Landesverwaltungsgericht Burgenland E 280/07/2022.099/003

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.03.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGBU:2023:E.280.07.2022.099.003

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland erkennt durch seinen Richter Mag. Aminger über die Beschwerde der BF AG, ***, ***, vom 21.12.2022 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft *** vom 19.12.2022, Zl. ***, wegen Vergütung des Verdienstentganges nach dem Epidemiegesetz (EpiG) zu Recht:

I.Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass die Vergütung des Verdienstentganges mit EUR *** festgesetzt wird.

II.Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

zu I.

1. Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen:

1.1. Mit Antrag vom 28.05.2021 begehrte die BF AG (im Folgenden: „Bf“) Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 Abs. 3 EpiG aufgrund der behördlichen Absonderung ihres Dienstnehmers AA (im Folgenden Dienstnehmer) für den Zeitraum vom 01.03. bis einschließlich 12.03.2021 im Ausmaß von EUR *** (78 Ausfallstunden) und schlüsselte die begehrte Summe folgendermaßen auf:

EUR *** an Bruttolohn

EUR *** an regelmäßigen Überstunden und Zulagen

EUR *** an gesetzlichen Dienstgeberbeiträgen zur Kranken-, Pension-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung

EUR *** an Zuschlägen gem. § 21 BUAG

1.2. Mit Antrag vom 15.09.2022, eingelangt bei der der Bezirkshauptmannschaft *** (kurz: „BH“) am 21.09.2022, machte die Bf ergänzend eine Vergütung auch der aliquoten Weihnachtsremuneration in der Höhe von EUR *** (78 Ausfallsstunden) sowie EUR *** an hierzu zu entrichtenden Dienstgeberbeiträgen in der Kranken-, Pension-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung geltend.

1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid der BH wurde dem Antrag der Bf insoweit stattgegeben, als die Vergütung für den Verdienstentgang für den Zeitraum vom 02.03.2021 bis 12.03.2021 in der Höhe von EUR *** zugesprochen wurde. Die Abweisung des Mehrbegehrens in der Höhe von EUR *** begründete die belangte Behörde wie folgt:

„Weiters ist bei der Vergütung nach § 32 Abs 3 EpiG der Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung ersatzfähig. Die Beiträge der gesetzlichen Sozialversicherung ergeben sich aus § 51 ASVG und umfassen die Dienstgeberbeiträge zur Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung.

Für die Berechnung des Vergütungsbetrages im Sinne des § 32 Abs. 3 EpiG wurden folgende feste und variable Entgeltsbestandteile der übermittelten Lohnnachweise herangezogen:

Entgelt (variabel), Nacht-Feiertags-Zuschlag 50% §68/1 (ARB) (variabel), Fahrstd./Lenkstd. (ARB) (variabel), Taggeld groß pfl Anteil (variabel), Stamm.Zulage (ARB) (variabel), Zuschläge gern. §21 BUAG, Sonderzahlung

Aussehend davon erfolgte eine kalendermäßig taggenaue Berechnung der Vergütung für den Zeitraum der behördlichen Maßnahme gemäß § 32 Abs. 1 EpiG, für den die Vergütung beantragt wurde. Hinsichtlich variabler Entgeltsbestandteile wurde der Durchschnitt der im Beobachtungszeitraum (drei Monate vor dem Monat der behördlichen Absonderung) ausbezahlten Bezüge berücksichtigt.“

1.4. Mit ihrer rechtzeitigen Beschwerde vom 21.12.2022 begehrt die Bf die Zuerkennung eines Vergütungsbetrages für den Zeitraum von 02.03.2021 bis 12.03.2021 in der Höhe von EUR *** (70 Ausfallstunden) und gliederte den Betrag auf wie folgt:

EUR *** an Bruttolohn

EUR *** an aliquoten Sonderzahlungen

EUR *** an regelmäßigen Überstunden und Zulagen

EUR *** an gesetzlichen Dienstgeberbeiträgen zur Kranken-, Pension-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung

EUR *** an Zuschlägen gem. § 21 BUAG

Hierzu bringt die Bf im Wesentlichen vor, dass die BH bei Ermittlung des Vergütungsbetrages eine den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften widersprechende Berechnungslogik angewandt habe und zudem Entgeltbestandteile entgegen den Bestimmungen des EFZG bei Bemessung des regelmäßigen Entgeltes nicht berücksichtigt worden seien. Zudem seien – entgegen der Rechtsansicht der BH – auch die Arbeitslosenversicherungsbeiträge des Arbeitgebers vom Vergütungsanspruch nach § 32 Abs. 3 EpiG umfasst, da diese Bestimmung den Ersatz sämtlicher Dienstgeberanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung anordne und nicht bloß auf ASVG-Beiträge (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) beschränkt sei. Entsprechend den sprachlichen Gepflogenheiten im Sozialversicherungsrecht handle es sich auch bei der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung unzweifelhaft um einen gesetzlichen Dienstgeberanteil zur Sozialversicherung.

1.5. Mit ergänzender Eingabe legte die Bf die Berechnung der regelmäßigen Zulagen und Überstunden offen: 70 Ausfallsstunden * ***. Der Faktor ** setze sich dabei aus dem „3-Monatsschnitt Üstd = ***“ und dem „3-Monatsschnitt Zulagen = ***“ zusammen.

2. Entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Der Dienstnehmer war im verfahrensrelevanten Zeitraum als Arbeiter bei der Bf beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis unterlag dem Kollektivvertrag für das Baugewerbe und die Bauindustrie.

Im Zeitraum von 02.03.2021 bis 12.03.2021 wurde der Dienstnehmer gemäß § 7 EpiG von der BH mittels Bescheid abgesondert. Hierdurch war es ihm nicht möglich, die für diesen Zeitraum vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung im Ausmaß der 70 beantragten Ausfallsstunden für die Bf zu erbringen.

Der ihm nach Ansicht der Bf für diesen Zeitraum zustehende Vergütungsbetrag in Höhe des gegenständlich Beantragten wurde ihm aufgrund der in § 32 Abs. 3 EpiG angeordneten Bevorschussungsverpflichtung durch die Bf ersetzt.

In den Monaten Dezember 2020 bis Februar 2021 bezog der Dienstnehmer folgende Lohnbestandteile:

Dezember 2020:

[Tabelle wurde entfernt]

Jänner 2021:

[Tabelle wurde entfernt]

Februar 2021:

[Tabelle wurde entfernt]

März 2021:

[Tabelle wurde entfernt]

Im März 2021 entrichtete die Bf folgende Zuschläge an die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK):

[Tabelle wurde entfernt]

3. Beweiswürdigung:

Die inhaltliche Richtigkeit der seitens der Bf vorgelegten und in den Feststellungen auszugsweise wiedergegebenen Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2020 bis März 2021 – und damit einhergehend die Richtigkeit der vom Dienstnehmer in diesem Zeitraum erworbenen arbeitsrechtlichen Ansprüche - wurde durch die BH (abgesehen von den Positionen „Quarantäne Corona“ und „Quarantäne Corona Entgeltfortzahlung [ARB]“) nicht in Zweifel gezogen. Auch für das erkennende Gericht ergaben sich nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens keinerlei Bedenken an der Richtigkeit der vorgelegten Urkunden.

Das Ausmaß der festgestellten absonderungsbedingten Ausfallstunden (= 70 Stunden) wurde dem Beschwerdevorbringen entnommen. Unter Berücksichtigung dessen, dass sich der Absonderungszeitraum über 9 Arbeitstage erstreckte sowie einer vereinbarten wöchentlichen Normalarbeitszeit von 39 Wochenstunden erscheint ein Arbeitsausfall von 70 Stunden plausibel und nachvollziehbar.

