Landesverwaltungsgericht Burgenland S VNP/13/2024.002/022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.09.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGBU:2024:S.VNP.13.2024.002.022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat durch den Senatsvorsitzenden Dr. Giefing und die Richterinnen Mag. Halbauer und Mag. Rubak betreffend das Vergabeverfahren „Erstellung, Lieferung und Installation eines modernen, landesweiten digitalen Alarmierungsnetzes für die Auslösung von Sirenen und Textpagern auf Basis POCSAG-Standard“ der Auftraggeberin Land Burgenland, vertreten durch die RA1 Rechtsanwälte GmbH in ***, über den Antrag auf Nachprüfung der AST, bestehend aus den Mitgliedern AST1 GmbH und AST2 AG, vertreten durch die RA2 Rechtsanwälte GmbH in *** (mitbeteiligte Partei: PZ GmbH, vertreten durch die RA3 Rechtsanwalts-GmbH in ***) zu Recht erkannt:

I.Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben und die zu Gunsten der PZ GmbH im Vergabeverfahren „Erstellung, Lieferung und Installation eines modernen, landesweiten digitalen Alarmierungsnetzes für die Auslösung von Sirenen und Textpagern auf Basis POCSAG-Standard“ erfolgte Zuschlagsentscheidung vom 5.7.2024 für nichtig erklärt.

II.Die Auftraggeberin wird verpflichtet, der Antragstellerin zu Handen ihrer Rechtsvertreterin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr von iHv 1.751 Euro sowie die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr von 876 Euro, insgesamt 2.627 Euro, binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III.Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung „Erstellung, Lieferung und Installation eines modernen, landesweiten digitalen Alarmierungsnetzes für die Auslösung von Sirenen und Textpagern auf Basis POCSAG-Standard“ (Bekanntmachung im Amtsblatt der EU am 24.11.2023 zu 716765-2023) ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch.

Die Antragstellerin brachte mit Eingabe vom 15.7.2024 einen Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der PZ GmbH (im Folgenden: „präsumtive Zuschlagsempfängerin“) vom 5.7.2024 ein.

Sie stellte die Anträge,

„das Landesverwaltungsgericht Burgenland möge

1. ein Nachprüfungsverfahren einleiten,

2. eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen,

3. die Zuschlagsentscheidung vom 05.07.2024 betreffend das Vergabeverfahren "Erstellung, Lieferung, und Installation eines modernen, landesweiten digitalen Ala[r]mierungsnetzes für die Auslösung von Sirenen und Textpagern auf Basis POCSAG-Standard“ für nichtig erklären,

sowie

4jedenfalls die Antragsgegnerin dazu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu ersetzen“.

Die Antragstellerin verband ihren Nachprüfungsantrag mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Mit einstweiliger Verfügung vom 22.7.2024 untersagte das Landesverwaltungsgericht Burgenland der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, den Zuschlag zu erteilen.

Mit Stellungnahme vom 24.7.2024 trat die präsumtive Zuschlagsempfängerin dem Nachprüfungsantrag entgegen und beantragte, diesen zurück-, in eventu abzuweisen.

Die Auftraggeberin trat dem Nachprüfungsantrag mit Stellungnahme vom 25.7.2024 entgegen und beantragte ebenfalls, diesen zurück-, in eventu abzuweisen.

II. Feststellungen:

Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung „Erstellung, Lieferung und Installation eines modernen, landesweiten digitalen Alarmierungsnetzes für die Auslösung von Sirenen und Textpagern auf Basis POCSAG-Standard“ (Bekanntmachung im Amtsblatt der EU am 24.11.2023 zu 716765-2023) ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (Dienstleistungs- und Lieferauftrag) durch.

Die Antragstellerin gab jeweils fristgerecht einen Teilnahmeantrag sowie ein Letztangebot ab. Ihr Angebot wurde nicht ausgeschieden; es erreichte gemäß der Zuschlagsentscheidung den dritten Platz.

Mit Schreiben vom 5.7.2024 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mit, wonach die erstgereihte Bieterin und in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die PZ GmbH sei.

Der Zuschlag wurde bislang nicht erteilt und das Verfahren nicht widerrufen.

Punkt 3.3. des Angebotsformulars Last and Best Offer (LBO) lautet:

„3.3 Unzulässigkeit von Abänderungs- und Alternativangeboten

Die bestandfesten Ausschreibungsbedingungen lassen weder Abänderungs- noch Alternativangebote zu. Prüfen Sie bei den Anforderungen des Lastenheftes 2.0, die nicht zu 100% umgesetzt werden, ob die jeweiligen Festlegungen eine derartige Umsetzung zulassen und halten Sie diese Prüfung im Erfüllungsblatt fest.

Angebote mit Konzepten, die dem Lastenheft 2.0 in zwingenden Systemanforderungen („muss“ Anforderungen) nicht entsprechen, sind nach den bestandfesten Ausschreibungsbedingungen auszuscheiden. Anderes gilt natürlich für Anforderungen, wo das Lastenheft 2.0 nicht eine bestimmte Art der Umsetzung verbindlich vorschreibt oder sie offen lässt. („soll“- Anforderungen).“

Punkt 3.8. des „ALS Burgenland Lastenheft“ Version 2.0 vom 22.5.2024 (im Folgenden auch: „Lastenheft 2.0“) lautet auszugsweise (Hervorhebungen im Original:

„3.8 Pager

Zweck

Signalisierung und Anzeige von über POCSAG empfangene Text-Nachrichten.

