Landesverwaltungsgericht Burgenland E 018/11/2020.001/016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.06.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGBU:2020:E.018.11.2020.001.016

Begründung

Zahl: E 018/11/2020.001/016 Eisenstadt, am 29.06.2020

***, ***Strafsache

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat durch seine Präsidentin Mag. Potetz-Jud über die Beschwerde des Herrn ***, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***, vom 09.03.2020 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft *** vom 20.02.2020, Zl. ***, wegen vorgeworfener Übertretung des Glücksspielgesetzes

zu Recht e r k a n n t :

I.Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 erster Tatbestand Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft *** vom 20.02.2020 wurde dem nunmehrigen Beschwerdeführer angelastet, er habe sich - durch Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten - am 01.06.2017 als Unternehmer an verbotenen Ausspielungen beteiligt und dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG begangen. Der Spruch des Straferkenntnisses lautet auszugsweise wie folgt:

„Die *** mit Sitz in *** – ***, ***, hat am 1.6.2017 im Lokal mit der Bezeichnung *** in ***, ***, zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz veranstaltet, indem sie in diesem Zeitraum 9 Glücksspielautomaten, drei davon mit der Bezeichnung ‚Apollo Royal Win‘, drei mit der Bezeichnung ‚Apollo‘ und drei mit der Bezeichnung ‚MLT Multi Grafik Fernsteuerung‘ auf eigene Rechnung und Gefahr betrieben und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet hat, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Auf allen 9 Geräten wurden Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten, bei denen jeweils für einen geldwerten Einsatz ein geldwerter Gewinn in Aussicht gestellt wurde. Eine Bewilligung für diese Geräte nach dem Glücksspielgesetz lag nicht vor.

Herr ***, geb. am ***, wohnhaft in ***, ***, hat sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz am 1.6.2017 insoferne an diesen verbotenen Veranstaltungen beteiligt, als er die Räumlichkeiten dieses Lokals mit Mietvertrag vom 15.5.2016 an die *** vermietet hat, sodass es dieser Gesellschaft möglich war, dort diese verbotenen Veranstaltungen abzuhalten. Der monatliche Mietzins in der Höhe von € 1.150,-- floss ihm in wirtschaftlicher Hinsicht zu. Er war in Kenntnis davon, dass die genannte Gesellschaft in dem von ihm vermieteten Lokal verbotene Glücksspiele veranstaltet.

Er hat dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 52 Abs. 1 Z 1, viertes Tatbild, Glücksspielgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über ihn folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheits-strafe von

Gemäß

€ 1.500,-- pro Glücks-spielautomat, somit insgesamt € 13.500,--

16 Stunden pro Glücksspiel-automat, somit insgesamt 144 Stunden

---

§ 52 Abs. 1 Einleitung und Abs. 2, dritter Strafsatz Glücksspiel-gesetz iVm. § 20 VStG

…

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 14.850,00.“

Begründend führt die belangte Behörde unter anderem aus, dass dem Beschwerdeführer – nach Übereignung des gegenständlichen Geschäftslokales in ***, ***, an seine Söhne *** und *** mit Schenkungsvertrag vom 25.12.2015 – ein lebenslanges Fruchtgenussrecht an den Einnahmen aus der Vermietung dieser Räumlichkeit, zum hier maßgeblichen Zeitpunkt an die ***, zukomme. Am Tag der – der Anzeige des Finanzamtes Bruck Eisenstadt Oberwart zu Grunde liegenden - Kontrolle durch die Finanzpolizei (01.06.2017) seien von der *** in diesem Geschäftslokal verbotene Glücksspiele veranstaltet worden. Der Beschwerdeführer habe sich an diesen Glücksspielen zwar nicht aktiv beteiligt, allerdings habe er die aus dem Mietvertrag mit der veranstaltenden slowakischen Gesellschaft erfließenden monatlichen Mieteinnahmen lukriert. Durch die Vermietung habe er es der *** ermöglicht, die verbotenen Ausspielungen zu veranstalten; er habe sich demgemäß als Unternehmer an diesen Ausspielungen beteiligt. Dass er von den verbotenen Ausspielungen gewusst habe, erscheine seit einem im Jahr 2014 gegen ihn geführten Verwaltungsstrafverfahren als erwiesen.

In der fristgerecht dagegen erhobenen Beschwerde brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er sei als bloßer Vermieter der Räumlichkeiten niemals an Einnahmen aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes beteiligt gewesen. Er habe lediglich ein Lokal mit dazugehörigen Parkplätzen ohne jegliche Einrichtungsgegenstände für den Betrieb eines Wettlokals vermietet, wobei die Miete ortsüblich und weder umsatz- noch gewinnabhängig gewesen sei.