Die im März 2021 an die BUAK entrichteten Zuschläge ergeben sich aus der dem Antrag beigelegten - und in den Feststellungen wiedergegebenen Zuschlagsverrechnungsliste der BUAK.

Der übrige festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem von der BH vorgelegten Verfahrensakt und ist unstrittig.

4. Hierüber wurde erwogen:

4.1. Rechtslage:

Die für den vorliegenden Beschwerdefall maßgeblichen gesetzlichen und kollektivvertraglichen Bestimmungen lauten – auszugsweise – wie folgt:

㤠7 EpiG:

„(1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen oder Verkehrsbeschränkungen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann. In Fällen unmittelbar drohender Gefahr der Weiterverbreitung kann die Absonderung auch ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides erfolgen. Hierüber ist innerhalb von 48 Stunden ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Absonderung endet.

[…]“

§ 32 EpiG:

„(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß § 11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß § 17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß § 22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einem Epidemiegebiet, über das Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind, aufhältig sind oder Beschränkungen hinsichtlich des Betretens unterworfen sind, und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

[…]

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(3a) Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund gemäß Abs. 3 besteht ungeachtet privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zur Fortzahlung des Entgelts beziehungsweise der Bezüge.

[…]“

§ 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG):

„(1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre. […]“

§ 51 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG):

„(1) Für vollversicherte Dienstnehmer (Lehrlinge) sowie für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3, 8 und 10 und Abs. 4 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen ist, sofern im folgenden nicht anderes bestimmt wird, als allgemeiner Beitrag zu leisten:

a) für Dienstnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis durch das Angestelltengesetz, BGBl. Nr. 292/1921, Gutsangestelltengesetz, BGBl. Nr. 538/1923, Journalistengesetz, StGBl. Nr. 88/1920, oder Theaterarbeitsgesetz, BGBl. I Nr. 100/2010, geregelt ist oder die gemäß § 14 Abs. 1 Z 2, Z 2a oder Abs. 4 zur Pensionsversicherung der Angestellten gehören sowie für Versicherte gemäß § 4 Abs. 1 Z 5, 9, 10, 12 und 13 …………7,65 %

b)für Dienstnehmer, die unter den Geltungsbereich des Entgeltfortzahlungsgesetzes fallen, für Dienstnehmer, die gemäß § 1 Abs. 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes davon ausgenommen sind und zur Pensionsversicherung der Arbeiter gehören, für alle Versicherten, auf die Art. II, III oder IV des Entgeltfortzahlungsgesetzes anzuwenden ist, sowie für Heimarbeiter .. 7,65%

c)für Dienstnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis dem Landarbeitsgesetz 1984, BGBl. Nr. 287, unterliegt ………………………………………………………………..7,65%

d)für Dienstnehmer, auf die im Falle der Entgeltfortzahlung § 1154b ABGB anzuwenden ist …….7,65%

e)für Vollversicherte gemäß § 4 Abs. 4 …..7,65%

f)für die übrigen Vollversicherten ……………7,65%,

g)für Lehrlinge……………………………………………3,35%

der allgemeinen Beitragsgrundlage;

2. in der Unfallversicherung 1,2% der allgemeinen Beitragsgrundlage;

3. in der Pensionsversicherung 22,8% der allgemeinen Beitragsgrundlage.

[…]“

(3) Unbeschadet des § 53 sind die Beiträge nach Abs. 1 mit Ausnahme des Beitrages zur Unfallversicherung, der zur Gänze vom Dienstgeber zu zahlen ist vom Versicherten und seinem Dienstgeber anteilig zu tragen, und zwar wie folgt:

1. In der Krankenversicherung

a)der in Abs. 1 Z 1 lit. a genannten Personen sowie der bei der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau Versicherten, soweit es sich um Personen handelt, die im Erkrankungsfall Anspruch auf Weiterzahlung ihrer Dienstbezüge durch mindestens sechs Wochen haben (§ 474 Abs. 1 zweiter Satz), beläuft sich der Beitragsteil des/der Versicherten auf 3,87%, des Dienstgebers/der Dienstgeberin auf 3,78%,

b)der in Abs. 1 Z 1 lit. b und d genannten Personen beläuft sich der Beitragsteil des/der Versicherten auf 3,87%, des Dienstgebers/der Dienstgeberin auf 3,78%,

c)der in Abs. 1 Z 1 lit. c, e und f genannten Personen beläuft sich der Beitragsteil des/der Versicherten auf 3,87%, des Dienstgebers/der Dienstgeberin auf 3,78%,

d)der in Abs. 1 Z 1 lit. g genannten Personen beläuft sich der Beitragsteil des/der Versicherten auf 1,67%, des Dienstgebers/der Dienstgeberin auf 1,68% der allgemeinen Beitragsgrundlage.

2. in der Pensionsversicherung beläuft sich der Beitragsteil

des (der) Versicherten ………………………. auf 10,25%,

des Dienstgebers ……………………………. auf 12,55%

der allgemeinen Beitragsgrundlage. […].“

§ 2 Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz (AMPFG):

„(1) Zur Finanzierung der Arbeitsmarktpolitik des Bundes wird ein Arbeitslosenversicherungsbeitrag von allen Personen, die der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) oder der Arbeitslosenversicherung gemäß § 3 AlVG unterliegen, und den Dienstgebern pflichtversicherter Personen eingehoben. Der Arbeitslosenversicherungsbeitrag beträgt für Lehrlinge 2,4 vH und für die übrigen Versicherten 6 vH der Beitragsgrundlage. Die Beitragsgrundlage für Pflichtversicherte entspricht der nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, geltenden allgemeinen Beitragsgrundlage bis zur Höhe der gemäß § 45 ASVG festgelegten Höchstbeitragsgrundlage. Beitragsgrundlage für gemäß § 3 Abs. 1 AlVG versicherte Personen ist nach Wahl der versicherten Person ein Viertel, die Hälfte oder drei Viertel der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 48 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG), BGBl. Nr. 560/1978. Liegt für gemäß § 3 Abs. 8 AlVG versicherte Personen kein Entgelt im Sinne des § 49 ASVG vor, so ist der dreifache Betrag des jeweils gemäß § 44 Abs. 6 lit. c ASVG geltenden Betrages als täglicher Arbeitsverdienst anzunehmen.

(2) Von Sonderzahlungen (§ 49 Abs. 2 ASVG) sind Sonderbeiträge in dem nach Abs. 1 zweiter Satz geltenden Ausmaß der Sonderzahlungen zu entrichten. Hiebei sind die in einem Kalenderjahr fällig werdenden Sonderzahlungen bis zu dem in § 54 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes angeführten Betrag der Höchstbeitragsgrundlage in der Pensionsversicherung zu berücksichtigen.

(3) Der Arbeitslosenversicherungsbeitrag (Sonderbeitrag) ist vom Versicherten und vom Dienstgeber, soweit in den Abs. 4 bis 6 nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen zu tragen. § 53 Abs. 1 ASVG bleibt hiedurch unberührt; § 53 Abs. 4 ASVG gilt sinngemäß.

[…]“

§ 2 des Generalkollektivvertrages für ArbeiterInnen und Angestellte über den Begriff des Entgelts gemäß § 3 EFZG:

„(1) Als Entgelt im Sinne des § 3 EFZG gelten nicht Aufwandsentschädigungen sowie jene Sachbezüge und sonstigen Leistungen, welche wegen ihres unmittelbaren Zusammenhanges mit der Erbringung der Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer während einer Arbeitsverhinderung gemäß § 2 EFZG nicht in Anspruch genommen werden können. Als derartige Leistungen kommen insbesondere in Betracht: Fehlgeldentschädigungen, soweit sie von der Einkommensteuer befreit sind; ferner Tages- und Nächtigungsgelder, Trennungsgelder, Entfernungszulagen, Fahrtkostenvergütungen, freie oder verbilligte Mahlzeiten oder Getränke, die Beförderung der Arbeitnehmer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte auf Kosten des Arbeitgebers sowie der teilweise oder gänzliche Ersatz der tatsächlichen Kosten für Fahrten des Arbeitnehmers zwischen Wohnung und Arbeitsstätte.

