Landesverwaltungsgericht Burgenland E 006/10/2023.002/002

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.05.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGBU:2023:E.006.10.2023.002.002

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland erkennt durch seine Richterin Mag. Huber-Luntzer über die Beschwerde des Herrn BF, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***, vertreten durch die RA Rechtsanwälte OG in ***, vom 14.04.2023 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft *** vom 16.03.2023, Zahl: ***, wegen Übertretung des Wasserrechtsgesetzes 1959 – WRG 1959

zu Recht:

I.Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 und 9 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft ***, (im Folgenden „Behörde“), vom 16.03.2023, Zahl: ***, wurde gegen Herrn BF, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***, vertreten durch die RA Rechtsanwälte OG in ***, (im Folgenden „Beschwerdeführer“), folgende Strafe verhängt:

„1. Datum/Zeit: 15.03.2019 – 11.05.2019

Ort: ***, Grundstücke Nr. [NR1], [NR2] und [NR3] der KG [KG]

Sie haben Anfang März als Eigentümer der Grundstücke Nr. [NR1], [NR2] und [NR3] der KG [KG] die natürlichen Abflussverhältnisse durch Ausbringen und Planieren von lehmigem Bodenaushub im Ausmaß von ca. 1.500 m² und Öffnen des Baustellendammes auf Ihren Grundstücken zu Ungunsten des Grundstückes Nr. [NR4] der KG [KG], das im Eigentum von AA steht, verändert, da der Teich, der Garten und die Lichtschächte der AA durch Starkregenereignisse am 11.05.2019 verwüstet wurden. Durch das Planieren des lehmigen Bodenaushubes wurde die Fläche regelrecht versiegelt und konnte weniger Wasser aufnehmen. Kombiniert mit dem Öffnen des Baustellendammes wurde das Wasser gezielt auf das Grundstück der AA geleitet. Es ist verboten, den natürlichen Abfluss der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteil des unteren Grundstückes willkürlich zu ändern.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 137 Abs. 1 Z. 17 iVm § 39 Abs. 1 Wasserrechtsgesetz 1959

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe vonfalls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe vonGemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

1. € 300,002 Tage(n) 12 Stunde(n)§ 137 Abs. 1 Einleitung

0 Minute(n)Wasserrechtsgesetz 1959

Weitere Verfügungen (z. B: Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 30,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher

€ 330,00.“

I.2. Dem Straferkenntnis ging folgendes Verwaltungsstrafverfahren voraus:

I.2.1. Mit Schreiben vom 29.05.2019, Zahl: ***, erstattete der bei der Behörde für Wasserrechtsangelegenheiten zuständige Sachbearbeiter Anzeige an das Strafreferat und übermittelte gleichzeitig die Niederschrift vom 28.05.2019 zur Zahl: *** samt Fotobeilagen.

I.2.2. Die Behörde erließ gegen den Beschwerdeführer die Strafverfügung vom 14.10.2019, wogegen dieser durch seinen Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 21.10.2019 rechtzeitig Einspruch erhob.

I.2.3. Daraufhin erging an ihn die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.10.2019.

I.2.4. Der Beschwerdeführer erstattete die mit 09.11.2019 datierte Stellungnahme, welche am 12.11.2019 bei der Behörde einlangte. Darin wurde der Antrag gestellt, das gegenständliche Strafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Zivilverfahrens *** des Bezirksgerichtes *** zu unterbrechen. Begründend wurde ausgeführt, dass der gegenständliche Schadensfall auch Gegenstand dieses Verfahrens sei, in welchem umfassende Sachverständigenbeweise vorgenommen würden, weshalb Präjudizialität vorliege.

Die Behörde fertigte keinen Aktenvermerk darüber an, dass dies eine Vorfrage darstelle und bis zu deren Entscheidung daher das Verwaltungsstrafverfahren ausgesetzt werde.

Die Behörde erließ gegenüber dem Beschwerdeführer keinen Bescheid, aus dem die Aussetzung des Verfahrens zwecks Abwartens dieser Vorfragenbeurteilung hervorgeht. Sie teilte ihm auch nicht in anderer Form mit, dass das Strafverfahren ausgesetzt werden soll.

I.2.5. Mit wiederholten Schreiben vom 14.05.2020, 28.10.2021, 29.09.2022 und 16.01.2023 stellte die Behörde inhaltsgleiche Anfragen an das BG *** nach dem Verfahrensstand im Zivilverfahren und ersuchte um Übermittlung einer Kopie der Entscheidung.