Er verfüge weder über einschlägiges Fachwissen in Bezug auf das Glücksspielgesetz noch über nähere Kenntnisse betreffend die verschiedenen Typen von Glücksspielautomaten und könne demgemäß nicht beurteilen, welche [Arten von] Automaten dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen. Zudem könnten sich die einschlägigen Gesetze laufend ändern und von Bundesland zu Bundesland abweichen.

Er habe keine Kenntnis davon gehabt, ob bzw. dass in dem von ihm vermieteten Lokal Glücksspiele veranstaltet würden. Als ihm ein diesbezüglicher Verdacht zur Kenntnis gelangt sei, habe er umgehend den Vertreter der [neuen] Mieterin kontaktiert und um Aufklärung gebeten. Es sei ihm mitgeteilt worden, dass in den angemieteten Räumlichkeiten kein illegales Glücksspiel, sondern lediglich Geschicklichkeitsspiele betrieben würden, welche nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterlägen. In seiner Rechtfertigung vor der belangten Behörde führte der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang weiter aus, er sei – im Hinblick auf die Konfrontation der Vermieterin mit dem geäußerten Verdacht und seine Bitte um Aufklärung - noch im August 2017 zu einem Lokalbesuch eingeladen worden; er habe das Lokal auch tatsächlich besucht und keine Glücksspielautomaten vorgefunden. Dennoch habe er in weiterer Folge aufgrund der wiederholt gegen ihn erhobenen Anschuldigungen und der ihm daraus erwachsenen Unannehmlichkeiten, in die er als Unbeteiligter hineingezogen worden sei, den Mietvertrag im August 2017 gekündigt und sei das Mietverhältnis mit der *** mittlerweile beendet.

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland forderte den Beschwerdeführer im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zu einer weiteren Stellungnahme sowie zur Beantwortung von konkreten Fragen – etwa zur angelasteten Kenntnis von der Veranstaltung verbotener Glücksspiele in der von ihm vermieteten Räumlichkeit sowie zu seinen Einnahmen, insbes. zur Höhe des Mietzinses und dessen Ortsüblichkeit - auf.

Der Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 30.04.2020 wie folgt Stellung:

„Zur Aufklärung des Sachverhaltes bezüglich des ortsüblichen Mietzinses übermittle ich Ihnen beiliegend eine Aufstellung vergleichbarer Mietlokale in *** durch ein Immobilientreuhänderunternehmen. Es ist ersichtlich, dass sich der gegenständliche Mietzins auf Grund der Lage am ortsüblichen Preisniveau bewegt. Die Basis für diese Preisgestaltung wurde bereits im Juli 2004 beim Erstmietverhältnis mit einem anderen Mieter, welcher ein Café Restaurant betrieben hat, geschaffen und ist bis zuletzt, abgesehen von Indexanpassungen, unverändert geblieben.

Was die Annahme der Bezirkshauptmannschaft *** betrifft, dass ich von verbotenen Glücksspielen Kenntnis haben sollte, habe ich umgehend vom Vertreter des Mieters, Herrn ***, Aufklärung gefordert. Er hat mir zugesichert, dass lediglich der Verdacht bestehe, Glücksspiele veranstaltet zu haben. Dennoch drängte ich auf eine Begehung des Lokals in Anwesenheit des Lokalbetreuers, Herrn ***.

Da ich weder einschlägiges Wissen über Glücksspielgesetze habe noch über Kenntnisse der dafür erforderlichen Automaten verfüge, forderte ich Herrn *** auf, bekanntzugeben, wie sich Glücksspielautomaten optisch von Automaten unterscheiden, die für Sportwetten üblich sind. Außer Sportwettenautomaten konnte ich schlichtweg keine weiteren Automaten im Lokal vorfinden.

Unverständlich erschien mir auch, dass, falls Glücksspiele stattgefunden haben sollten, seitens der Behörde keine Sperre des Lokals veranlasst wurde.

Als selbständiger Unternehmer, der ich einen Großteil meines Arbeitslebens bis zu meinem Pensionsantritt tätig war (ich habe ein Autohaus mit Verantwortung über bis zu zwanzig Mitarbeiter stets unbescholten betrieben) weiß ich, dass für jede geschäftliche Tätigkeit eine Betriebsstättengenehmigung der Bezirkshauptmannschaft erforderlich ist. Aus Erfahrung in meinem Betrieb weiß ich auch, dass kontinuierliche Kontrollen stattfinden. Selbst bei geringen Mängeln kommt es zu Abmahnungen, wo im Wiederholungsfall auch auf die Möglichkeit einer Betriebsschließung hingewiesen wird.