Funktion und Anforderungen

Mit dem Pager werden Aufgaben aus folgenden Funktionalitäten umgesetzt:

Alarmierungsaussendung (3.2.1)

Verschlüsselung (3.2.4)

Frequenzumschaltung (3.2.7)

Schlüsselverwaltung (3.2.8)

Schlüsselaktualisierung (3.2.9)

Pager-Verwaltung (3.2.10)

Pager-Programmierung (3.2.11)

Pager-Sperre (3.2.12)

[Abbildung]

Schnittstellen

SST-04 | DAU Pager / POCSAG-Empfangsmodul

SST-05 | POCSAG-Empfangsmodul Sirenensteuerendstelle

Ausführung

Es werden drei Typen von Pagern unterschieden:

Typ 1: Standardpager

Typ 2: BOSKrypt - Pager mit BOSKrypt-Unterstützung (Oelmann LX4/LX7)

Typ 3: Pager mit Rückmeldung

Typ-unabhängige Anforderungen an die Pager:

Bauart

orobust (Falltest 2m)

oSchutzart: wasserdicht (IP52)

oAbmessungen maximal (H x B x T) 90 x 70 x 25 mm

oGewicht (inkl. Batterie) maximal 125 g

oTemperaturbereich −10…+55°C

Batterie / Akku

oBetrieb mit Batterien möglich

oStandard AA Batterie bzw. Akku

oDer Akku der Pager muss in Eigenregie durch die Trägerin bzw. den Träger gewechselt werden können, ohne dass der Pager an den Hersteller bzw. einen Dritten gesendet werden muss.

oBetriebszeit mindestens 5 Tage

oAnzeige Ladestand

Display und Anzeige

obeleuchtet

omindestens 4 Zeilen mit je 20 Zeichen

odeutsche Umlaute

oMenü in Deutsch

o5-stufige Anzeige der Signalstärke (RSSI)

Alarmierung

oVibration

oAlarmierungslautstärke 95 dB(A) in 30 cm

oStummschaltung

oAnzeige ungelesener Nachrichten

oFix-Texte für RIC zu hinterlegen

oReichweitenalarm

POCSAG-Eigenschaften

oMindestens 16 Rufadressen (RICs) mit 4 Subadressen

o256 RIC-Namen mit je 8 Zeichen

oBaud-Rate entsprechend Netzkonfiguration

oDubletten-Erkennung

oOptional Nachrichtenkorrektur

oPager müssen zumindest zwei Kanäle bzw. zumindest zwei Frequenzen unterstützen.

oVerschlüsselung

oJe RIC müssen 4 Schlüssel vorgehalten werden können; die Schlüssel werden alle 6 Monate getauscht.Somit müssen den Pagern mindestens alle 24 Monate neue Schlüssel eingespielt werden bzw. müssen die Pager mindestens alle 24 Monate an die BFZ gebracht werden.

oPager sollen, wie in Kapitel 3.2.12 – „Pager-Sperre“ ausgeführt, über ein spezielles POCSAG-Telegramm / eine spezielle POCSAG-Aussendung gesperrt werden können!Die Reaktivierung eines gesperrten Pagers muss über eine Programmierstation möglich sein.

Nachrichtenspeicher

oMindestens 15 Nachrichten im Speicher bei mindestens 200 Zeichen je Nachricht

oAutomatisches Überschreiben der ältesten Nachricht

oNachrichtenerhalt bei Batteriewechsel bzw. leerem Akku

Spezialanforderungen an die Pager Typ 2 (Pager mit BOSKrypt-Unterstützung)

Unterstützung BOSKrypt

Oelmann LX4 / LX7 oder gleichwertig

Spezialanforderungen an die Pager Typ 3 (Pager mit Rückmeldung)

Rückmeldung über MobilfunkSomit muss es möglich sein, dass Träger:innen rückmelden, ob sie den Einsatz annehmen können oder ablehnen müssen. Diese Anforderung wird primär im Bereich der First Responder eingesetzt. Somit kann festgestellt werden, ob für einen Einsatz Personal verfügbar ist oder eben nicht bzw. welche Person(en) zu einem Einsatz kommen. Die Rückmeldung muss über Mobilfunk erfolgen und läuft direkt im Zentralensystem der LSZ bzw. des Redundanzstandortes auf und ist unabhängig vom eigentlichen Alarmierungssystem. Wichtig ist, dass bei der Bestätigung bzw. Ablehnung ein Datensatz vom Pager an das Zentralensystem gesendet wird, in welchem neben „Bestätigung“ bzw. „Ablehnung“ die Pager-ID mit übertragen wird.

Rückmeldung der GPS-Koordinaten

(optional) Geo-FencingSomit soll es möglich sein, dass ein Pager einen empfangenen Alarm nur dann signalisiert, wenn sich der Pager in einem Bestimmten geographischen Bereich befindet. Diese Anforderung wird primär im Bereich der First Responder eingesetzt; Pager solle nur dann auslösen, wenn sich der Pager eben im Bereich des Notfallortes befindet.

mehrfarbiges Alarm-LED

Alarmton je RIC definierbar

Folgendes Zubehör ist auszupreisen und muss für alle Pager geliefert werden:

Gürtelclip mit Display-Schutz

Ladeschale

Folgendes Zubehör muss für alle Pager-Typen zur Verfügung stehen:

Ledertasche

Sicherheitskette

Ladekabel

Ladestation mit externer Antenne

Ladestation mit Relais-Kontakten

Unterstützung von Programmierladestationen(siehe auch folgendes Kapitel „Pager-Programmierstationen“)

Betreffend Anzahl der Pager:

Im Endausbau wird von ca. 2.000 Pager ausgegangen.

Auszupreisen im Leistungsverzeichnis ist eine Basisausstattung, bestehend aus einer bestimmten Anzahl an Pagern der drei Typen 1 bis 3 sowie einer optionalen Anzahl an Pagern, ebenfalls der drei Typen 1 bis 3.