Am 24.01.2023 übermittelte der zuständige Richter des BG *** der Behörde das Urteil vom 20.09.2021 zur Zahl: ***.

Daraufhin erließ die Behörde ohne weiteres Verfahren das nunmehr in Beschwerde gezogene Straferkenntnis vom 16.03.2023.

I.3. Gegen dieses Straferkenntnis, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 20.03.2023 zugestellt, wurde mit Schriftsatz vom 14.04.2023 rechtzeitig Beschwerde erhoben. Darin brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, dass die dreijährige Verjährungsfrist aufgrund des angelasteten Tatzeitraumes mit 15.03.2019 zu laufen begonnen habe. Die Strafbarkeit der Verwaltungsübertretung sei daher mit 11.05.2022 erloschen. Weil mit der Strafbarkeitsverjährung ein Umstand vorliege, der die Strafbarkeit aufhebe, sei das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 38 VwGVG in Verbindung mit § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen. Eine Beweiswürdigung sei im gegenständlichen Fall gänzlich unterblieben. Die Behörde habe in der Begründung des Straferkenntnisses zwar die herangezogenen Beweismittel dargelegt, eine weitere schlüssige Begründung jedoch gänzlich unterlassen, und stelle dies eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar. Das Vorbringen des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Stellungnahme vom 09.11.2019 sei nur unzureichend bzw. überhaupt nicht berücksichtigt worden. Auch seine Einvernahme und jene der beantragten Parteien seien zur Gänze unterblieben. Willkür gemäß § 39 Abs. 1 WRG 1959 liege gegenständlich nicht vor, weil eine Baubewilligung der Gemeinde [KG] erteilt worden sei. Darin seien hinsichtlich der Lagerung von Bodenaushub keine Vorschreibungen erfolgt, und sei dies ohne zusätzliche Bewilligung zulässig. Die Überschwemmung sei auf ein Starkregenereignis am 11.05.2019 zurückzuführen. Bei einem solchen könnten nach der Judikatur auch Feldraine an den jeweiligen Grundgrenzen bzw. Längsseiten Überflutungen nicht verhindern. Damit liege eine nachteilige Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse im Sinne des § 39 Abs. 1 WRG 1959 nicht vor. Die Strafe sei daher zu Unrecht verhängt worden. Es wurde beantragt, das Landesverwaltungsgericht Burgenland möge nach Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung in Stattgebung der Beschwerde das gegenständliche Straferkenntnis aufgrund der eingetreten Verjährung ersatzlos beheben, in eventu wurde die Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsverfahrens oder die Aufhebung des Bescheides bzw. die Beauftragung der Behörde mit der Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung beantragt.

I.4. Mit Schreiben vom 20.04.2023 legte die Behörde die Beschwerde mit dem Bezug habenden Strafakt dem Landesverwaltungsgericht Burgenland zur Entscheidung vor.

II. Sachverhalt:

II.1. Der Beschwerdeführer ist zur Hälfte Eigentümer der Grundstücke [NR1], [NR2] und [NR3], alle inneliegend in der EZ. [EZ1], der KG [KG], mit der Adressbezeichnung ***, ***.

Frau AA ist Eigentümerin des unmittelbar daran angrenzenden Grundstückes [NR4], EZ. [EZ2], der KG [KG], *** in ***.

II.2. Dem Beschwerdeführer wurde im angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt, er habe vom 15.03.2019 bis 11.05.2019 den natürlichen Abfluss auf seinen Grundstücken [NR1], [NR2] und [NR3], KG [KG], zu Ungunsten des Grundstückes [NR4], KG [KG], willkürlich geändert und damit § 137 Abs. 1 Z. 17 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 WRG 1959 verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn gemäß § 137 Abs. 1 Einleitung leg. cit. eine Geldstrafe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage und 12 Stunden) verhängt.

Zufolge der im Straferkenntnis angeführten Tatzeit begann die Strafverjährung am 12.05.2019 zu laufen.

In der aufgetragenen Stellungnahme vom 09.11.2019, bei der Behörde eingelangt am 12.11.2019, stellte der Beschwerdeführer den Antrag auf Unterbrechung des Verwaltungsstrafverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Zivilverfahrens beim Bezirksgericht *** zur Zahl: ***.

Die Behörde fertigte keinen Aktenvermerk über die Aussetzung des Verwaltungsstrafverfahrens an. Sie erließ keinen verfahrensrechtlichen Bescheid über die Aussetzung des Verfahrens an den Beschwerdeführer und teilte ihm auch nicht in anderer Form mit, dass das Strafverfahren ausgesetzt wird.