Da es meines Wissens aber nie zu einer Betriebssperre des Mietlokales seitens der Behörde in der Zeit des aufrechten Mietverhältnisses gekommen ist, hatte ich Zweifel, dass tatsächlich Glücksspiele stattgefunden haben, zumal auch bei der Begehung des Lokals keine dahingehenden Auffälligkeiten erkennbar waren.

Dennoch habe ich, um die Unannehmlichkeiten ständiger Strafdrohungen durch die Bezirkshauptmannschaft abzuwenden, das Mietverhältnis vor Ablauf der Befristung gekündigt. Das Kündigungsschreiben wurde der Bezirkshauptmannschaft auch vorgelegt. Die Kündigung wurde seitens des Mieters mit der Begründung, dass der Mieter seinen Verpflichtungen dem Vermieter gegenüber gemäß der Judikatur stets nachgekommen sei, nicht anerkannt.

In dieser angespannten Situation, dass ich einerseits bei vorzeitiger Kündigung einen Rechtsstreit mit dem Mieter zu erwarten hatte und andererseits bei Weiterführung des Mietverhältnisses weitere Strafverfügungen der Bezirkshauptmannschaft zu erleiden hatte, sah ich nur noch den Ausweg, den Ablauf des befristeten Mietverhältnisses abzuwarten, ohne jedoch die vorzeitige Mietvertragskündigung zurückzuziehen und jedenfalls jegliche Vertragsverlängerung zu vermeiden. Es hat nach Fristablauf auch kein Geschäftsbetrieb mehr stattgefunden. Damit habe ich alle mir zur Verfügung stehenden rechtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft.

Ich habe zu keinem Zeitpunkt andere Einnahmen als die ortsübliche Miete lukriert, ebenso keine weiteren Vorteile irgendeiner Art erhalten oder angestrebt.“

Der Stellungnahme beigelegt war eine aktuelle Mietpreisanalyse eines Wiener Immobilienvermittlungsunternehmens, in der – unter Heranziehung vergleichbarer Mietobjekte in *** – zusammenfassend festgestellt wurde, dass der vom Beschwerdeführer verrechnete Mietpreis in der Höhe von 8,- Euro pro Quadratmeter ortsüblich sei bzw. sogar geringfügig unter dem durchschnittlichen ortsüblichen Preisniveau liege.

Die Stellungnahme des Beschwerdeführers wurde der belangten Behörde wie auch der Finanzpolizei zur Kenntnis gebracht und diesen Gelegenheit zur Äußerung eingeräumt.

Die belangte Behörde verwies in ihrer Replik auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis und bekräftigte ihre Ansicht, dass der Beschwerdeführer von der Veranstaltung verbotener Glücksspiele in dem von ihm vermieteten Geschäftslokal Kenntnis gehabt habe. Die Behörde habe letztlich – nach der (hier gegenständlichen) Kontrolle – mit Bescheid vom 19.06.2017 eine teilweise Betriebsschließung verfügt; der Beschwerdeführer habe bei Besuchen im Lokal anlässlich der Ablesung des Wasserzählers die Versiegelungsplaketten an der betreffenden Tür (zu einem separaten Raum des Lokals) bemerken müssen. Zudem habe der Beschwerdeführer den Mietvertrag nicht vorzeitig gekündigt wie er insgesamt in Kauf genommen habe, dass eine ihm unbekannte ausländische Gesellschaft das Lokal mietete, ohne maßgebliche Repräsentanten dieser Gesellschaft kennengelernt zu haben.

Auch die Finanzpolizei erstattete eine Stellungnahme, in der sie die Bestätigung des bekämpften Bescheides forderte und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte.

Mit Schriftsatz vom 25.05.2020 bekräftigte der Beschwerdeführer sein Vorbringen in einer weiteren Stellungnahme und legte auch das Kündigungsschreiben zum Mietvertrag sowie die Erwiderung der damaligen Mieterin vor; die Eingaben wurden den anderen Parteien zur Kenntnis gebracht.