LH2.0: 1.1.15. Pager Typ 2

Frage:

Im Kapitel 3.8 „Pager“ steht unter „Spezialanforderungen an die Pager Typ 2“: Oelmann LX4 / LX7. Ist ein gleichwertiger Pager zulässig? Der LX7 unterscheidet sich in einigen Eigenschaften vom LX4.

Antwort:

Als Pager Typ 2 kann ein zum Oelmann LX7 gleichwertiges Produkt angeboten werden.

LH2.0: 1.1.27. Wie viele Pager

Frage:

Wie viele Pager sind konkret anzubieten?

Antwort:

Im Leistungsverzeichnis sind die Mengen der anzubietenden Pager-Typen (1, 2, 3) als Normal- bzw. Eventualpositionen angeben und auszupreisen.

LH2.0: 1.1.28. Beschaffung der Pager

Frage:

Wie erfolgt die Beschaffung der Pager durch die Nutzer (z.B: Feuerwehren)?

Antwort:

Dies ist im Anhang 1 zum Lastenheft „Pagerprozess“ beschrieben.

LH2.0: 1.1.50. Nachrichtenkorrektur

Frage:

Müssen die Pager Nachrichtenkorrektur beim Empfang von Dubletten unterstützen?

Antwort:

Ist eine soll Anforderung.

LH2.0: 4.1.13. Pager Typ 1

Klarstellung:

Alle angebotenen Pager müssen Verschlüsselung unterstützen, auch der Pager Typ1. Der Pager Typ2 muss jedoch BosKrypt verschlüsselte Nachrichten empfangen und anzeigen können.“

Punkt 2.3.3.2 Systemkonzept Version 2.0 zum Last and Best Offer (LBO) der präsumtiven Zuschlagsempfängerin lautet auszugsweise:

„2.3.3.2 Beantwortung

Alle drei angebotenen LX7 Meldeempfänger Varianten sind kompatibel, in der gleichen Programmierstation programmierbar und mit identischem Zubehör verwendbar!

Typ 1: Standard-Pager: LX7

Typ 2: Pager mit BOSKrypt-Unterstützung: LX7 mit Option Verschlüsselung

Typ 3: Pager mit Rückmeldung: LX7 mit Option Mobilfunk und GPS

2.3.3.2. 1 Typ-unabhängige Anforderungen an die Pager

Bauart

Falltest 2m bestanden

Schutzart: IP 67

Abmessungen (H x B x T) ca. 80 x 54 x 18 mm

Gewicht (inkl. Akku) ca. 80 g

Temperaturbereich −10…+55°C

Akku

Akku

Der Meldeempfänger LX7 ist in allen Ausführungen stets mit gleichem Zubehör und Akku einsetzbar.

Zusatzmodule (Mobilfunk, Wifi, BT, GSP, ..) benötigen eine höhere, impulsfeste Betriebsspannung, die ein NiMH Akku oder eine Batterie in Bauform AA nicht liefern kann. Akkus oder Batterien in Bauform AA sind durch ihre chemischen Eigenschaften daher für moderne Meldeempfänger nicht mehr geeignet.

Ein Li-Ion Akku wird den Anforderungen gerecht. Die Ladetechnik für den Li Ion Akku ist direkt im Meldeempfänger verbaut, so dass ein einfaches USB-Ladekabel mit Magnetstecker zur Nachladung ausreicht. Ein Tischladegerät ist daher nicht zwingend erforderlich, erhöht nur den Komfort.

Der LX7 verwendet einen Standard Motorola Li-Ion Akku (aus TETRA Funkgerät, Handy), der in dieser Bauform von zahlreichen Herstellern lieferbar ist. Aus Umweltschutzgründen wird auf den Betrieb mit Einweg-Batterien ausdrücklich verzichtet Der Akku ist werkzeuglos durch die Trägerin bzw. den Träger wechselbar Betriebszeit pro Ladung bis zu 3 Wochen

Anzeige Ladestand

Display und Anzeige

RGB beleuchtet, Farbe Alarmabhängig

Vollgrafik-Display, Anzeige drehbar

mindestens 6 Zeilen mit Proportionalschrift, auch mit mehr als 20 Zeichen pro Zeile

deutsche Umlaute

Menütexte frei programmierbar, z.B. Deutsch

5-stufige Anzeige der Signalstärke (RSSI)

Alarmierung

sehr starke Vibration

Alarmierungslautstärke 95 dB(A) in 30 cm

Stummschaltung

Anzeige ungelesener Nachrichten

Fix-Texte für jeden RIC / Unteradresse

Reichweitenalarm

POCSAG-Eigenschaften

64 Rufadressen (RICs) mit 4 Subadressen

256 RIC-Namen mit je 30 Zeichen

Baud-Rate entsprechend Netzkonfiguration 512 / 1200 / 2400

Dubletten-Erkennung (Sperrzeit gleiche Ruf) – auch als Beantwortung auf LH2.0: 1.1.49 / 4.1.15 Replay-Attacken

Nachrichtenkorrektur durch Mehrfachempfang: Werden identische Meldungen mit Fehlern empfangen, so werden die fehlerfreien Textstellen zu einer fehlerfreien Meldung zusammengesetzt.

Scannerbetrieb auf zwei (bis zu vier) Kanälen

Verschlüsselung

4 Schlüssel pro RIC, Dynamischer Schlüsselwechsel z.B. alle 6 Monate durch Schlüssel-Index). Dadurch Schlüssel-Update in Programmierstation mindestens alle 24 Monate erforderlich

„Pager-Sperre“ durch spezielles POCSAG-Fernwartungs-Telegramm

Reaktivierung des gesperrten Gerätes ist über Programmierstation

Nachrichtenspeicher

Speicher für bis zu 100 Nachrichten mit 512 Zeichen je Nachricht

Automatisches Überschreiben der ältesten Nachricht

Dauerhafter Nachrichtenerhalt bei entnommenem / leerem Akku

Der Einsatz von OTA-Befehlen für Datum und Uhrzeit ist möglich.“

Die einen Bestandteil der Ausschreibung bildende Liste der Musskriterien lautet:

„1.Bei dem zu errichtenden System muss es sich um ein digitales, landesweit gleichzeitig sendendes Alarmierungssystem auf Basis POCSAG-Standard handeln.

