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7Bs12/26b•OLG Linz 7Bs12/26b
Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterin Mag. Hemetsberger als Vorsitzende, die Richterin Dr. Ganglberger-Roitinger sowie den Richter Mag. Grosser in der Strafsache gegen A* B* wegen des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 2 StGB über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Abwesenheitsurteil der Einzelrichterin des Landesgerichts Salzburg vom 18. November 2025, GZ Hv*-72, über Antrag des Berichterstatters in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Salzburg zurückgewiesen.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde die ** geborene A* B* vom Vorwurf, sie habe im November 2024 in C* (Erfolgsort) dadurch, dass sie bislang unbekannten Tätern ihr Konto D* lautend auf A* B* zur Verfügung gestellt habe, zur Ausführung der strafbaren Handlung der unbekannten Täter beigetragen, die am 14. November 2024 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, E* durch die wahrheitswidrige Behauptung, ein Bankmitarbeiter der F* C* zu sein und, dass verdächtige Kontobewegungen festgestellt worden seien und daher eine Stornierung notwendig sei, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zu einer Handlung verleitet haben, nämlich zur Freigabe von Überweisungen in Höhe von insgesamt EUR 36.748,06, die die Genannte in einem EUR 5.000,00 übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt habe, wobei am 14. November 2024 vier Überweisungen in Höhe von EUR 18.029,96 auf das genannte Konto eingelangt seien, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen (ON 72).
Dagegen richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 1.42) und fristgerecht ausgeführte(ON 73) Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a [§ 489Abs 1] StPO) und des Ausspruchs über die Schuld, mit der sie primär als reformatorische Entscheidung (nach Beweiswiederholung) einen Schuldspruch im Sinne des Strafantrags, hilfsweise die Kassation des erstgerichtlichen Urteils anstrebt.
Sie ist im letztgenannten Sinn berechtigt.
Die Schuldberufung (zur gebotenen Reihenfolge bei der Behandlung von Nichtigkeitsgründen und Berufungspunkten: Ratz in WK-StPO § 467 Rz 9) richtet sich – anders als das Aufzeigen von Nichtigkeitsgründen – nicht gegen einen Fehler des Erstgerichts, sondern zielt auf eine eigenständige Entscheidung des Berufungsgerichts in der Schuldfrage ohne Einschränkung durch das sogenannte Neuerungsverbot ab. Daher verlangt das Gesetz vom Berufungswerber insoweit auch keine weitere Begründung des Rechtsmittels (Ratz aaO Vor §§ 280–296a Rz 13). Vielmehr genügt die bloße Angabe, das Urteil wegen des Ausspruchs über die Schuld anzufechten. Generell muss das Rechtsmittelgericht (selbst bei einer zum Nachteil des Angeklagten ergriffenen Berufung) alle für den Standpunkt des Berufungswerbers sprechenden Argumente – auch ohne Vorbringen – aus Eigenem in Anschlag bringen, außer der Berufungswerber hätte hinsichtlich einzelner Argumente unmissverständlich eine Einschränkung vorgenommen (RIS-Justiz RS0117216; Ratz aaO § 467 Rz 2, § 476 Rz 7/2).
Ihre (inhaltliche) Erledigung in nichtöffentlicher Sitzung verbunden mit der Rückverweisung der Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung kommt dann in Betracht, wenn schon vor der öffentlichen Verhandlung feststeht, dass das Urteil aufzuheben und die Verhandlung in erster Instanz zu wiederholen (oder diversionell vorzugehen) ist (§ 470 Z 3 [§ 489 Abs 1] StPO). Zwar ergibt sich, weil das Berufungsgericht nach §§ 473, 476 (§ 489 Abs 1) StPO auch in der Schuldfrage nicht auf Feststellungen einer Tatsacheninstanz verwiesen (vgl demgegenüber § 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz, § 351 zweiter Satz StPO), vielmehr selbst Tatsacheninstanz ist, dafür kein rechtlich zwingender Grund. Die Möglichkeit steht jedoch für den Fall offen, dass eine weitere Beweisaufnahme erforderlich wird, deren Durchführung in erster Instanz zweckmäßiger (prozessökonomischer) erscheint (vgl RIS-Justiz RS0101741, RS0101731; Ratz aaO § 470 Rz 3; kritisch: Rami, Zwei Streitfragen des § 470 Z 3 StPO, JSt 2016, 413).