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland führte in dieser Strafsache eine mündliche Verhandlung durch, in welcher der Beschwerdeführer neun von ihm angefertigte Fotos (Außen- und Innenansichten des Geschäftslokals) vorlegte und sein Beschwerdevorbringen wie folgt präzisierte bzw. ergänzte (auszugsweise Wiedergabe aus der Niederschrift):

„Zum Vorwurf der Teilnahme am verbotenen Glücksspiel führe ich aus, dass ich nie eine finanzielle Beteiligung an den Gewinnen hatte. Meine Mieteinnahmen waren immer gleich, unabhängig vom Verdienst des Mieters. Die Miete war seit 2004, der Errichtung [des Geschäftsgebäudes, das fünf weitere Mietobjekte beherbergt], immer gleich. Eine Wertschöpfung aus Automatenspielen war niemals gegeben. …

Es wurde von der [belangten Behörde] von mir verlangt, dass ich unangekündigt ins Lokal eintreten und Kontrollen vornehmen soll. Das wäre ein Verstoß gegen das Mietrechtsgesetz. Ich habe auch technisch keine Möglichkeit, dort einzudringen. Die Eingangstür hat einen Tastschalter, die Türöffnung erfolgt automatisch von innen. Über eine Kamera wird geschaut, wer kommt und danach wird geöffnet oder nicht …

Zum Vorwurf, dass ich von einer versiegelten Tür hätte wissen müssen, gebe ich an, dass … auf Foto 8 erkennbar [ist], dass die Versiegelung der Tür hinter einem Werbeplakat verborgen war. … Der vom Zeugen … beschriebene Raum wurde als Aufenthaltsraum für das Personal beschrieben. Beim Ablesen des Wasserzählers war ich immer bemüht, die Geschäftstätigkeit möglichst wenig zu stören und bin direkt in die Küche gegangen. Die getarnte Tür habe ich erst bei Rückstellung des Lokals nach Ablauf des Mietverhältnisses gesehen. …

Für eine vorzeitige Kündigung [des Mietvertrages] muss ein Grund vorliegen. Es ist kein Grund vorgelegen, der Mieter hat seine Verpflichtungen stets eingehalten, er hat die Miete und die Betriebskosten pünktlich bezahlt, das Lokal pfleglich behandelt, die Geschäftstätigkeit so ausgeübt, dass andere in der Gemeinschaftsanlage nicht gestört wurden und auch in die Verschönerung des Lokals investiert. So einen Mieter kann man nicht kündigen, nur mit einem langwierigen Prozess, bei dem die Kosten am Vermieter hängen bleiben. Außerdem habe ich den Versuch unternommen, den Mieter zu kündigen … Einen Mieter persönlich zu kennen, ist in der Immobilienbranche heutzutage nicht mehr üblich bzw. nicht immer möglich. … Ich habe viele Mieter gehabt, wobei die Mietverhältnisse immer friktionsfrei waren, weshalb ich mir keine Gedanken um die Reputation der Mieter machte oder machen musste.

Selbst wenn ich gewusst hätte, welche Automaten sich im Lokal befinden bzw. dass diese einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz bedürfen, habe ich nicht wissen können, dass der Betreiber nicht über eine derartige Konzession verfügt. …“

Der Vertreter der belangten Behörde bekräftigte die im Straferkenntnis und in der schriftlichen Stellungnahme vertretene Rechtsansicht und stellte zusammenfassend fest, dass nach seinem Dafürhalten der Beschwerdeführer zu wenig unternommen habe, um die Mieterin von verbotenen Handlungen abzuhalten.

II. Als Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer ist der ehemalige Eigentümer und zum Tatzeitpunkt Fruchtgenussberechtigte einer ca. 150 m2 großen Geschäftsräumlichkeit mit der Bezeichnung *** in ***, *** (Zentrumsnähe), die er seit 2005 an unterschiedliche Mieter zu einem fixen monatlichen Mietzins vermietete. Zunächst erfolgte eine Vermietung an die Firma ***, die – wovon sich der Beschwerdeführer anlässlich des Abschlusses des Mietvertrages persönlich überzeugte – Sportwetten anbot. In der Folge schloss er den selben Mietvertrag mit dem Verein für *** ab, wobei er bei der Übergabe der Geschäftsräumlichkeit nicht im Lokal anwesend war, da Vor- und Nachmieter sich über die Übernahme des Inventars geeinigt hatten und auch die Schlüsselübergabe direkt erfolgte. In gleicher Weise traten in der Folge die ***, die *** und im Jahr 2016 die *** in den Mietvertrag ein. Der Beschwerdeführer verfügte nicht über Schlüssel zum Lokal (diese waren im Besitz der jeweiligen Betreiber); er suchte die Räumlichkeiten anlässlich der Wahrnehmung seiner Pflichten aus dem Mietvertrag (zB periodische Ablesung des Wasserzählers, Instandhaltungspflichten) in regelmäßigen Abständen auf.