Infolge der Übermittlung des Urteils des Bezirksgerichtes *** vom 20.09.2021, Zahl: ***, an die Behörde am 24.01.2023 wurde das gegenständliche Straferkenntnis erlassen.

III. Beweiswürdigung:

Es wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der Behörde. Weiters wurde Einsicht in das Grundstücksinformationssystem „Geodaten Burgenland“ und in das Grundbuch genommen. Daraus ergibt sich der unter I. wiedergegebene Verfahrensgang und der unter II. festgestellte entscheidungsrelevante Sachverhalt.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfallen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass das mit Beschwerde angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist.

IV. Rechtslage:

IV.1. Die hier relevanten Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes - VStG, BGBl. Nr. 52/1991 (StF – WV), zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 58/2018, lauten:

§ 24:

„Soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, gilt das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Die §§ 2, 3, 4, 11, 12, 13 Abs. 8, 14 Abs. 3 zweiter Satz, 37 zweiter Satz, § 39 Abs. 3 bis 5, 41, 42, 44a bis 44g, 51, 57, 68 Abs. 2 und 3, 75 und 78 bis 82 AVG sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden.“

§ 31:

„Verjährung:

(1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

(2) Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit, während deren nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden kann;

2. die Zeit, während deren wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder bei einer anderen Verwaltungsbehörde geführt wird;

3. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;

4. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.

(3) […].“

§ 32:

„Beschuldigter:

(1) […].

(2) Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Beratung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

(3) […].“

§ 45:

„(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(2) […].“

IV.2. § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991 (StF – WV), zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013, lautet:

„Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.“

IV.3. Die in diesem Verfahren anzuwendenden Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes 1959 – WRG 1959, BGBl. Nr. 215/1959 (WV), zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 73/2018, lauten auszugsweise:

§ 137:

„Strafen:

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist, sofern die Tat nicht nach Abs. 2, 3 oder 4 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 3 630 € zu bestrafen, wer

1. – 16. […].

17. eigenmächtig die natürlichen Abflußverhältnisse ändert (§ 39 Abs. 1 und 2);

18. – 25. […].

(2) – (8) […].“

§ 39:

„Änderung der natürlichen Abflußverhältnisse:

(1) Der Eigentümer eines Grundstückes darf den natürlichen Abfluß der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern.

(2) Dagegen ist auch der Eigentümer des unteren Grundstückes nicht befugt, den natürlichen Ablauf solcher Gewässer zum Nachteile des oberen Grundstückes zu hindern.

(3) Die Abs. 1 und 2 gelten nicht für eine Änderung der Ablaufverhältnisse, die durch die ordnungsmäßige Bearbeitung eines landwirtschaftlichen Grundstückes notwendigerweise bewirkt wird.“

V. Rechtliche Erwägungen:

V.1. Gemäß § 31 Abs. 2 VStG erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt mit dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt.

Nach § 31 Abs. 1 zweiter Satz VStG ist die Frist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

§ 31 Abs. 2 VStG regelt die Strafbarkeitsverjährung. Diese beginnt zum selben Zeitpunkt (arg. „in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt“) wie die Verfolgungsverjährung (vgl. Raschauer/Wessely, VStG2, § 31, Rz. 7).

Bei Begehungsdelikten, also solche, bei denen ein aktives Tun pönalisiert wird, beginnt die Frist mit dem Abschluss des verpönten aktiven Tuns (VwGH 25.06.2013, 2012/08/0300, zitiert in Raschauer/Wessely, VStG², § 31, Rz. 5). Bei dem gegenständlich von der Behörde vorgeworfenen Verwaltungsstraftatbestand des § 137 Abs. 1 Z. 17 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 WRG 1959 handelt es sich um ein solches Begehungsdelikt.

Die Behörde legte dem Beschwerdeführer im angefochtenen Straferkenntnis den Tatzeitraum 15.03.2019 bis 11.05.2019 zur Last. Für den vorliegenden Fall begann die Verjährungsfrist der Strafbarkeitsverjährung daher mit 12.05.2019.

V.2. Die Verjährungsfrist wurde gegenständlich auch nicht durch eine Unterbrechung gemäß § 31 Abs. 2 Z. 3 VStG gehemmt.

Gemäß § 31 Abs. 2 Z. 3 VStG wird die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist, nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet.

Zur Anwendung dieser Bestimmung ist erforderlich, dass im Verfahren eine Vorfrage zu beurteilen ist, die gemäß § 38 AVG als Hauptfrage von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wäre. Wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird, kann die Behörde in einem solchen Fall das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen.

Gemäß § 24 VStG ist die Bestimmung des § 38 AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden.