Hier begründete das Erstgericht den Freispruch der Angeklagten damit, dass nicht festgestellt werden könne, dass sie dem unbekannten Täter, der E* durch Täuschung über Tatsachen zu einer selbstschädigenden Vermögensverfügung verleitet habe, zur Ausführung dieser Tat ihr Konto zur Verfügung gestellt und dies (auch nur) ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden habe (US 2). Zu dieser Schlussfolgerung gelangte es (zusammenfassend), weil die bislang unbescholtene und technisch unbedarft wirkende Angeklagte bloß einen einzigen (erfolglosen) Versuch unternommen habe, die betrügerisch auf ihr Konto überwiesene Summe an sich zu bringen, was aber lebensfremd wäre, wenn man ihr ein doloses Zusammenwirken mit dem unmittelbaren Täter unterstellen würde. Angesichts dieser Tatsachen sei ihre Verantwortung, jemand habe ihre Kontodaten missbraucht und auch die Erhöhung des temporären Kartenlimits am 14. November 2024 sei (zwar mit ihrem Mobiltelefon aber) nicht durch sie veranlasst worden, nicht zu widerlegen (US 3 f).
Die erstgerichtlichen Sachverhaltsannahmen erweisen sich jedoch – mit der zutreffenden Argumentation der Berufungswerberin – in dem Sinn als bedenklich, als für den erkennenden Senat eine andere Lösung der Beweisfrage naheliegend erscheint.
Denn auf Basis des in der Hauptverhandlung (zum Teil allerdings nicht prozessförmig [dazu unten]) Vorgekommenen (ON 71, 4) wurden die vier (auch nach den erstgerichtlichen Feststellungen [US 2]) betrügerisch veranlassten Überweisungen auf das Girokonto der Angeklagten (IBAN: D*; vgl ON 2.4) am 14. November 2024 jedenfalls nach 10:12 Uhr (vgl ON 2.3, 4) durchgeführt. Am selben Tag wurde um 13:17 Uhr über das Mobiltelefon der Angeklagten das temporäre Kartenlimit für Barbehebungen von diesem Konto auf den Maximalbetrag von EUR 16.000,00 erhöht (ON 62, 2 f).
Soweit die Angeklagte behauptet, sie sei dafür nicht verantwortlich, sich mit fehlendem technischen Wissen rechtfertigt (ON 71, 2) und die Möglichkeit andeutet, Bekannte oder Freunde, denen sie das Mobiltelefon geliehen habe, könnten diesen Vorgang initiiert haben (ON 71, 4), ist das nicht lebensnah. Denn zum einen ist schon der Onlinezugriff auf ein Zahlungskonto nicht zuletzt aufgrund europarechtlicher Vorgaben (vgl Art 4 Z 30, Art 97 Abs 1 lit a der Richtlinie [EU] 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates vom25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung [EU] Nr 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG [Zahlungsdienste-RL]; vgl zur Umsetzung in Deutschland: § 675w dBGB) durch eine starke Kundenauthentifizierung im Sinne einer Zwei-Faktoren-Authentifizierung gesichert, weshalb eine Person, der das Mobiltelefon überlassen wurde, ohne weitere Informationen (oder regelmäßig sogar biometrische Daten) eine solche Änderung des Kartenlimits nicht veranlassen kann. Und zum anderen sprechen die auf der (allerdings bloß zeitlich eingeschränkt vorliegenden) Umsatzauflistung zum Girokonto der Angeklagten (ON 49, 19 f = ON 60, 26 f) ersichtlichen Buchungen, die eine Nutzung (immerhin) der Zahlungsdienstleister G* und H* sowie des Onlinemarktplatzes I* belegen, gegen ein so weitgehendes technisches Unvermögen, dass der Angeklagten die im Rahmen einer Onlinebanking-App verhältnismäßig einfache Umsetzung der Erhöhung des Kartenlimits nicht zuzutrauen wäre. Nicht zuletzt könnte sie ein anderer (technisch versierterer) Tatbeteiligter dabei angeleitet haben.