Im hier maßgeblichen Zeitpunkt war das Geschäftslokal aufgrund des Mietvertrages vom 15.05.2016 „zum Betrieb eines Wettlokales“ an die *** mit Sitz in *** zu einem fixen monatlichen Mietzins in der Höhe von 1.150,-- Euro vermietet. Mietgegenstand waren die 150 m2 großen Räumlichkeiten im Untergeschoß des Geschäftshauses *** in ***; Einrichtungsgegenstände oder Geräte wurden nicht mitvermietet. Das Bestandverhältnis wurde befristet auf die Dauer von drei Jahren abgeschlossen; im Fall, dass keine Kündigung bzw. vorzeitige Kündigung (aus bestimmten, in Punkt III des Mietvertrages näher genannten Gründen) erfolgt, würde sich das Mietverhältnis um jeweils ein Jahr verlängern.

Festgehalten wird, dass der genannte Mietzins für eine Räumlichkeit wie das hier gegenständliche Geschäftslokal – im Hinblick auf dessen Größe, die Lage in Zentrumsnähe und die direkt vor dem Lokal vorhandenen Parkmöglichkeiten – ortsüblich ist bzw. sogar geringfügig unter dem Marktniveau liegt (vgl. dazu die aus sachverständiger Sicht untermauerten Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 30.04.2020 sowie die darauf bezüglichen Feststellungen im hg. Erkenntnis vom 03.04.2017, E 018/02/2017.005/006). Dies wurde auch seitens der belangten Behörde nicht in Abrede gestellt.

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz, durchgeführt am 01.06.2017 von Organen des Finanzamtes Bruck Eisenstadt Oberwart, an der auch ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft *** teilnahm, wurden in einem rückwärtig gelegenen Raum des Geschäftslokales neun betriebsbereite und eingeschaltete Glücksspielautomaten vorgefunden, auf denen Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten wurden. Bewilligungen nach dem Glücksspielgesetz lagen nicht vor; die Glücksspielgeräte wurden beschlagnahmt. In Bezug auf den obgenannten Raum wurde in weiterer Folge - mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft *** vom 19.06.2017 - eine teilweise Betriebsschließung verfügt.

Am 30.06.2017 wurde der Bezirkshauptmannschaft *** seitens der Finanzpolizei eine Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer wegen des Verdachts des „unternehmerisch Beteiligens“ an verbotenen Ausspielungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG übermittelt. In der Anzeige wurde darauf hingewiesen, dass „der Beschuldigte bloß aufgrund der während der Kontrolle möglichen Nachforschungen als unternehmerisch an der Veranstaltung verbotener Glücksspiele Beteiligter ermittelt wurde. Diese Eigenschaft wäre jedenfalls zu verifizieren.“

Am 07.08.2017 wurde der Beschwerdeführer von der belangten Behörde als Zeuge im Beschlagnahmeverfahren vernommen. Anlässlich dieser Vernehmung wurde ihm mitgeteilt, dass am 01.06.2017 in dem von ihm vermieteten Lokal eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt worden sei, wobei der Verdacht entstanden sei, dass in den Räumlichkeiten verbotene Glücksspiele veranstaltet würden. Der Beschwerdeführer versicherte, davon keine Kenntnis gehabt zu haben und wurde daraufhin vom Sachbearbeiter der belangten Behörde aufgefordert, dafür zu sorgen, dass in dem vermieteten Lokal zukünftig keine verbotenen Glücksspiele mehr veranstaltet werden, ansonsten müsse er damit rechnen, dass das von ihm vermietete Lokal gemäß § 56a GSpG geschlossen und möglicherweise gegen ihn ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet werde.

