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6R72/26i•OLG Linz 6R72/26i
Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Mag. Hermann Holzweber und Dr. Manfred Mann-Kommenda, MSc, in der Rechtssache der Klägerin A*, geboren am **, straße , B, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagten C. D B.V., E N.V., **, , Curacao, Niederlande und 2. F Ltd, ** C, **, *, Zypern, vertreten durch die Stadler Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 20.373,00 s.A., über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 31. März 2026, Cg-23, in nichtöffentlicher Sitzung I. beschlossen und II. zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
II. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin EUR 2.586,36 (darin EUR 431,06 USt) an Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Erstbeklagte ist eine haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaft nach niederländischem Recht mit Sitz in Curacao, welche über eine Glücksspiellizenz der Regierung von Curacao verfügt. Die Zweitbeklagte ist eine haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaft mit Sitz in Zypern, die ebenfalls über eine dortige Glücksspiellizenz verfügt. Die Beklagten verfügen jedoch nicht über eine österreichische Glücksspiellizenz bzw Konzession zur Durchführung von Ausspielungen im Sinne des § 14 GSpG.
Auf der Homepage G* werden Online-Glücksspiele angeboten, diese Website ist in deutscher Sprache in Österreich abrufbar und bei der Registrierung findet sich das Land Österreich auch in der Landesauswahlliste. Dies war auch im Spielzeitraum der Klägerin vom 11. Oktober 2021 bis 10. Dezember 2023 der Fall.
Die Erstbeklagte hat die Website G* vom 25. September 2021 bis zumindest 2. August 2022 betrieben und auf dieser Website Online-Glücksspiele auch in Österreich angeboten. Bei der Zweitbeklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das zur Unternehmensgruppe der Erstbeklagten gehört. Für das deutschsprachige Angebot wurde ab 3. August 2022 eine Lizenz zum Betrieb der Website G* an die Zweitbeklagte vergeben. Im Spielzeitraum wurden die Zahlungen auf der Website über die Zweitbeklagte abgewickelt. Das Impressum der Website G* lautete damals: „H*.** ist eine Marke der [Erstbeklagten] und ist von der Glücksspielbehörde in Curacao unter Lizenz […] lizensiert.“ Die Erstbeklagte blieb auch nach dem 3. August 2022 weiterhin Eigentümerin der Marke „H*!“ und der Marke (Website) G*. Sie ist auch für die Website verantwortlich.
Die Klägerin ist Verbraucherin mit Wohnsitz in B*. Sie nahm vom 11. Oktober 2021 bis 12. Dezember 2023 nach Registrierung auf der deutschsprachigen Homepage G* an angebotenen Online-Glücksspielen (Slot-Spielen) teil, bei der Ländervorwahl auf der Homepage war Österreich auswählbar. Die Änderung der AGB zum 3. August 2022 und einen Betreiberwechsel hat die Klägerin nicht mitbekommen, wenn sie von einem Betreiberwechsel gewusst hätte, hätte sie zugestimmt. Die Klägerin konnte ihr Spielerkonto während des Spielzeitraums unverändert nutzen und ohne Aktualisierung ihrer Kontodaten weiterführen. Das Erscheinungsbild der Website hat sich nicht verändert. Die Klägerin hat ihre Dokumente auf der Website hochgeladen oder per E-Mail geschickt, die sonstige Korrespondenz erfolgte über den Support von „H*“.
Die Klägerin spielte ausschließlich zu privaten Zwecken von Österreich aus zum Zeitvertreib. Vom 11. Oktober 2021 bis 2. August 2022 betrug der den Einzahlungen entsprechende Verlust EUR 5.935,00, Auszahlungen fanden nicht statt. Vom 3. August 2022 bis 10. Dezember 2023 betrug der Verlust EUR 14.438,00. Der Gesamtverlust belief sich auf EUR 20.373,00.