Unmittelbar nach Erhöhung des temporären Kartenlimits (ON 62, 3: „dann sogleich“) wurde das Konto jedenfalls bankseitig (nachvollziehbar:) aufgrund eines Geldwäscheverdachts mit einer Kontosperre belegt, ab 19. November 2024 dann mit einer Umsatzsollsperre(ON 62, 2 f). Am 22. November 2024 wurde das Girokonto (unter Einhaltung der zweimonatigen Kündigungsfrist) zum 24. Jänner 2025 gekündigt (ON 49, 4 und 8 f =ON 60, 6 und 12 f).
Vor diesem Hintergrund bleibt die Auskunft der J* K*, der Angeklagten wäre es bis zum 24. Jänner 2025 „möglich gewesen, das Konto leer zu räumen“ (ON 62, 3), unklar. Insbesondere setzt sich das Erstgericht nicht mit den bereits am 14. und 19. November 2024 gesetzten Schritten auseinander. Eventuell meint K* eine bis 24. Jänner 2025 bestehende Möglichkeit, über das Kontoguthaben (nicht in Form von Barbehebungen, sondern) in Form von Überweisungen zu verfügen (vgl ON 62, 3: „auf diesem Konto Bewegungen vorzunehmen“), was auf den ersten Blick jedoch im Widerspruch (zumindest) zu der am 19. November 2024 eingerichteten Umsatzsollsperre steht. Barbehebungen waren nach ihrer Auskunft jedenfalls schon am 14. November 2024 nicht mehr durchführbar (vgl nur ON 62, 2: Sperre von „Karte und … PIN … gleich am 14. November 2024 …, sodass nichts behoben wurde und auch nichts behoben hätte werden können“; dagegen US 3: „obwohl es … über einen Zeitraum von fast zwei Monaten jederzeit möglich gewesen wäre, den Betrag von EUR 14.047,00 zu beheben“).
Weiters trifft zwar zu, dass die Angeklagte im Folgenden der (ehemals kontoführenden) L* keine gültige Bankverbindung mitgeteilt hat, auf die das weiterhin vorhandene Guthaben überwiesen hätte werden können (US 3 f). Allerdings hat sie – vom Erstgericht nicht (dezidiert) erörtert – am 7. Mai 2025 das Kreditinstitut über ein neu eröffnetes Konto bei der M* informiert und unter Angabe der IBAN darum gebeten, das Guthaben auf dem alten Girokonto „so schnell wie möglich“ auf das neue Konto zu transferieren (ON 49, 11 =ON 60, 15; Vergleichsunterschriften finden sich auf ON 31.2, 3 ff, und ON 31.6, 4).
Nachdem die gewünschte Überweisung fehlgeschlagen war, wurde die Angeklagte am19. Mai 2025 erneut aufgefordert, eine Kontoverbindung bekannt zu geben (ON 49, 14 =ON 60, 19). Das tat sie jedoch nicht, vielmehr suchte sie am 10. Juni 2025 persönlich eine Bankfiliale auf, um das Guthaben in bar zu beheben, was von der Bank indes abgelehnt wurde (ON 62, 3).