Daraufhin kündigte der Beschwerdeführer mit Einschreiben vom 14.08.2017 den Mietvertrag mit der *** wegen widmungsfremder Verwendung des Mietgegenstandes auf. Begründend führte er (auszugsweise) aus:

„Entgegen den Bestimmungen des Mietvertrages Punkt II., in welchem als Verwendungszweck der Betrieb eines Wettlokals vereinbart ist, wurde mir von der Behörde mitgeteilt, es bestehe der Verdacht, dass in diesen Räumlichkeiten verbotene Glücksspiele stattfinden. Es wurden bereits verbotene Glücksspielautomaten beschlagnahmt. Dadurch entstanden mir … erhebliche Unannehmlichkeiten.“

Die Mieterin erklärte mit Antwortschreiben vom 14.09.2017, die ausgesprochene Kündigung nicht anzuerkennen und begründete dies wie folgt:

„1. Es ist unrichtig, dass in den von Ihnen angemieteten Räumlichkeiten illegales Glücksspiel betrieben wurde, richtig ist vielmehr, dass es sich um Geschicklichkeitsspiele handelt, welche nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen;

2. Selbst wenn es sich um verbotenes Glücksspiel handeln sollte, so stellt dies gemäß der Judikatur der Gerichte keinen Kündigungsgrund dar. Es ist zwar richtig, dass Sie aufgrund der Strafandrohung durch die Bezirkshauptmannschaft *** erhebliche Unannehmlichkeiten hatten, was wir auch zutiefst bedauern, jedoch kann Ihnen aus einem eventuell gesetzesuntreuen Verhalten seitens Ihres Mieters keine wie immer geartete Verpflichtung zukommen, für diese gerade stehen zu müssen.

Aus vorstehenden Gründen teilen wir Ihnen mit, dass wir Ihre Kündigung nicht anerkennen und werden weiterhin pünktlich an Sie unsere Miete bezahlen bzw. allen uns auferlegten Verpflichtungen nachkommen.“

Der Beschwerdeführer entschied sich gegen einen Rechtsstreit mit nicht absehbarer Dauer und Kosten, hielt die Kündigung jedoch aufrecht, sodass das Mietverhältnis mit Ablauf der Befristung im Mai 2019 endete.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Einvernahme des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung sowie den Aussagen und Stellungnahmen der anderen Parteien im Rahmen der Verhandlung und des gerichtlichen Ermittlungsverfahrens. Der Beschwerdeführer hinterließ in der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck; seine Verantwortung vor Gericht und vor der Verwaltungsbehörde ergab ein nachvollziehbares Bild des Geschehens, das auch mit dem Inhalt der Anzeige der Finanzpolizei nicht in Widerspruch steht.

III. Rechtslage

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (in der Folge: GSpG) lauten auszugsweise wie folgt (Hervorhebungen durch das Verwaltungsgericht):

§ 1 GSpG – „Glücksspiele“:

„(1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.“

§ 2 GSpG – „Ausspielungen“:

„(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln …

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.“

§ 4 GSpG – „Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol“:

„(1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes

durchgeführt werden.“

§ 52 GSpG – „Verwaltungsstrafbestimmungen“:

„(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

…“

IV. Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG versteht man unter Glücksspielen solche Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Durch § 2 Abs. 1 GSpG wird der Glücksspielbegriff in zwei Unterbegriffe gegliedert, nämlich einerseits in Glücksspiele, welche als Ausspielungen im Sinne dieser Bestimmung einzustufen sind, und andererseits in Glücksspiele, auf die das nicht zutrifft. Eine dem Glücksspielmonopol unterliegende Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG liegt dann vor, wenn der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung (Einwurf von Geld- oder Spielmarken) eine mittels eines Glücksspielapparats zu bewirkende Gegenleistung in Aussicht stellt (vgl. VwGH 23.06.1995, 91/17/0022; 24.06.1997, 94/17/0113).

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG, für welche eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und welche zudem nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 leg.cit. ausgenommen sind.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer „zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt“.

§ 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG stellt die Beteiligung als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG an zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unter Strafe.

Voraussetzung für die Verwirklichung des Straftatbestandes gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG ist demnach (u.a.) die Qualifikation des Beschuldigten als „Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG“. Eine Subsumtion des ihm angelasteten Verhaltens unter diese Übertretungsnorm ist nur zulässig, wenn er die Tatbildelemente als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG verwirklicht hat.

Unter einem Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG versteht das Glücksspielgesetz jede Person, welche selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn ausgerichtet sein. Beim Tatbild des „unternehmerisch Beteiligens“ im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG kommt hinzu, dass nur unternehmerische Handlungen im Sinne einer nachhaltigen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus verbotenen Ausspielungen erfasst werden (arg. „daran“ - vgl. in diesem Sinne schon VwG Wien 12.02.2016, VGW-002/042/10318/ 2015, VGW-002/V/042/10320/2015; so auch grundlegend VwG Wien 12.07. 2016, VGW-002/059/15214/2015 u. a. Zlen; LVwG Bgld. 03.04.2017, E 018/ 02/2017.005/006, VwG Wien 02.10.2019, VGW-002/060/9347/2019/E-2).