(2) Als Bestandteil des regelmäßigen Entgelts im Sinne des § 3 EFZG gelten auch Überstundenpauschalien sowie Leistungen für Überstunden, die auf Grund der Arbeitszeiteinteilung zu erbringen gewesen wären, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre. Hat der Arbeitnehmer vor der Arbeitsverhinderung regelmäßig Überstunden geleistet, so sind diese bei der Entgeltbemessung im bisherigen Ausmaß mit zu berücksichtigen, es sei denn, daß sie infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (z. B. wegen Saisonende oder Auslaufens eines Auftrages) nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären.“

§ 7 des Kollektivvertrages für das Baugewerbe und die Bauindustrie, Arbeiter/innen, gültig ab 01.05.2020:

„[…]

III. Höhe des Entgeltes:

A) Die Berechnungsgrundlage bildet der kollektivvertragliche Stundenlohn.

[…].“

§ 8 des Kollektivvertrages für das Baugewerbe und die Bauindustrie, Arbeiter/innen, gültig ab 01.05.2020:

„1. Bezahlt wird die Zeit:

a) in der gearbeitet wurde,

[…].“

§ 12 des Kollektivvertrages für das Baugewerbe und die Bauindustrie, Arbeiter/innen, gültig ab 01.05.2020:

„1. Arbeitnehmer erhalten nach einmonatiger Betriebszugehörigkeit ein Weihnachtsgeld von 3,41 Stundenlöhnen für während des laufenden Arbeitsverhältnisses im Kalenderjahr jeweils geleistete 39 Stunden. Bei der Abrechnung sind allfällige Reststunden aliquot zu berücksichtigen.

Als Stundenlohn für die Errechnung des Weihnachtsgeldes gilt der kollektivvertragliche Stundenlohn der jeweiligen Lohnkategorie zuzüglich eines Zuschlages von 20 Prozent, für Lehrlinge der Stundenlohn ohne Zuschlag.“

4.2. Rechtliche Erwägungen:

A.)Zur Höhe des regelmäßigen Ausfallsentgeltes:

Eine Vergütung für die durch die Behinderung des Erwerbs eines Arbeitnehmers entstandenen Vermögensnachteile ist nach § 32 Abs 1 Z 1 iVm § 32 Abs 3 EpiG an den Arbeitgeber dann zu leisten, wenn und soweit dessen Arbeitnehmer gemäß § 7 EpiG abgesondert worden ist, dadurch bei diesem ein Verdienstentgang eingetreten ist und dieser vom Arbeitgeber ersetzt wurde; damit geht der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges auf den Arbeitgeber über. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Grundsatzerkenntnis vom 24. Juni 2021, Ra 2021/09/0094, klargestellt, dass bei der Bemessung der Verdienstvergütung auf den weiten arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff abzustellen ist, wodurch bei der Bemessung des „regelmäßigen Entgelts“ im Sinne des § 3 Abs. 2 EFZG das Ausfallsprinzip zur Anwendung gelangt. Nach diesem Prinzip soll der Arbeitnehmer während der Nichtarbeitszeiten so gestellt werden, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, wodurch er weder einen wirtschaftlichen Nachteil noch einen Vorteil erfahren soll. Im Übrigen ist der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff weit auszulegen. Unter Entgelt ist demzufolge nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden.