Ihre Erklärung dafür, sie habe das Thema nach den ständigen Aufforderungsschreiben der Bank endlich vom Tisch bekommen wollen (vgl ON 71, 2 f), mag zwar dem Erstgericht nachvollziehbar erscheinen (US 4), den erkennenden Senat überzeugt sie jedoch nicht. Zunächst fällt schon auf, dass die Angeklagte bei ihrer förmlichen Vernehmung (ON 40, 3) diesen – erst im zweiten Hauptverhandlungstermin (ON 62) bekannt gewordenen – doch erheblichen Umstand verschwiegen hat. Dann ist der von ihr vor Ort artikulierte Grund für dieses Ansinnen, „sie wolle das Geld in bar, weil sonst ‚das Amt Schwierigkeiten mache‘“(ON 62, 3), zu berücksichtigen; diese Motivlage ist mit der erstgerichtlichen Interpretation der Geschehnisse nur schwer in Übereinstimmung zu bringen. Und schließlich ist das völlig unplausibel, wenn sie doch – wie stets von ihr behauptet (ON 40, 3) – das Geld gar nicht haben wollte.
Am Ende wurde seitens der L* am 20. Juni 2025 (Freitag) ein auf die Angeklagte lautendes Sparkonto eröffnet (vgl ON 49, 12 und 15 = ON 60, 16 und 20) und das damals noch auf dem ehemaligen Girokonto vorhandene Restguthaben von EUR 12.396,86 diesem Konto gutgeschrieben (ON 40.1). Schon mit Ablauf des 23. Juni 2025 (Montag) trat allerdings eine Sperre (auch) dieses Kontos in Kraft (ON 49, 18 = ON 60, 25).
Damit war der Angeklagten ab diesem Zeitpunkt der Zugriff auf das Guthaben verwehrt, weshalb der Tatsache, dass weder sie noch sonst jemand seither „auf diesen Betrag zugegriffen“ habe (vgl US 4), keine gesteigerte Bedeutung zukommt.
Insgesamt sind daher jedenfalls zwei Versuche der Angeklagten, die betrügerisch erlangten Überweisungsbeträge in ihre uneingeschränkte Verfügungsmacht zu überführen, belegt: am 7. Mai 2025 durch den Auftrag zur Überweisung auf ein (keiner Sperre unterliegendes) weiteres Konto sowie am 10. Juni 2025 durch den Versuch der Barbehebung. Davor hatte (nach der aktuellen Beweislage:) sie schon am 14. November 2024 mit der Erhöhung des temporären Kartenlimits eine Vorbereitungshandlung für eine tatzeitnahe Realisierung des Kontoguthabens getroffen. Von einem „einzigen (erfolglosen) Versuch“, wie ihn das Erstgericht annimmt (US 4), kann damit nicht die Rede sein.
Zudem blieb die Angeklagte im gesamten Verfahren eine Erklärung dafür schuldig, weshalb sie nicht einfach die Rücküberweisung der (angeblich) ohne ihr Mitwirken auf ihr Konto gelangten Beträge veranlasste. Dass sie sich diesbezüglich an die Polizei gewendet habe und abgewiesen worden sei, behauptet sie zwar (ON 40, 3; ON 71, 3). Eine solche Reaktion erscheint jedoch gerade angesichts der zunehmenden Sensibilisierung von Polizeikräften für Cyberkriminalität lebensfremd. Und die von ihr ins Treffen geführte Intervention bei der Bank (ON 40, 3) ist dort (zumindest nach den vorliegenden Beweisergebnissen) nicht dokumentiert. Aber auch insoweit widerspricht ihre Verantwortung, wonach ihren Hinweisen nicht nachgegangen worden sei, unter Berücksichtigung der bankrechtlichen Sorgfalts- und Meldepflichten (für Deutschland: § 10 Abs 3 Z 3 lit a und § 43 Abs 1 Z 1 dGwG) jeder Lebenserfahrung.
Zusammengefasst lässt das Verhalten der Angeklagten nach der derzeitigen Beweislage die erstgerichtlichen Negativfeststellungen zur ihrer Beteiligung am Betrugsgeschehen bedenklich erscheinen. Eine abschließende Würdigung der Verfahrensergebnisse unter Einbeziehung auch des persönlichen Eindrucks der Angeklagten im Rahmen einer Berufungsverhandlung scheidet jedoch aus Zweckmäßigkeitserwägungen (vgl erneut RIS-Justiz RS0101741) aus.