Die Klägerin begehrt die Rückzahlung ihres Spielverlustes im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass die Beklagten nicht über die notwendige Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz verfüge. Die angebotenen Spiele seien daher verboten, was den Rückforderungsanspruch begründe. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes sei gemäß Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO gegeben, zumal die Beklagten ihre Tätigkeit auf Österreich ausrichten und die Klägerin als Verbraucherin zu qualifizieren sei. Aufgrund der Unwirksamkeit der in den AGB der Beklagten vorgesehenen Rechtswahl ist österreichisches materielles Recht anzuwenden. Da die Website G* von beiden Beklagten betrieben werde, würden sie für den gesamten erlittenen Verlust solidarisch haften.
Die Erstbeklagte wendete die internationale Unzuständigkeit der österreichischen Gerichte ein, weil sie ihren Sitz außerhalb der Europäischen Union habe. Mangels Anwendbarkeit der EuGVVO sei das angerufene Gericht international unzuständig. Es sei ausschließlich das Recht des Staates Curacao anzuwenden. Im Übrigen wendeten die Beklagten ein, dass sie für ihr Glücksspielangebot über eine gültige Lizenz verfügen. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig, die Rückforderung verstoße gegen Treu und Glauben. Die Beklagten hätten zudem die Website nie gleichzeitig betrieben, ab 3. August 2022 sei die Zweitbeklagte Lizenzinhaberin und Betreiberin der Website-Dienste geworden, davor habe die Erstbeklagte die Website betrieben.
Mit dem in das angefochtene Urteil aufgenommenen Beschluss verwarf das Erstgericht die Unzuständigkeitseinrede der Erstbeklagten (Punkt I.1.) und verpflichtete in der Hauptsache die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von EUR 20.373,00 s.A. sowie der mit EUR 5.934,75 bestimmten Prozesskosten (Punkt II.1. und 2.).
Es legte seiner Entscheidung den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen und im Berufungsverfahren unstrittigen Sachverhalt (Urteilseiten 3 bis 5) zugrunde und bejahte auf Grundlage des Art 17 Abs 1 lit c iVm Art 18 EuGVVO die internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte. Zum anwendbaren materiellen Recht verwies es auf Art 6 Abs 1 Rom I-VO. Nach ständiger Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte entspreche das österreichische Glücksspielgesetz und das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben und verstoße nicht gegen Unionsrecht. Neue Aspekte seien von den Beklagten nicht aufgezeigt worden. Da die Beklagten über keine Konzession in Österreich verfügten, handle es sich bei den von ihnen angebotenen Online-Glücksspielen um verbotenes Glücksspiel. Der Verlierer könne die gezahlte Spielschuld zurückfordern, wobei der Rückforderungsanspruch auch dann bestehe, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung bzw der Leistung bekannt gewesen sei. Da die Erstbeklagte bis August 2022 Betreiberin der Website und danach weiterhin deren Eigentümerin gewesen sei, die Zweitbeklagte schon bei Vertragsabschluss als Teil der websitebetreibenden Unternehmensgruppe und Lizenzinhaberin aufgetreten sei und schließlich durch die Übernahme der Zahlungsabwicklung einen relevanten Beitrag zu den verbotenen Ausspielungen geleistet habe, sei von einer solidarischen Haftung der Beklagten auszugehen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil samt dem erstinstanzlichen Verfahren als nichtig aufzuheben, in eventu das Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Den Ausspruch über die Einrede der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit bekämpft die Erstbeklagte auch mit Rekurs mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen. Hilfsweise wird die Feststellung der internationalen Unzuständigkeit und Zurückweisung der Klage begehrt. Außerdem wenden sich die Beklagten mit Kostenrekurs gegen die erstgerichtliche Kostenentscheidung.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung wegen Nichtigkeit ist zu verwerfen; im Übrigen ist die Berufung weder in der Hauptsache noch im Kostenpunkt berechtigt.
Die Erstbeklagte kritisiert sowohl mit Rekurs als auch unter dem Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO die Verwerfung ihrer Einrede der internationalen und der örtlichen Unzuständigkeit.