2. Die Zentralenkomponenten müssen sich in die Systeme POCSAG-Kernsystem, Pager-Managementsystem sowie das Administrations- und Managementsystem gliedern bzw. aus diesen bestehen.

3. Für die Ansteuerung der Digitalen Alarmumsetzer (DAZ) muss das POCSAG-Kernsystem redundant, an den beiden zentralen Standorten, installiert werden.

4. Das POCSAG-Kernsystem muss Alarmierungsaufträge vom bestehenden „Sirenenserver“ und vom LSZ-Portal entgehen nehmen und muss den Status der Verarbeitung zurückmelden. Dazu benötigte Schnittstellen implementiert, eingerichtet, getestet sowie in Betrieb genommen werden.

5. Das Alarmierungssystem muss an den Sirenenserver, zwecks Übergabe von Alarmaufträgen, sowie an das LSZ-Portal, zwecks Übergabe von Alarmaufträgen sowie zwecks Austausch von Information mit der Pager-Verwaltung, über REST / JSON Schnittstellen angebunden werden.

6. Weitere Funktionen, welche das POCSAG-Kernsystem unterstützten muss, sind (u.a.):

•Verschlüsselung von Nachrichten mit BOSKrypt-Unterstützung;

•Nachrichtenübermittlung an Digitalen Alarmumsetzer inkl. der Verarbeitung von Rückmeldungen;

•Gleichwellensteuerung.

7. Zur Notbedienung des POCSAG-Kernsystems muss eine Web-Notbedienung eingerichtet werden.

8. Zur Überwachung des gesamten Alarmierungssystems muss ein eigenständiges Überwachungssystem, redundant auf zwei Standorten, errichtet werden.

9. Gruppenmeldungen des Überwachungssystems bzw. individuelle Meldungen müssen an das Überwachungssystem des Auftraggebers (CheckMK) übergeben werden.

10. Die Digitalen Alarmumsetzer (DAU) müssen POCSAG-Nachrichten landesweit synchron aussenden.

11. Als Redundanz für die Anbindung der DAU an das POCSAG-Kernsystem muss TETRA und LTE (M2M) eines öffentlichen Mobilfunkbetreibers eingesetzt werden.

12. Bestehende Sirenensteuerungen müssen für die Aktivierung von Sirenen-Programmen mit POCSAG-Empfängern für Sirenensteuerung ausgerüstet werden.

13. POCSAG-Pager zwecks Alarmierung von Einsatzkräften müssen geliefert werden.

14. Die an den ca. 50 Digitalen Alarmumsetzern (DAU) eingesetzten POCSAG-Funkkomponenten müssen POCSAG-Sender mit bis zu 25W Sendeleistung und im 2m-Band einsetzen.

15. Die Zeit-Synchronisation muss über den von Seite Auftraggeber zur Verfügung gestellten Richtfunk erfolgen.

16. Von Seite Auftraggeber werden an den Zentralenstandorten VMware-Server zur Verfügung gestellt. Diese müssen vom Auftragnehmer als Basis für gelieferte Server, Module, etc. verwendet werden.

17. Für die Installation des Alarmierungssystems müssen Dienstleistungen angeboten werden. Dazu zählen u.a. die Ausführungsplanung / Umsetzungsplanung, Projektabwicklung, Lieferung, Aufstellung, Montage, Konfiguration, Dokumentation, Schulung, Funktionsprüfungen - Werksabnahme (Factory-Acceptance-Test FAT), Funktionsprüfungen - Vorortabnahme (Site-Acceptance-Test SAT) sowie Inbetriebnahme, Probebetrieb und Migration.“

III. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Vergabeakt, den Schriftsätzen der Parteien sowie der mündlichen Verhandlung. Gegen die Richtigkeit sowie die Echtheit der vorgelegten Unterlagen wurden von den Parteien keine Einwände geltend gemacht. Auch beim erkennenden Senat sind keine diesbezüglichen Bedenken hervorgekommen.

IV. Rechtsgrundlagen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Burgenländischen Vergaberechtsschutzgesetzes (Bgld. VergRSG), LGBl. Nr. 20/2010 idF LGBl. Nr. 43/2018, lauten (auszugsweise):

Nachprüfungsverfahren

§ 3

Nachprüfungsantrag

(1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung oder bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen oder unionsrechtlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und

2. durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) Ist die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer als die im § 4 vorgesehene Frist, ist eine Bieterin oder ein Bieter berechtigt, unter einem die Nachprüfung des Ausscheidens und die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung innerhalb der dafür vorgesehenen Fristen zu beantragen.

(3) Dem Nachprüfungsantrag kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zu. Wird dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung von mehreren Unternehmerinnen oder Unternehmern angefochten, hat das Landesverwaltungsgericht unter Bedachtnahme auf bundesgesetzlich vorgesehene Geheimhaltungspflichten hinsichtlich der Anzahl und Bezeichnung der am Vergabeverfahren Beteiligten nach Möglichkeit die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Eine getrennte Verfahrensführung ist im Interesse der Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Kostenersparnis zulässig.

§ 4

Fristen für Nachprüfungsanträge

(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, über den Postweg oder einer anderen geeigneten Übermittlung binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(2) Wenn die Entscheidung der Antragstellerin oder dem Antragsteller weder übermittelt noch bereitgestellt wurde und auch keine Bekanntmachung der Entscheidung erfolgte, beginnt die Frist ab dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Antragstellerin oder der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können.