Auch variable regelmäßige Entgeltbestandteile (z.B. Zulagen und regelmäßige Überstunden) sind nach zuvor angeführten Erkenntnis des VwGH daher bei der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs zu berücksichtigen und sind diese iSd Ausfallsprinzips in jener Höhe zu gewähren, die gebührt hätte, wenn die Dienstverhinderung (hier behördliche Absonderung) nicht eingetreten wäre. Die nach dem Ausfallsprinzip zu stellende Frage, ob Arbeiten, für die dies nicht im Vorhinein feststeht, in der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären, ist im Zweifel - in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne - danach zu prüfen, ob in den letzten dreizehn Wochen (das entspricht in etwa 3 Monaten) ihre Regelmäßigkeit bejaht werden kann. Ist dies der Fall, so ist bei Entgeltschwankungen - vorbehaltlich anderer bindender Regelungen (wie Kollektivverträge) - ein Durchschnittsentgelt zu berechnen ("Durchschnittsprinzip"). Sofern sich der Zeitraum aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung der Regelmäßigkeit von Entgeltbestandteilen nicht als ausreichend erweisen sollte, ist ein dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechender längerer Zeitraum heranzuziehen (vgl. VwGH 05.03.1991, 88/08/0239).

Erfolgt eine Entlohnung des Arbeitnehmers - wie im vorliegenden Fall aufgrund der dargestellten Bestimmungen des maßgeblichen Kollektivvertrages - nach der Anzahl der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden und nicht in monatlich gleichbleibender Höhe, so ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges - unter Heranziehung des Ausfallsprinzips iSd § 3 EFZG - auf Basis des dem Arbeitnehmer gebührenden Stundenlohns und der aufgrund der Absonderung tatsächlich ausgefallenen Arbeitsstunden zu berechnen. Für eine „kalendermäßig taggenaue Berechnung“ unter Heranziehung eines fiktiven Monatsentgeltes (so die Berechnung des Vergütungsanspruches durch die belangte Behörde) besteht hingegen schlichtweg kein Raum, wenn ohnehin die Anzahl der Ausfallsstunden feststeht und hierdurch eine exakte Berechnung des Ausfallentgeltes möglich ist.

Im Anlassfall konnte die Bf glaubhaft darlegen, dass sich der absonderungsbedingte Arbeitsausfall ihres Dienstnehmers auf 70 Arbeitsstunden (Ausfallsstunden) beläuft. Entsprechend den kollektivvertraglichen Bestimmungen, wonach eine Bezahlung anhand der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden zu erfolgen hat, ergibt sich somit für den Zeitraum der behördlichen Absonderung ein ersatzfähiger Ausfall an Bruttolohn von *** (Stundenlohn [„Zeitlohn“ laut Lohnabrechnung]) * 70 (Ausfallsstunden) = EUR ***.

Dass bei Berechnung des variablen regelmäßigen Entgeltes die Positionen „Nacht-Feiertags-Zuschlag 50% §68/1 (ARB)“, „Fahrstd./Lenkstd. (ARB)“ und „Stamm.Zulage (ARB)“ aufgrund ihres regelmäßigen Charakters einzubeziehen sind, war gegenständlich nicht strittig. Da es sich bei der Position „Nacht-/Sonntagszuschlag 100% (ARB)“ dem Grunde nach auch um einen Zuschlag aufgrund von geleisteter Nachtarbeit handelt, Nachtzuschläge (siehe „Nacht-Feiertags-Zuschlag“) aber vorliegend als regelmäßiges Entgelt anzusehen sind, war entgegen der Ansicht der BH auch diese Position in die Berechnung der regelmäßigen Zulagen und Zuschläge miteinzubeziehen. Hingegen handelt es sich bei Taggeldern (auch wenn diese der Lohnsteuerpflicht unterliegen) im Regelfall um reine Aufwandersatzleistungen des Arbeitgebers (siehe hierzu den zierten § 2 Abs. 1 des Generalkollektivvertrages für ArbeiterInnen und Angestellte über den Begriff des Entgelts gemäß § 3 EFZG), welche nicht unter den Entgeltbegriff des § 3 EFZG zu subsumieren sind (dass die Bf bei Errechnung des „Quarantäneschnitts“ Taggelder berücksichtigt hätte, ist dem Beschwerdevorbringen im Übrigen auch gar nicht zu entnehmen).