Gemäß § 261 Abs 3 ZPO kann dann, wenn der Ausspruch über eine oder mehrere Prozesseinreden in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufgenommen wird, diese nur mit dem gegen die Entscheidung in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittel angefochten werden (G. Kodek in Fasching/Konecny3 III/1 § 261 ZPO Rz 78ff). Ein gesondert von der Berufung eingebrachter Rekurs gegen einen Ausspruch nach § 261 Abs 3 ZPO ist nach der Rechtsprechung als unzulässig zurückzuweisen. Wurden Rekurs und Berufung gleichzeitig eingebracht, dann ist der Rekurs als falsch bezeichneter Teil der Berufung zu behandeln (G. Kodek aaO Rz 79; RS0036404; RS0036258).
Die im „Rekurs“ vorgetragenen Argumente betreffend die Zuständigkeitsfrage, auf die auch zur Begründung des Nichtigkeitsgrundes nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO verwiesen wird, werden daher inhaltlich ausschließlich unter dem geltend gemachten Nichtigkeitsgrund behandelt. Inhaltlich erweist sich die Kritik der Erstbeklagten aber als nicht berechtigt.
Innerhalb der EU wird die internationale Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen durch die EuGVVO geregelt. Wenn ein Beklagter keinen (Wohn-)Sitz in einem EU-Mitgliedsstaat hat, wie hier die Erstbeklagte, gelten die nationalen Zuständigkeitsregeln des Gerichtsstaats. In diesen Fällen kann sich daher ein Kläger, der seinen Wohnsitz in einem EU-Mitgliedsstaat hat, grundsätzlich nur auf die dort geltenden nationalen Zuständigkeitsvorschriften stützen (Art 6 EuGVVO; Simotta in Fasching/Konecny3 V/1 Art 6 EuGVVO 2012 Rz 2). Ausnahmen davon bestehen in Form von besonderen Regelungen in der EuGVVO, die dem Kläger einen Gerichtsstand nach dieser Verordnung auch dann einräumen, wenn der Beklagte keinen (Wohn-)Sitz in einem EU-Mitgliedsstaat hat. Es handelt sich dabei um den ausdrücklich in Art 6 Abs 1 EuGVVO genannten Verbrauchergerichtsstand des Art 18 EuGVVO (Simotta aaO Art 6 EuGVVO 2012 Rz 6ff). Das bedeutet, dass im Fall der Klage eines Verbrauchers aus einem EU-Mitgliedsstaat gegen einen Unternehmer mit Sitz in einem Drittstaat, der seine gewerbliche Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedsstaat des Verbrauchers ausgerichtet hat, der Verbraucher gegen den Unternehmer in seinem Wohnsitzstaat Klage erheben kann (Art 18 iVm Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO). Die von der Erstbeklagten ins Treffen geführte Sonderstellung Curacaos (weder EU-Mitgliedsstaat noch Drittstaat) ist daher nicht maßgeblich.
Die Erstbeklagte zieht weder die vom Erstgericht bejahte Verbrauchereigenschaft der Klägerin noch die Unternehmerstellung der Erstbeklagten und auch nicht (mehr) die Tatsache der Ausrichtung ihrer Tätigkeit im Sinn von Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO (auch) auf Österreich im Zweifel. Auf dieser Grundlage ist die Ausrichtung der Online-Glücksspieltätigkeit der Erstbeklagten (auch) auf Österreich (vgl RS0125252; RS0128704) und damit der Verbrauchergerichtsstand nach Art 18 iVm Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO 2012 für die Ansprüche der Klägerin aus der Rückabwicklung des (unwirksamen) Glücksspielvertrags zu bejahen.
Die Argumentation, dass Curacao kein „Drittstaat“ im Sinne des Europarechts und die Anwendung der EuGVVO 2012 auf Curacao wegen Überschreitung der völkerrechtlichen Gesetzgebungskompetenz der Europäischen Union nicht mit dem völkerrechtlichen Souveränitätsprinzip in Einklang zu bringen sei, ist nicht tragfähig.