(3) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung - mit Ausnahme der Bekanntmachung bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung - können über die im Abs. 1 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmeantragsfrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs-, Wettbewerbs- oder Konzessionsunterlagen nicht auf elektronischem Weg zur Verfügung gestellt, übermittelt bzw. bereitgestellt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmefrist mehr als 22 Tage beträgt.

§ 5

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

(1) Ein Antrag gemäß § 3 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren

Entscheidung;

2. die genaue Bezeichnung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers und der Antragstellerin oder des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse;

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung insbesondere die Bezeichnung der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin oder des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters;

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für die Antragstellerin oder den Antragsteller;

5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin oder der Antragsteller als verletzt erachtet;

6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt;

7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung und

8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Ein Nachprüfungsantrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(3) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 4 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 4 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.

§ 7

Nichtigerklärung von Entscheidungen

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung einer Auftraggeberin oder eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. diese gesondert anfechtbare Entscheidung oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung die Antragstellerin oder den Antragsteller in dem von ihr oder ihm nach § 5 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Landesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist die Auftraggeberin oder der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit dem ihr oder ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Landesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018 idF BGBl. II Nr. 91/2019, lauten (auszugsweise):

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) Die völkerrechtlich zulässige unterschiedliche Behandlung von Bewerbern und Bietern aus Gründen ihrer Staatsangehörigkeit oder des Warenursprunges bleibt von Abs. 1 unberührt.

(3) Bei der Durchführung von Vergabeverfahren ist eine gebietsmäßige Beschränkung des Teilnehmerkreises oder eine Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände, obwohl auch andere Unternehmer die Berechtigung zur Erbringung der Leistung besitzen, unzulässig.

(4) Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Der öffentliche Auftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.

(5) Im Vergabeverfahren ist auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung ökologischer Aspekte (wie etwa Energieeffizienz, Materialeffizienz, Abfall- und Emissionsvermeidung, Bodenschutz) oder des Tierschutzes bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(6) Im Vergabeverfahren kann auf die Beschäftigung von Frauen, von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern sowie auf Maßnahmen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung derartiger Aspekte bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(7) Im Vergabeverfahren kann auf innovative Aspekte Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch deren Berücksichtigung bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien erfolgen.

(8) Die Konzeption und Durchführung eines Vergabeverfahrens soll nach Möglichkeit so erfolgen, dass kleine und mittlere Unternehmen am Vergabeverfahren teilnehmen können.

(9) Die Konzeption oder Durchführung eines Vergabeverfahrens darf nicht den Zweck verfolgen, das Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes auszunehmen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbes liegt jedenfalls dann vor, wenn durch die Konzeption oder Durchführung des Vergabeverfahrens bestimmte Unternehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 91. (1) In den Ausschreibungsunterlagen ist der öffentliche Auftraggeber oder sind der öffentliche Auftraggeber und die vergebende Stelle genau zu bezeichnen sowie anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnungen erfolgt und welche Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens zuständig ist.

(2) In den Ausschreibungsunterlagen ist auf das allfällige Erfordernis einer behördlichen Entscheidung für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich sowie auf die Verpflichtung gemäß § 21 Abs. 1 ausdrücklich hinzuweisen.

(3) In die Ausschreibungsunterlagen sind die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 80 bis 82, 84, 85 und 87 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

(4) In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Die Ermittlung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt aufgrund der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses entweder anhand eines Kostenmodells oder anhand von bekannt gegebenen Zuschlagskriterien.

(5) Der Zuschlag ist bei der Vergabe folgender Leistungen dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen:

1. bei Dienstleistungen – insbesondere bei geistigen Dienstleistungen –, die im Verhandlungsverfahren gemäß § 34 Z 2 bis 4 vergeben werden sollen, oder

2. wenn die Beschreibung der Leistung im Wesentlichen funktional erfolgt, oder

3. bei Bauaufträgen, deren geschätzter Auftragswert mindestens 1 Million Euro beträgt, oder

4. wenn es sich um eine Auftragsvergabe im Wege eines wettbewerblichen Dialoges handelt, oder

5. wenn es sich um eine Auftragsvergabe im Wege einer Innovationspartnerschaft handelt.

(6) Bei der Vergabe folgender Leistungen hat der öffentliche Auftraggeber qualitätsbezogene Aspekte im Sinne des § 20 bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, der Eignungskriterien oder der Zuschlagskriterien oder bei der Festlegung der Bedingungen für die Ausführung des Auftrages festzulegen und in den Ausschreibungsunterlagen gesondert als solche zu bezeichnen:

1. bei unmittelbar personenbezogenen besonderen Dienstleistungen im Gesundheits- und Sozialbereich gemäß Anhang XVI, oder

2. bei Verkehrsdiensten im öffentlichen Straßenpersonenverkehr gemäß dem Öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrsgesetz 1999 – ÖPNRV-G 1999, BGBl. I Nr. 204/1999, wobei hier soziale Aspekte zu berücksichtigen sind, oder

3. bei der Beschaffung von Lebensmitteln, oder

4. bei Gebäudereinigungs- und Bewachungsdienstleistungen.

(7) Zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben:

1. das anzuwendende Kostenmodell bzw.

2. alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist die Festlegung der Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung aus objektiven Gründen nicht möglich, so hat der öffentliche Auftraggeber alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

(8) Die Ausschreibungsunterlagen haben technische Spezifikationen und erforderlichenfalls Bestimmungen betreffend die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums zu enthalten.

[…]

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 114. (1) Im Verhandlungsverfahren hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der öffentliche Auftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.