Gegenständlich ergaben sich weder im behördlichen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Anhaltspunkte dafür (und wurde auch seitens der belangten Behörde nicht behauptet), dass die Geschäftsbeziehung des Beschwerdeführers zur *** über die Vermietung von Räumlichkeiten hinausgegangen wäre oder der Beschwerdeführer zu irgendeinem Zeitpunkt andere Einnahmen als solche aus einer reinen Raummiete lukriert hätte oder lukrieren wollte.

Allein durch die Vermietung der Räumlichkeit setzte der Beschwerdeführer zwar selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, es handelte sich jedoch bei diesen Einnahmen lediglich um fixe Mieterlöse in - fachkundig belegter - ortsüblicher Höhe. Es sind insbesondere auch keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer allenfalls für ein bewusstes Dulden der Aufstellung verbotener Glücksspielautomaten vom Veranstalter *** entschädigt worden oder gar am Gewinn oder den Spielerlösen beteiligt gewesen sei. Im konkreten Fall, in dem der Beschwerdeführer einen Geschäftsraum – in für die Kundenfrequenz günstiger Zentrumslage und für diverse Zwecke geeigneter Größe ohne jegliche Einrichtung – zu einem ortsüblichen fixen Mietzins vermietete, wird daher nach dem zuvor Ausgeführten das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG insofern nicht verwirklicht.

Dem Beschwerdeführer, einem Pensionisten, der bis zu seinem Pensionsantritt als selbstständiger Unternehmer ein Autohaus betrieb und nie im Glücksspielbereich tätig war, ist zugute zu halten, dass er – wie schon unter Pkt II. im Detail ausgeführt – unmittelbar nachdem er im Rahmen seiner Vernehmung als Zeuge im Beschlagnahmeverfahren von der hier gegenständlichen Kontrolle und dem Verdacht illegaler Glücksspielaktivitäten in dem von ihm vermieteten Geschäftslokal erfahren hatte, umgehend (und schon lange bevor mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28.05.2018 der an ihn adressierte Vorhalt des Tatvorwurfes seitens der belangten Behörde erfolgte) und mit eben dieser Begründung den Mietvertrag kündigte. Dass er – angesichts der Weigerung der Mieterin, die ausgesprochene Kündigung anzuerkennen – keinen Rechtsstreit mit ungewisser Dauer und ebensolchen Kosten sowie unvorhersehbarem Ausgang begonnen, sondern stattdessen den Ablauf der Befristung abgewartet hat, ist zumindest nachvollziehbar.

Der Beschwerdeführer musste angesichts der oben näher ausgeführten, von ihm gesetzten Schritte nicht davon ausgehen (bzw. vorhersehen), dass nach der erstmals im Jahr 2014 erfolgten Beschlagnahme und Entfernung von damals vorgefundenen illegalen Glücksspielautomaten nach Abschluss des Mietvertrages vom 15.05.2016 die neue Mieterin die vermieteten Geschäftsräume erneut vertragswidrig nutzen werde. Eine spezielle Erkundungspflicht des Vermieters, dem im hier vorliegenden Fall auch kein Verfügungsrecht über die Einrichtung oder Lagerung von Gerätschaften (zB Glücksspielgeräten) des Mietgegenstandes zustand, dahingehend, dass er zu überprüfen bzw. sicherzustellen hätte, dass vom Mieter keine illegale Handlungen gesetzt werden, würde ein Überziehen der Sorgfaltspflichten darstellen. Einem Vermieter von „nur“ Räumlichkeiten ist nicht zumutbar, Kontrolle über jegliche berufliche oder private Tätigkeiten des Mieters im Mietobjekt auszuüben, um allfällige verwaltungsstrafrechtlich relevante Handlungen hintanzuhalten (so schon LVwG Sbg 14.02.2018, 405-10/328/1/6-2018 mwN).