Auf Curacao als niederländisches Überseegebiet ist die EuGVVO nach Art 355 Abs 2 AEUV mangels Erstreckungserklärung nicht anzuwenden (Kodek in Fasching/Konecny3 V/1 Art 1 EuGVVO 2012 Rz 23). Dies ändert aber nichts daran, dass – wie bereits ausgeführt – einige Bestimmungen der EuGVVO auch dann gelten, wenn der Beklagte keinen (Wohn-)Sitz in einem Mitgliedsstaat hat, wobei es sich hierbei um die in Art 6 Abs 1 EuGVVO genannten Zuständigkeitsvorschriften in Verbrauchersachen nach Art 18 Abs 1 EuGVVO handelt.
Die (internationale) Zuständigkeit ist daher gegenüber der Erstbeklagten gegeben, weshalb die behauptete Nichtigkeit nicht vorliegt.
Als unrichtige rechtliche Beurteilung infolge sekundärer Feststellungsmängel machen die Beklagten geltend, dass das Erstgericht keine Feststellungen zur fehlenden Kohärenz des österreichischen Monopolsystems getroffen habe. Ausgehend von den angestrebten ergänzenden Feststellungen ergebe sich die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols, weshalb infolge legalen Angebots der Beklagten eine zivilrechtliche Rückforderbarkeit von verlorenen Einsätzen wegen angeblicher Nichtigkeit nicht gegeben sei.
Dazu kann auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts gemäß § 500a ZPO verwiesen werden. Ergänzend ist zu betonen, dass auch nach jüngster Rechtsprechung (vgl etwa 10 Ob 10/23b, 7 Ob 71/23a, 5 Ob 69/23t, 8 Ob 67/24x) des Obersten Gerichtshofs die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet ist. Diese Rechtsprechung umfasst auch den gesamten hier klagsgegenständlichen Zeitraum (vgl 1 Ob 46/24g; Februar 2020 bis August 2023; 7 Ob 198/23b: Mai 2020 bis September 2022; 8 Ob 54/25m: Juli 2023 bis Februar 2024). Zu dieser Frage erhobene außerordentliche Revisionen von Online-Glücksspielanbietern wurden trotz Nichtbehandlung der behaupteten Stoffsammlungsmängel und sekundärer Feststellungsmängel durch das Berufungsgericht zurückgewiesen (8 Ob 138/22k, 1 Ob 1/24i, 2 Ob 194/24d, 3 Ob 210/24i; 6 Ob 157/25v, 5 Ob 91/25f). Die konkret und auf die jeweiligen Zeiträume bezogenen Umstände, die sich seit der letzten Beurteilung der Kohärenz geändert hätten, zeigen die Beklagten nicht auf (vgl 5 Ob 85/23w). Insofern fehlt es auch nicht an Feststellungen für den hier zu beurteilenden Spielzeitraum.
Die Beklagten kritisieren auch, dass die Gesamtsumme der Spielverluste nicht von beiden gefordert werden könne, sondern sie vielmehr separat in Anspruch zu nehmen gewesen wären, hätten sie die Website, auf der die Klägerin gespielt habe, nie gleichzeitig betrieben. Dem ist zu erwidern, dass nach den erstgerichtlichen Feststellungen die Erstbeklagte bis zum 3. August 2022 jedenfalls alleinige Betreiberin der Website war, sie auch nach diesem Zeitpunkt weiterhin Eigentümerin der Marke „H*!“ und der Marke (Website) G* war und sie auch für die Website verantwortlich zeichnete. Auch im Impressum der Website G* wird im Spielzeitraum darauf hingewiesen, dass es sich um eine Marke der Erstbeklagten handelt. Die Zweitbeklagte wiederum wurde bereits bei Vertragsabschluss als Teil der websitebetreibenden Unternehmensgruppe genannt, erhielt ab 3. August 2022 eine Lizenz zum Betrieb der Website und wurden die Zahlungen auf der Website im Spielzeitraum über die Zweitbeklagte abgewickelt. Zudem ergibt sich aus den Feststellungen kein der Klägerin zur Kenntnis gebrachter Betreiberwechsel. Wenn davon ausgehend das Erstgericht sowohl das Vorgehen der Erst- als auch der Zweitbeklagten als rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes wertete, ist dies nicht zu beanstanden. Erst kürzlich legte der Oberste Gerichtshof mit ausführlicher Begründung dar (vgl 8 Ob 129/23p und 1 Ob 52/24i), dass bereits in dem „Mitbetreiben“ einer Website eine Mitwirkung an einer den § 2 Abs 1 Z 1 GSpG genannten Handlungsformen liegt, weshalb die deliktische Haftung einer Mitbetreiberin der Website nach § 1301 ABGB für die Spielverluste unabhängig davon bejaht wurde, ob mit dieser kein Vertragsverhältnis betreffend Glücksspiel zustande gekommen war. An einem „Mitbetreiben“ kann ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen nicht gezweifelt werden. Die Berufung setzt sich im Übrigen mit der (zutreffenden) rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes inhaltlich nicht auseinander.