§ 38 AVG hat solche Vorfragen zum Gegenstand, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären. Vorfragen im Sinne dieser Bestimmung setzen voraus, dass der Spruch der erkennenden Behörde in der Hauptfrage nur nach Klärung einer in den Wirkungsbereich einer anderen Behörde fallenden Frage gefällt werden kann (vgl. VwGH 12.03.1999, 97/19/0066; 21.11.2001, 98/08/0419). Die (Haupt-) Sache wiederum kann nur dann positiv entschieden werden, wenn alle (kumulativen) Vorfragen (Tatbestandsmerkmale) zu bejahen sind (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG², § 38, Rz. 1).

Bei der Anwendbarkeit der Strafbestimmung des § 137 Abs. 1 Z. 17 WRG 1959 kann es grundsätzlich zur Beurteilung von Vorfragen kommen. Da nach diesem Verwaltungsstraftatbestand strafbar ist, wer eigenmächtig die natürlichen Abflussverhältnisse ändert, sind etwa die Tatbestandselemente „natürliche Abflussverhältnisse“, „ändert“ oder „eigenmächtig“ zu beurteilen.

Zweck der Strafbestimmung des § 137 Abs. 1 Z. 17 WRG 1959 ist es, ein Verhalten zu pönalisieren, mit dem eigenmächtig die natürlichen Abflussverhältnisse – unter Hinweis auf § 39 Abs. 1 und Abs. 2 leg. cit. - geändert wurden.

Nach der gegenständlich angezogenen verletzten Rechtsnorm des § 39 Abs. 1 WRG 1959 darf der Eigentümer eines Grundstückes den natürlichen Abfluss der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern. Die Änderung darf sich nicht zum Nachteil des unteren Grundstückes auswirken. Ein solcher Nachteil besteht etwa, wenn durch die Änderung der Abflussverhältnisse gegenüber dem natürlichen Abfluss „eine größere oder eine andere, für den betroffenen Grundeigentümer nachteiligere Inanspruchnahme“ eintreten würde (vgl. OGH 25.03.2003, 1 Ob 279/02i, mwN, zitiert in Kerschner, WRG, § 39, Rz. 23).

In der aufgetragenen Stellungnahme vom 09.11.2019 beantragte der Beschwerdeführer, das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des zivilgerichtlichen Verfahrens beim Bezirksgericht *** zur Zahl: *** zu unterbrechen. Begründend wurde ausgeführt, dass Gegenstand dieses Verfahrens der gegenständliche Schadensfall sei. In diesem Verfahren werde ein Schadensersatzanspruch der Frau AA abgeklärt und würden in diesem Verfahren umfassende Sachverständigenbeweise vorgenommen.

Um eine Anwendbarkeit des § 38 AVG im gegenständlichen Fall zu begründen, hätte es eines Verfahrens beim Gericht bedurft, in dem die Frage der nachteiligeren Inanspruchnahme des unteren Grundstückes als Hauptfrage behandelt wird.

Die Behörde hat sich bei Gericht zwar nach dem Ausgang des Verfahrens erkundigt, sie hat aber, soweit aktenkundig, nicht angefragt oder erhoben (etwa durch Anforderung der Klage oder von eingeholten Gutachten), was überhaupt den konkreten Gegenstand dieses Verfahrens bildet. Sie konnte somit auch nicht beurteilen, ob beim vorliegenden Streitgegenstand überhaupt von einer Vorfrage gemäß § 38 AVG auszugehen ist.

Außerdem erfolgte im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren die Aussetzung durch bloßes Zuwarten der Behörde. Weder wurde ein verfahrensrechtlicher Bescheid erlassen noch erging eine Mitteilung darüber an den Beschwerdeführer noch findet sich diesbezüglich ein interner Aktenvorgang, etwa ein Aktenvermerk, Protokolleintrag, oder Ähnliches.

Das erkennende Gericht vertritt die Rechtsansicht, dass die Aussetzung eines Strafverfahrens nicht formlos erfolgen kann (vgl. auch das Erkenntnis des LVwG Niederösterreich vom 04.05.2017, LVwG-S-530/001-2016).

Eine Hemmung der Strafbarkeitsverjährung tritt ein, wenn die Aussetzung durch verfahrensrechtlichen Bescheid erfolgt (vgl. Raschauer/Wessely, VStG², § 31, Rz. 8).