Die Bemessungsgrundlage des regelmäßigen variablen Entgeltes beläuft sich daher in Summe auf EUR *** (= Addition der Positionen „Nacht-Feiertags-Zuschlag 50% §68/1 (ARB)“, „Fahrstd./Lenkstd. (ARB)“, „Stamm.Zulage (ARB)“ in den Lohnabrechnungen Dezember 2020 bis Februar 2021 sowie der Position „Nacht-/Sonntagszuschlag 100% (ARB)“ der Lohnabrechnung für Jänner 2021.

Dieser Betrag ist durch die Anzahl der im Betrachtungszeitraum geleisteten Normalarbeitsstunden (= 305 Stunden [Stunden laut „Zeitlohn“ abzüglich 4,5 Überstunden; siehe dazu „Überstundenzuschlag“ im Dezember 2020]) zu dividieren und mit der Summe der absonderungsbedingten Ausfallstunden (= 70 Stunden) zu multiplizieren (vgl. hierzu auch die ständige Rechtsprechung des OGH [RIS-Justiz RS0058658] zur Berechnung von regelmäßigen Überstundenleistungen, welche sich auf die Errechnung von regelmäßigen Zulagen und Zuschlägen übertragen lässt).

Das für den Absonderungszeitraum zustehende variable regelmäßige Entgelt beläuft sich daher auf ***/305 * 70 = EUR ***.

Der Anspruch auf Vergütung der aliquoten Weihnachtsremuneration errechnet sich entsprechend der gem. § 32 Abs. 3 EpiG iVm § 3 Abs. 3 EFZG sinngemäß anzuwendenden unmissverständlichen kollektivvertraglichen Bestimmungen des Kollektivvertrages über die Bauindustrie und das Baugewerbe (§ 12) folgendermaßen:

Kollektivvertraglicher Stundenlohn (EUR ***; siehe Zuschlagsverrechnungsliste der BUAK) multipliziert mit dem Faktor 3,41 und dem Faktor 1,2 multipliziert mit 70 Ausfallstunden / 39 Stunden = EUR *** an aliquoter Weihnachtsremuneration

B.) Zur Vergütungsfähigkeit der Arbeitgeberbeiträge zur gesetzlichen Arbeitslosenversicherung:

Vorliegend als strittig erweist sich die Frage, ob die vom Arbeitgeber zu entrichtenden Beiträge in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung unter den in § 32 Abs. 3 EpiG verwendeten Begriff „vom Arbeitgeber zu entrichtender Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung“ zu subsumieren und diese Beiträge somit dem Arbeitgeber ebenfalls aufgrund der in § 32 Abs. 3 EpiG normierten Ersatzpflicht zu ersetzen sind. Soweit ersichtlich, vertritt die BH die Rechtsmeinung, dass nur die sich aus der Bestimmung des § 51 ASVG ergebenden Beiträge (das sind die Dienstgeberbeiträge zur allgemeinen gesetzlichen Kranken-, Unfall-, und Pensionsversicherung) als ersatzfähige Beiträge in der gesetzlichen Sozialversicherung iSd § 32 Abs. 3 EpiG anzusehen seien. Diese Ansicht erweist sich jedoch als verfehlt.

Wie die Bf richtig aufzeigt, enthält die in § 32 Abs. 3 EpiG normierte Ersatzpflicht der Beiträge in der gesetzlichen Sozialversicherung keine Einschränkung dahingehend, dass hierunter nur Dienstgeberbeiträge zur „Allgemeinen Sozialversicherung“ iSd ASVG zu verstehen sind. So hat der VwGH etwa ausgesprochen, dass auch die aufgrund des § 52 Abs. 3 Bundesbahngesetz vom Dienstgeber zu leistenden Beträge zur Deckung des Pensionsaufwandes der dem Bundesbahn-Pensionsgesetz unterliegenden Pflichtversicherten ebenso als Dienstgeberanteile in der gesetzlichen Sozialversicherung iSd § 32 Abs. 3 vierter Satz EpiG anzusehen sind (VwGH 18.10.2022, Ra 2022/03/0055).