Denn zum einen wurde ein – sowohl nach der Ausfertigung des angefochtenen Urteils als auch nach den Berufungsausführungen – zentrales Beweismittel, nämlich die Aussage der Zeugin K*, bislang nicht prozessordnungskonform (vgl aber Lendl in WK-StPO§ 258 Rz 5; Nimmervoll/Riffel in LiK-StPO² § 258 Rz 1) aufgenommen. § 247a Abs 2 StPO lässt eine Vernehmung von im Ausland aufhältigen Zeugen (zu Angeklagten demgegenüber [vom Erstgericht ohnehin zutreffend erkannt]: RIS-Justiz RS0128200) unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung (nur) dann zu, wenn die zuständige ausländische Behörde Rechtshilfe leistet (vgl dazu die ErläutRV 924 BlgNR18. GP 38; Schmitt in LiK-StPO² § 247a Rz 3; Kroschl in Schmölzer/Mühlbacher, StPO § 247a Rz 5). Eine diese Bestimmung verletzende Beweisaufnahme durch Befragung eines Zeugen mithilfe eines privaten Endgeräts (vgl hier: ON 62, 1 ff) dagegen kommt – unabhängig von einer möglichen Zustimmung der Verfahrensbeteiligten – mangels gesetzlicher Grundlage nicht prozessförmig in der Hauptverhandlung vor (Ratz aaO § 281 Rz 409/1; vgl dazu aus Sicht der ZPO: 2 Ob 60/25z [Rn 40]). Ob derartiges Vorgehen Nichtigkeit (nur) nach § 281 Abs 1 Z 4 (§ 489 Abs 1) StPO (so 11 Os 124/23d = EvBl 2024/186 [Ratz], 13 Os 93/21; zur Subsidiarität von Begründungsmängeln gegenüber Verfahrensfehlern: Ratz aaO § 281Rz 66 f; Kirchbacher/Sadoghi in WK-StPO § 246 Rz 171) oder die Verwertung solcherart gewonnener Informationen Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall (§ 489 Abs 1) StPO (so Ratz aaO § 281 Rz 409/1; vgl auch Kirchbacher/Sadoghi aaO § 246 Rz 149 und 170; zur Konsequenz für die Schuldberufung: Kirchbacher/Sadoghi aaO § 246 Rz 184 ff) begründet, kann an dieser Stelle offen bleiben.
Im zweiten Rechtsgang wird jedenfalls ein (zumindest) § 247a Abs 2 StPO entsprechendes Vorgehen zu wählen und die Zeugin K* dabei förmlich korrekt zur Aufklärung ihrer insoweit unklaren Auskünfte, als sie einerseits von einer Kontosperre bereits mit14. November 2024, andererseits aber von einer bis 24. Jänner 2025 bestehenden Möglichkeit, das Konto leerzuräumen, spricht, aufzufordern sein.
Möglicherweise ist außerdem von einer Beischaffung der (im Sinne von ON 18, 8) vollständigen Umsatzauflistung zum Girokonto der Angeklagten diesbezüglich eine weitere Aufklärung zu erwarten (vgl nur die „Sperrvermerke“ zum Sparkonto auf ON 49, 18 =ON 60, 25).
Schließlich ist die Angeklagte – sollte sie ihrer Prozesseinlassungspflicht (vgl Haslwanter in WK-StPO § 7 Rz 41) nachkommen und sich dabei weiterhin zur Aussage bereit finden – besonders zu ihrem Schreiben vom 7. Mai 2025 ( ON 49, 11 = ON 60, 15) zu befragen.
Weil damit schon vor der öffentlichen Verhandlung über die Berufung feststeht, dass das Urteil aufzuheben und die Verhandlung in erster Instanz (zur weiteren Beweisaufnahme) zu wiederholen ist, ist in nichtöffentlicher Sitzung entsprechend zu entscheiden (§ 470 Z 3 [§ 489 Abs 1] StPO).
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