In der Verwaltungspraxis wird mit Billigung durch den VwGH die formlose Aussetzung nach § 38 AVG im Rahmen eines Administrativverfahrens für zulässig erachtet (vgl. etwa VwGH 14.09.2004, 2002/11/0258, u.v.m.). In Administrativverfahren wird diese Möglichkeit der formlosen Aussetzung des Verfahrens unter anderem damit begründet, dass ein Betroffener die Rechtmäßigkeit der Aussetzung des Verfahrens dadurch überprüfen lassen kann, indem er einen Devolutionsantrag stellt (vgl. wiederum VwGH 14.09.2004, 2002/11/0258).

Eine „faktische“ Aussetzung im Administrativverfahren bleibt nach der Judikatur des VwGH allerdings ohne Einfluss auf den Lauf der behördlichen Entscheidungsfrist, kann also die objektive Säumnis nicht verhindern (vgl. VwGH 23.04.1993, 92/17/0170; 19.12.1994, 94/10/0119; zitiert in Hengstschläger/Leeb, AVG², § 38, Rz. 54). Regelmäßig kann diesfalls daher eine Kontrolle, ob die Voraussetzungen des § 38 letzter Satz AVG vorliegen, nach dem – durch die faktische Aussetzung eben nicht behinderten – Ablauf der Entscheidungsfrist durch die Stellung eines Devolutionsantrags an die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde erzwungen werden. Die durch das Abwarten der Vorfragenentscheidung bedingte Verzögerung ist nämlich dann nicht im Sinne des § 73 Abs. 2 letzter Satz AVG auf ein – überwiegendes – Verschulden der Behörde zurückzuführen und damit der Devolutionsantrag abzuweisen, wenn die Behörde nicht berechtigt gewesen wäre, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage durch Bescheid auszusetzen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG², § 38, Rz. 55).

Um nicht vollkommender Willkür Tür und Tor zu öffnen, ist zumindest bei jenen Behörden, gegen deren Säumnis noch (nur) mit Devolutionsantrag vorgegangen werden kann, zu verlangen, dass die Behörde den Zeitpunkt, in dem sie sich zum Abwarten der Vorfragenentscheidung entschließt, nachprüfbar, also insbesondere durch Aktenvermerk festhält und der Partei ihre diesbezügliche Absicht formlos bekannt gibt (vgl. VwGH 11.02.1992, 92/11/0006; 14.03.2000, 2000/11/0046; 26.11.2002, 2002/11/0083; zitiert in Hengstschläger/Leeb, AVG², § 38, Rz. 58). Dies ist gegenständlich aktenkundig nicht erfolgt.

Die Möglichkeit eines Devolutionsantrags oder einer Säumnisbeschwerde besteht in einem Verwaltungsstrafverfahren nicht, denn der Säumnisschutz begründet keine generelle Entscheidungspflicht der Strafbehörde. Die Entscheidungspflicht betrifft vielmehr bestimmte verfahrensrechtliche Entscheidungen, wie etwa bei einer Beschwerde gegen einen Beschlagnahmebescheid gemäß § 19 VStG (vgl. LVwG Niederösterreich 04.05.2017, LVwG-S-530/001-2016).

Eine verfassungskonforme Auslegung gebietet, eine Hemmung der Strafbarkeitsverjährung im Verwaltungsstrafverfahren nur bei einer förmlichen Aussetzung durch verfahrensrechtlichen Bescheid anzunehmen, da nur eine solche Entscheidung vom Beschuldigten auch bekämpft werden kann, womit er bei unrichtiger Annahme der Zulässigkeit der Aussetzung eine angemessene Verfahrensdauer im Sinne des Art. 6 EMRK durchsetzen kann (vgl. Raschauer/Wessely, VStG², § 31, Rz. 8).

Im Ergebnis erfolgte somit keine rechtswirksame Aussetzung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 31 Abs. 2 Z. 3 VStG.

Die Frist der Strafbarkeitsverjährung begann daher am 12.05.2019 zu laufen und wurde nicht unterbrochen. Die Strafbarkeitsverjährung trat somit am 12.05.2022 ein.

Mit der Strafbarkeitsverjährung liegt ein Umstand vor, der die Strafbarkeit aufhebt nach § 45 Abs. 1 Z. 2 zweiter Fall VStG. Das angefochtene Straferkenntnis war daher zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren spruchgemäß einzustellen.

VI. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Soweit dem erkennenden Gericht ersichtlich, existiert keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Zulässigkeit der formlosen Aussetzung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach § 38 AVG, der im Wege des § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, durch bloßes Zuwarten der Behörde. Mangels Vorliegens einer einschlägigen Judikatur des VwGH handelt es sich dabei um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, sodass die ordentliche Revision zuzulassen war.