Bei der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung handelt es sich zweifellos - ebenso wie bei der gesetzlichen Kranken-, Pensions-, und Unfallversicherung - um eine gesetzliche Pflichtversicherung, welche vor einem Lebensrisiko, nämlich der Arbeitslosigkeit, schützen soll. Bereits nach allgemeinem Begriffsverständnis stellt die Arbeitslosenversicherung somit eine gesetzliche Sozialversicherung dar (vgl. zum Umfang des gesetzlichen Sozialversicherungsrechts auch Tomandl, Sozialrecht7 (2019), 238) und sind die hierfür vom Arbeitgeber zu entrichtenden Beiträge somit als Dienstgeberbeiträge in der gesetzlichen Sozialversicherung anzusehen. Die Annahme, dass die in § 32 Abs. 3 vierter Satz EpiG angeordnete Ersatzpflicht nur die Dienstgeberbeiträge zur allgemeinen Sozialversicherung umfasst, findet hingegen – wie bereits dargelegt - im Wortlaut der Bestimmung keine Deckung und würde auch dem offensichtlichen Zweck dieser Regelung, nämlich dass dem Arbeitgeber kein finanzieller Nachteil durch die in § 32 Abs. 3 zweiter Satz EpiG angeordnete Verpflichtung zur Weiterzahlung des regelmäßigen Entgeltes trotz Unterbleibens der Arbeitsleistung entstehen soll, widersprechen.

C.) Zur (Gesamt)höhe des Anspruches auf Verdienstentgang:

Unter Zugrundelegung des unter Punkt A). errechneten aliquoten regelmäßigen Entgelts ergeben sich somit entsprechend der Bestimmungen des ASVG und des AMPFG für die Zeit der Erwerbsbehinderung von der Bf zu entrichtende Dienstgeberanteile in der gesetzlichen Sozialversicherung in der Höhe von EUR *** (= *** * 0,2053) an Dienstgeberbeiträgen zum laufenden Entgelt und EUR *** (= *** * 0,2053) an Dienstgeberbeiträgen zu den Sonderzahlungen (3,78% KV + 1,2% UV + 12,55% PV + 3% ALV = 20,53% gesamt an gesetzlichen Dienstgeberbeiträgen zur Arbeitslosenversicherung und allgemeinen Sozialversicherung).

Der pro Arbeitstag zu entrichtende Zuschlag gem. § 21 BUAG beläuft sich – unter Zugrundelegung der in den Feststellungen wiedergegebenen BUAK-Verrechnungsliste - für den beantragten Vergütungszeitraum (dieser umfasst konkret 9 Arbeitstage) auf insgesamt EUR *** (= *** / 23 * 9).

Zusammengefasst ergibt sich somit ein erstattungsfähiger Vergütungsanspruch nach § 32 Abs. 3 EpiG in der Höhe von

EUR *** an Bruttolohn,

EUR *** an regelmäßigem variablen Entgelt,

EUR *** an aliquoter Weihnachtsremuneration,

EUR *** an Dienstgeberbeiträgen zum laufenden Entgelt,

EUR *** an Dienstgeberbeiträgen zu den Sonderzahlungen,

EUR *** an beantragtem Zuschlag gem. § 21 BUAK,

sohin insgesamt EUR ***.

Aus den genannten Gründen war der Beschwerde daher stattzugeben und der Vergütungsbetrag antragsgemäß mit EUR *** festzusetzen.

zu II.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der zitierten Rechtsprechung ab, noch fehlt es an einer solchen. Des Weiteren ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs- und Verfassungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.