(2) Jeder Unternehmer, der vom öffentlichen Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für die späteren Verhandlungen darstellt. Der öffentliche Auftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs. 8, zu verhandeln. Die in den Ausschreibungsunterlagen vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.

(3) Abweichend von Abs. 2 kann der öffentliche Auftraggeber den Auftrag auf der Grundlage des Erstangebotes vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung angegeben hat, dass er sich diese Möglichkeit vorbehält.

(4) Der öffentliche Auftraggeber hat sicherzustellen, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Er darf Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines Bewerbers oder Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmer weitergeben. Diese Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(5) Der öffentliche Auftraggeber hat alle verbliebenen Bieter über etwaige Änderungen der Ausschreibungsunterlagen zu informieren. Er hat den Bietern im Anschluss an solche Änderungen ausreichend Zeit zu gewähren, ihre Angebote gegebenenfalls zu ändern. Die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen während des Verhandlungsverfahrens nicht geändert werden.

(6) Ein Verhandlungsverfahren kann in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der öffentliche Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote anhand der Zuschlagskriterien verringern. Der öffentliche Auftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich unter Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung von dieser Entscheidung zu verständigen. Die Gründe der Nichtberücksichtigung sind nicht bekannt zu geben, soweit die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Die vom öffentlichen Auftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Ausschreibung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern müssen, sofern eine ausreichende Anzahl von geeigneten Bietern verbleibt, noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist.

(7) Der öffentliche Auftraggeber hat jeden verbliebenen Bieter auf dessen Verlangen unverzüglich, jedenfalls aber binnen 15 Tagen nach Einlangen des Ersuchens, über Verlauf und Fortschritt der Verhandlungen zu informieren.

(8) Der öffentliche Auftraggeber hat den verbliebenen Bietern den beabsichtigten Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. Von den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, hat der öffentliche Auftraggeber das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien auszuwählen.

(9) Bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich kann sich der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten, dass er im Fall der Abgabe von vollständig ausgearbeiteten und vergleichbaren Angeboten Verhandlungen nur mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes führt und er mit den übrigen Bietern Verhandlungen nur dann führt, wenn die Verhandlungen mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes nicht erfolgreich abgeschlossen werden.

(10) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften

§ 123. (1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.

(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 4 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.

(3) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist für deren Einreichung Kenntnis erhalten. Die Prüfung der Teilnahmeanträge ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung der Teilnahmeanträge wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Der Bewerber kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der seinen Teilnahmeantrag betrifft.

(4) Die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer ist entsprechend der Leistung festzulegen und darf nicht unter drei, bei nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nicht unter fünf liegen. Die festgelegte Anzahl muss einen echten Wettbewerb gewährleisten und ist in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung anzugeben. Bei Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ist eine Unterschreitung aus sachlichen Gründen zulässig. Die Gründe für diese Unterschreitung sind vom öffentlichen Auftraggeber festzuhalten.

(5) Die Auswahlkriterien haben den besonderen Erfordernissen der zur Ausführung gelangenden Leistung bzw. des den Gegenstand des Dialoges bildenden Vorhabens Rechnung zu tragen und sind in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben.

(6) Langen in der Folge mehr Teilnahmeanträge als die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte Anzahl von aufzufordernden Unternehmern ein, so hat der öffentliche Auftraggeber unter den geeigneten Bewerbern anhand der Auswahlkriterien die besten Bewerber auszuwählen. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahl sind festzuhalten. Der öffentliche Auftraggeber hat die nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber von dieser Entscheidung unverzüglich, jedenfalls aber eine Woche, bei der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens gemäß den §§ 74 und 77 drei Tage nach Abschluss der Auswahl unter Bekanntgabe der Gründe für die Nicht-Zulassung zu verständigen. Die Gründe der Nicht-Zulassung sind nicht bekannt zu geben, sofern die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(7) Liegt die Zahl der Teilnahmeanträge von geeigneten Bewerbern unter der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanzahl von aufzufordernden Unternehmern, so kann der öffentliche Auftraggeber das Verfahren mit den geeigneten Bewerbern fortführen. Im Unterschwellenbereich kann der öffentliche Auftraggeber zusätzliche geeignete Unternehmer, die keinen Teilnahmeantrag gestellt haben, in das Vergabeverfahren einbeziehen.

(8) Der öffentliche Auftraggeber hat die ausgewählten Bewerber gleichzeitig zur Angebotsabgabe oder – im Fall eines wettbewerblichen Dialoges – zur Teilnahme am Dialog aufzufordern. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat einen Verweis auf die Internet-Adresse zu enthalten, unter der die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt sind. Wenn die Ausschreibungsunterlagen gemäß § 89 Abs. 3 ausnahmsweise nicht auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt wurden und diese Unterlagen nicht bereits auf andere Art und Weise übermittelt oder zur Verfügung gestellt wurden, so sind der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog die Ausschreibungsunterlagen sowie allfällige zusätzliche Unterlagen beizufügen. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat darüber hinaus die in Anhang XV genannten Angaben zu enthalten.