Eine von den Beklagten relevierte Unschlüssigkeit der Klage kann insofern nicht erkannt werden.
Die Beklagten bemängeln, dass für die Tagsatzung vom 13. März 2026 der doppelte Einheitssatz zuerkannt wurde. Davon ausgehend wird beantragt, die Kosten „den obigen Ausführungen entsprechend“ zu reduzieren, in eventu die Kostenentscheidung aufzuheben und zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Ein Kostenrekurs muss ziffernmäßig bestimmt sein, das heißt er muss erkennen lassen, was angefochten und welche Abänderung beantragt wird. Die bekämpften Kosten sind im Rekurs rechnerisch darzulegen; das Fehlen dieser Darlegung ist ein nicht verbesserungsfähiger Inhaltsmangel (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.88). Der Rekurs beinhaltet weder in den Ausführungen eine rechnerische Darlegung noch wird ein Rekursinteresse angegeben oder ein ziffernmäßig bestimmter Rekursantrag gestellt. Lediglich im Rubrum wird für den Kostenrekurs ein Betrag von EUR 627,40 angegeben.
Ist aus den Rekursausführungen ohne jeden Zweifel erkennbar, welche Kostenposition inwieweit bekämpft wird, so ist der Anfechtungsumfang noch eindeutig bestimmbar (Obermaier aaO Rz 1.88). Dies wäre hier gerade noch der Fall, da der Erstbeklagte nur eine Kostenposition, nämlich den Zuspruch des doppelten Einheitssatzes (netto EUR 627,40) für die Verhandlung vom 13. März 2026 bekämpft. Der sich bei Heranziehung des einfachen Einheitssatzes ergebende Betrag stimmt jedoch mit dem im Rubrum angeführten Betrag nicht überein. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, auf (nicht dargestellte und allenfalls fehlerhafte) Rechenvorgänge im Kostenrekurs einzugehen. Damit ist insgesamt nicht zweifelsfrei erkennbar in welchem Umfang die erstgerichtliche Kostenentscheidung nun tatsächlich bekämpft wird.
Abgesehen davon wäre der Rekurs aber auch inhaltlich nicht berechtigt. Die Beklagten argumentieren zusammengefasst, es gebühre mangels Bescheinigung besonderer Gründe für die Bestellung eines auswärtigen Rechtsanwalts, insbesondere mangels Bescheinigung eines besonderen Vertrauensverhältnisses lediglich der einfache Einheitssatz.
Nach ständiger Rechtsprechung sind Mehrkosten, die durch die Bestellung eines nicht am Sitz des Prozessgerichts ansässigen Rechtsanwalts entstehen, nur dann zu ersetzen, wenn die Partei selbst nicht am Gerichtsort wohnt, es sei denn, es liegen besondere Gründe für die Bestellung des auswärtigen Rechtsanwalts vor (RS0036203). Nach dieser Judikatur hat die nicht am Gerichtsort in ** wohnende Klägerin somit Anspruch auf den doppelten Einheitssatz nach § 23 Abs 5 RATG (vgl auch Obermaier aaO Rz 3.13 bis 3.15).
Damit erweist sich auch die Berufung im Kostenpunkt als nicht berechtigt.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten waren.
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