Jede andere Auslegung würde die Pflichten eines Vermieters überspannen und kann der gesetzlichen Grundlage weder ihrem Wortlaut (arg.: § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall GSpG: „Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG“ iVm dem verwiesenen § 2 Abs. 2 leg. cit.: „Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen“) noch der Intention nach unterstellt werden. Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes meint das vierte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine Person, die zwar nicht Veranstalter ist, sich aber in irgendeiner Weise an der Veranstaltung unternehmerisch im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG beteiligt (vgl. zB VwGH 19.05.2017, Ra 2016/17/0173; 14.07.2017, Ra 2016/17/0264). Die Beteiligungshandlungen müssen jedoch typischerweise und nach der mit diesen Handlungen typischerweise verbundenen Intention auf die Ermöglichung einer verbotenen Ausspielung ausgerichtet sein, zumal nur derartige Handlungen als unternehmerisch im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG einzustufen sind (beispielsweise ist dies dann gegeben, wenn die Vermietung von mit den Glücksspielgeräten fest verbundenen Banknotenlesegeräten im Rahmen des Unternehmens erfolgt, vgl. VwGH 14.07.2017, Ra 2016/17/0264).

In vergleichbarem Zusammenhang stellte der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt fest, dass etwa das Aufstellen und Liefern von Glücksspielgeräten allein noch keinen der Tatbestände des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt (VwGH 27.01.2014, 2012/17/ 0326; 24.04.2015, 2013/17/0400). Der Umstand, dass ein Mietvertrag mit einer Firma abgeschlossen wurde, deren Betätigungsbereich unter anderem das Aufstellen und Betreiben von Spielgeräten (zB Darts, Flipper oder auch Geräte für Sportwetten) ist, kann noch nicht als eine Beteiligung im Sinne des vierten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG angesehen werden; umso weniger trifft dies - angesichts der geschilderten Konstellation – auf den vorliegenden Fall zu.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Voraussetzung für die Verhängung einer Verwaltungsstrafe ist das Vorliegen eines Verhaltens, welches als tatbildlich gesetzt zu qualifizieren ist. Unter Zugrundelegung des im Verwaltungsstrafverfahren allgemein gültigen Rechtsgrundsatzes "in dubio pro reo" darf nur dann eine Bestrafung erfolgen, wenn mit der für eine strafrechtliche Verurteilung erforderlichen Sicherheit feststeht, dass das der Verurteilung zugrundeliegende strafbare Verhalten auch tatsächlich tatbildlich ist. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist eine Regel für jene Fälle, in denen im Wege des Beweisverfahrens und anschließender freier Würdigung der Beweise in dem entscheidenden Organ nicht mit Sicherheit die Überzeugung von der Richtigkeit des Tatvorwurfes erzeugt werden konnte. Wenn nach Durchführung aller Beweise trotz eingehender Beweiswürdigung somit Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten verbleiben, hat nach dem genannten Grundsatz ein Freispruch zu erfolgen (VwGH 14.11.2018, Ra 2018/17/0165 mwN).

Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beschwerdeführer an verbotenen Ausspielungen beteiligt hätte, haben sich im gerichtlichen Ermittlungsverfahren nicht erhärtet, sodass dem Beschwerdeführer Beteiligungshandlungen iS des Glücksspielgesetzes jedenfalls nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden konnten.

Auch mit der von der belangten Behörde für ihre Rechtsansicht ins Treffen geführten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 15.12.2017, Ra 2017/17/0012) ist für den vorliegenden Fall mangels Vergleichbarkeit des zu Grunde liegenden Sachverhaltes nichts zu gewinnen:

Anlassfall beim Landesverwaltungsgericht Tirol war ein Strafverfahren, in dem der (spätere) Revisionswerber nach dem vierten Fall des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bestraft wurde, weil er als Mieter eines Geschäftslokals, das von seiner Ehefrau als Café betrieben wurde, einen einzelnen Raum dieses Lokals – zu einem erheblichen Mietzins - an eine ausländische Firma untervermietete, wobei festgestellt worden war, dass die dortige Aufstellung von verbotenen Walzenspielgeräten anlässlich seiner regelmäßigen Besuche im Lokal der Ehefrau für ihn zweifelsfrei feststellbar gewesen sei. Der Verwaltungsgerichtshof kam im Revisionsverfahren zum Ergebnis, dass die vom Landesverwaltungsgericht Tirol angestellten beweiswürdigenden Überlegungen nicht unvertretbar seien und wies die Revision zurück.

Vor dem Hintergrund all dieser Erwägungen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. die Judikaturzitate in der Entscheidung). Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Tatbildern des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ist einheitlich. Die Rechtslage ist auch aufgrund der hier klaren Gesetzeslage in § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Verbindung mit § 2 Abs. 2 GSpG eindeutig. Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen angesichts dessen, dass es sich im Wesentlichen um Fragen der Beweiswürdigung handelt, nicht vor.

Landesverwaltungsgericht Burgenland

Mag. P o t e t z - J u d