Inhalt der Angebote

§ 127. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:

1. Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) und Geschäftssitz des Bieters; bei Arbeitsgemeinschaften die Nennung eines zum Abschluss und zur Abwicklung des Vergabeverfahrens und des Vertrages bevollmächtigten Vertreters unter Angabe seiner (elektronischen) Adresse; schließlich die (elektronische) Adresse jener Stelle, die zum Empfang der das Vergabeverfahren betreffenden Kommunikation berechtigt ist;

2. Bekanntgabe aller Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, samt Nachweis, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der öffentliche Auftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat; Bekanntgabe aller Teile des Auftrages, die durch Subunternehmer ausgeführt werden sollen, oder – sofern der öffentliche Auftraggeber dies aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur hinsichtlich der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt; die in Frage kommenden Subunternehmer sind bekannt zu geben; die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig; die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt;

3. gegebenenfalls den Nachweis, dass ein gefordertes Vadium erlegt wurde;

4. die Preise samt allen geforderten Aufgliederungen und den allenfalls notwendigen Erläuterungen; im Leistungsverzeichnis sind die Preise an den hierzu bestimmten Stellen einzutragen; wird für eine Position kein Preis angegeben, so ist dies im Angebot zu erläutern;

5. gegebenenfalls bei veränderlichen Preisen die nach § 110 Abs. 1 Z 4 erforderlichen Angaben;

6. sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte Erläuterungen oder Erklärungen;

7. die Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen sowie gesondert übermittelten Unterlagen;

8. allfällige Alternativ-, Abänderungs- oder Variantenangebote;

9. bei Angeboten in Papierform Datum und rechtsgültige Unterfertigung des Bieters.

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibung kennt, über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141.

(1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 25 auszuschließen sind, oder

2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder

3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder

4. Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, das billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten, oder

5. Angebote, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt, oder

6. verspätet eingelangte Angebote, oder

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

8. rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind, oder

9. Angebote von nicht aufgeforderten Bietern, oder

10. Angebote von Bietern, die nachweislich Interessen haben, die die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können, oder

11. Angebote von Bietern, bei denen dem öffentlichen Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 131 Abs. 3 gesetzten Nachfrist

a)keine für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich erforderliche behördliche Entscheidung, oder

b)kein Nachweis darüber, dass die gemäß einer Entscheidung nach lit. a notwendige Berufsqualifikation erworben wurde, oder

c)kein Nachweis darüber, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein auf Einholung einer Entscheidung nach lit. a gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist, oder

d)eine behördliche Entscheidung, die die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich ausschließt,

vorliegt.

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

V. Rechtliche Beurteilung:

Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags:

Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist eine gemäß § 4 Abs 1 Bgld VergRSG binnen zehn Tagen gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Abs 3 Z 2 leg.cit.

Am 5.7.2024 wurde die Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin in Kenntnis gesetzt. Der am 15.7.2024 eingelangte Nachprüfungsantrag ist somit fristgerecht.

Das Angebot der Antragstellerin wurde nicht ausgeschieden; es hat gemäß der Zuschlagsentscheidung den dritten Platz erreicht. Ihr Interesse am Abschluss des Vertrages hat die Antragstellerin damit dargelegt.

Die übrigen Parteien bestritten die Antragslegitimation der Antragstellerin mit der Begründung, dass diese Dritt- und nicht Zweitgereihte ist. Die Antragstellerin hat im vorliegenden Fall auf den drohenden Schaden durch die Nichterteilung des Zuschlags verwiesen und geltend gemacht, dass sowohl das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch jenes der zweitgereihten Bieterin auszuscheiden gewesen wäre. Damit wird den Anforderungen an die Plausibilisierung des drohenden Schadens Genüge getan und ist die Antragslegitimation der Antragstellerin zu bejahen (vgl. VwGH 9.1.2023, Ra 2021/04/0152; 16.10.2013, 2012/04/0027, mwN).

Der vorliegende Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

Zum Inhalt des Nachprüfungsantrags:

Die Antragstellerin erachtet sich in ihren Rechten auf rechtskonforme Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten und Zuschlagserteilung an den Bestbieter, Nichterteilung des Zuschlags an die präsumtive Zuschlagsempfängerin, Nichterteilung des Zuschlags an einen Unternehmer, der kein ausschreibungskonformes Angebot gelegt hat bzw. auszuscheiden ist, auf rechtskonforme (vertiefte) Prüfung der Preisangemessenheit, auf rechtskonforme, nicht diskriminierende bzw. einzelne Bieter bevorzugende Bewertung der Angebote sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt.

Sie bringt ua vor, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht sämtliche Anforderungen der Ausschreibung erfülle. Die angebotenen Pager des Herstellers Oelmann erfüllten mehrere im Lastenheft 2.0 der Ausschreibung angeführten typunabhängigen Anforderungen nicht, darunter „Betrieb mit Batterien möglich“ und „Standard AA Batterie bzw. Akku“. Daher liege ein Ausscheidensgrund vor.

Die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin bringen dazu zusammengefasst sinngemäß vor, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfülle sämtliche in der Ausschreibung genannten Mussanforderungen.

Wird die Ausschreibung nicht angefochten, wird sie bestandfest und für alle Beteiligten verbindlich (VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen (VwGH 18.9.2019, Ra 2018/04/0007; 15.3.2017, Ra 2014/04/0052; 28.3.2022, Ro 2019/04/0226; EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36, mwN; 11.5.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33).

Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (stRsp; zB VwGH 4.5.2020, Ra 2020/04/0037, 0038, mwN; 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, 0081). Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung (vgl. VwGH 28.9.2019, Ra 2018/04/0096; 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, 0081).

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (zB VwGH 11.9.2020, Ra 2018/04/0157, Rn 46, mwN; 30.03.2021, Ra 2019/04/0068). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1.2.2017, Ro 2016/04/0054). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22.6.1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“ Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2.6.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39, mwN; VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20.5.2010, 2007/04/0072). Anderenfalls läge ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor (EuGH 22.6.1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 37, Slg 1993, I-3353).

Da im vorliegenden Fall die Ausschreibung – einschließlich der Vorgaben betreffend die Pager im Lastenheft 2.0 – bestandfest geworden ist, ist es dem Landesverwaltungsgericht Burgenland verwehrt, diese auf ihre Vergaberechtskonformität zu prüfen.

