheidzustellung als unzulässig zurückzuweisen.

Unter Verweis auf obige Ausführungen war daher auf die durch die Rechtsvertreter der Beschwerdeführer verspätet eingebrachte Beschwerde nicht gesondert einzugehen.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen, da die Beschwerden als unzulässig zurückzuweisen waren.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Eine solche Rechtsfrage liegt schon deshalb nicht vor, da auf die keineswegs uneinheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 26 Abs. 2 VwGG zurückgegriffen werden konnte, die schon aufgrund des Wortlautes und des dahinterstehenden Regelungszweckes des § 7 Abs. 3 VwGVG auf diesen anzuwenden ist.