Unter Punkt 3.8 des Lastenheftes 2.0 werden drei Typen von bereitzustellenden Pagern unterschieden. Dabei werden einerseits typunabhängige Anforderungen an die Pager aufgestellt, die somit für sämtliche Pager (die Pager aller drei Typen) gelten. Andererseits werden jeweils Spezialanforderungen an die Pager der Typen 2 und 3 genannt. Unter den Spezialanforderungen an den „Pager Typ 2“ ist (neben „Unterstützung BOSKrypt“) die Anforderung „Oelmann LX4 / LX7 oder gleichwertig“ genannt. (Offenbar war die Streichung der Zeichenfolge „LX 4/“ gegenüber der ersten Version des Lastenheftes beabsichtigt.) Für die Pager der Typen 1 und 3 ist hingegen kein Leitprodukt vorgegeben, daher müssen diese sämtliche typunabhängigen Anforderungen erfüllen. Unter diesen finden sich die Anforderungen „Betrieb mit Batterien möglich“ sowie „Standard AA Batterie bzw. Akku“. Dies bedeutet, dass der Betrieb der Pager der Typen 1 und 3 mit Batterien möglich sein muss, und zwar mit einer Batterie der Baugröße AA oder einem Akku dieser Baugröße. Auf dieses Erfordernis wies die Antragstellerin ausdrücklich hin. Die Antragsgegnerin brachte dazu (neben einem pauschalen Bestreiten des Vorbringens) nur vor, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin alle Erfordernisse, insbesondere ua auch dieses, erfülle. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin schloss sich diesem Vorbringen an und ergänzte, ihr Angebot erfülle alle Musskriterien.

Aus dem Systemkonzept zum LBO der präsumtiven Zuschlagsempfängerin geht jedoch eindeutig hervor, dass der von dieser für alle drei Pagertypen angebotene Meldeempfänger LX7 ausschließlich mit einem „Standard Motorola“ Lithium-Ionen-Akku betrieben wird und ein Betrieb mit Akkus oder Batterien der Baugröße AA nicht möglich ist. Der verwendete Akku („aus TETRA Funkgerät, Handy“) sei in dieser Bauform von zahlreichen Herstellern lieferbar. Aus Umweltschutzgründen werde auf den Betrieb mit Einweg-Batterien ausdrücklich verzichtet.

Gemäß Punkt 3.3. des Angebotsformulars LBO lassen die bestandfesten Ausschreibungsbedingungen weder Abänderungs- noch Alternativangebote zu. Bei den Anforderungen des Lastenheftes 2.0, die von einem Bieter nicht zu 100% umgesetzt werden, hat dieser zu prüfen, ob die jeweiligen Festlegungen eine derartige Umsetzung zulassen und diese Prüfung im Erfüllungsblatt festzuhalten. Angebote mit Konzepten, die dem Lastenheft 2.0 in zwingenden Systemanforderungen („Muss-Anforderungen“) nicht entsprechen, sind auszuscheiden. Anderes gilt für Anforderungen, wo das Lastenheft 2.0 nicht eine bestimmte Art der Umsetzung verbindlich vorschreibt oder sie offenlässt („Soll-Anforderungen“).

Die Anforderungen „Betrieb mit Batterien möglich“ sowie „Standard AA Batterie bzw. Akku“ sind zwar nicht in der Liste der „Musskriterien“, die einen Anhang zum Lastenheft bildet, genannt. Die Antragstellerin weist jedoch zu Recht darauf hin, dass die typunabhängigen Anforderungen an die zu liefernden Pager nicht anders erfüllt werden können, sondern eine bestimmte Art der Umsetzung vorschreiben. Zudem wäre der Zusatz „optional“, wie er sich für die Funktion „Nachrichtenkorrektur“ findet, obsolet, träfe dies ohnehin auf sämtliche Anforderungen an die Pager zu, die nicht eigens in der Liste der Musskriterien aufscheinen. Daher widerspricht ein Angebot, das – wie das der präsumtiven Zuschlagsempfängerin – nicht sämtliche typunabhängigen Anforderungen erfüllt, den Ausschreibungsbestimmungen.

Somit ist das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 141 Abs. 1 Z 7 erster Fall BVergG 2018 auszuscheiden.

Die Zuschlagserteilung kann aus diesen Gründen nicht vergaberechtskonform an das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgen. Die Zuschlagsentscheidung erweist sich somit als rechtswidrig und ist daher für nichtig zu erklären.

Auf das weitere Antragsvorbringen, das die Fragen der Richtigkeit der Angaben im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, die Angemessenheit der Preise dieses Angebots sowie die Bewertung der Angebote betrifft, ist folglich nicht mehr einzugehen.

VI. Ersatz der Pauschalgebühr:

Gemäß § 23 Abs. 2 Bgld. VergRSG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht Burgenland, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. entscheidet über den Gebührenersatz das Landesverwaltungsgericht Burgenland.

Gemäß § 1 Abs. 1 VPG-VO beträgt die Pauschalgebühr für den vorliegenden Nachprüfungsantrag 1.751 Euro (Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Oberschwellenbereich). Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung beträgt die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr 50 % der jeweils im Abs. 1 angeführten Gebühr, wobei die Gebühren-sätze gemäß Abs. 7 auf ganze Eurobeträge ab- oder aufzurunden sind, somit 876 Euro. Die Antragstellerin hat diese Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet.

Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin obsiegt. Auch ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde stattgegeben.

Die Antragstellerin hat somit Anspruch auf Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag iHv 1.751 Euro sowie für den Antrag auf einstweilige Verfügung iHv 876 Euro, gesamt sohin 2.627 Euro.

VII. Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen ist, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in der Begründung der Entscheidung zitiert.

Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene fallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist, weil der fallbezogenen Auslegung grundsätzlich keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall könnte nur dann die Zulässigkeit der Revision begründen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. VwGH 11.9.2020, Ra 2018/04/0157, Rn 46, mwN; VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068).