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2Ob16/26f•OGH 2Ob16/26f
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Musger als Vorsitzenden sowie die Hofräte MMag. Sloboda, Dr. Thunhart und Dr. Kikinger und die Hofrätin Mag. Fitz als weitere Richterin und weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch die Kronberger Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei O* Immobilien GesmbH, *, vertreten durch die Eiselsberg Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 176.418,55 EUR sA, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 12. Jänner 2026, GZ 5 R 161/25w16.1, mit welchem der Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 20. November 2025, GZ 56 Cg 61/25h10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.452,16 EUR (darin 908,69 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
[1]Die Klägerin machte mit ihrer Klage vom 24. 4. 2025 eine Werklohnforderung von 176.418,55 EUR sA geltend. Der an die Beklagte gerichtete Auftrag zur Klagebeantwortung wurde im Wege einer elektronischen Zustellung gemäß § 35 ZustG zum 29. 4. 2025 am Anzeigemodul bereitgestellt. Die elektronischen Verständigungen wurden am 28. 4. 2025 und 30. 4. 2025 jeweils an die im Teilnehmerverzeichnis für die Beklagte hinterlegte EMailAdresse office@o*.at übermittelt.
[2]Nachdem keine Klagebeantwortung eingelangt war, erging über Antrag der Klägerin am 17. 6. 2025 ein Versäumungsurteil, welches im Wege einer elektronischen Zustellung gemäß § 35 ZustG zum 18. 6. 2025 am Anzeigemodul bereitgestellt wurde. Die elektronischen Verständigungen wurden am 17. 6. 2025 und 19. 6. 2025 wiederum an die im Teilnehmerverzeichnis für die Beklagte hinterlegte EMailAdresse office@o*.at versendet. In weiterer Folge bestätigte das Erstgericht die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils.
[3]Die Beklagte beantragt die Aufhebung der Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung und bringt dazu vor, dass es sich bei der EMailAdresse office@o*.at nicht um eine EMailAdresse der Beklagten handle. Die Beklagte verfüge nur über die EMailAdresse office@o*.immo. Die EMailAdresse office@o*.at gehöre der Hausverwaltung O* GmbH, welche das Unternehmen der Beklagten samt Website und EMailAdresse übernommen habe. Da zwischen den Gesellschaften keine Verbindung bestehe, habe die Beklagte die Verständigungen über die Zustellung nicht erhalten.
[4]Die Klägerin wendet ein, dass die Beklagte eine allfällige Änderung der für sie im Teilnehmerverzeichnis hinterlegten EMailAdresse bekanntgeben hätte müssen.
[5]Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Erstgericht die Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung des Versäumungsurteils auf. Da die Beklagte nicht über die EMailAdresse office@o*.at verfüge, habe sie von den elektronischen Verständigungen keine Kenntnis gehabt, sodass nach § 35 Abs 7 Z 1 ZustG keine wirksame Zustellung erfolgt sei.
[6]Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass der Antrag auf Aufhebung der Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung abgewiesen wurde. Die Zustellung sei rechtskonform erfolgt, weil die elektronischen Verständigungen an die dem Teilnehmerverzeichnis bekanntgegebene EMailAdresse versendet worden seien. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass sie von den Verständigungen keine Kenntnis erlangt habe, weil sie Änderungen ihrer EMailAdresse nach § 28b Abs 2 ZustG bekanntgeben hätte müssen.
[7]Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, mit dem sie eine Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung anstrebt; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[8]Die Klägerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung das Rechtsmittel zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
[9]Der außerordentliche Revisionsrekurs ist entgegen dem – nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts zulässig, weil zu den Rechtsfolgen einer Missachtung der Bekanntgabepflicht nach § 28b Abs 2 ZustG keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt; er ist im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
I. Zur Gesetzeslage
[10]Nach § 89a Abs 3 GOG besteht für die Gerichte die Möglichkeit, eine elektronische Zustellung nach den Bestimmungen des 3. Abschnittes des ZustG vorzunehmen (4 Ob 101/23s; 3 Ob 11/19t).
[11]Die Vorschriften zur elektronischen Zustellung im 3. Abschnitt des Zustellgesetzes lauten auszugsweise wie folgt:
§ 28
Anwendungsbereich
(1) Soweit die für das Verfahren geltenden Vorschriften nicht anderes bestimmen, ist eine elektronische Zustellung nach den Bestimmungen dieses Abschnitts vorzunehmen.
(2) Die elektronische Zustellung der ordentlichen Gerichte richtet sich nach den §§ 89a ff des Gerichtsorganisationsgesetzes – GOG, RGBl. Nr. 217/1896. Im Anwendungsbereich der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, und des Zollrechts (§ 1 Abs. 2 und im erweiterten Sinn gemäß § 2 Abs. 1 des Zollrechts-Durchführungsgesetzes – ZollRDG, BGBl. Nr. 659/1994) richtet sich die elektronische Zustellung nach der BAO und den einschlägigen zollrechtlichen Vorschriften. Die elektronische Zustellung der Dienstbehörden und Personalstellen des Bundes erfolgt mit den Maßgaben des 2a. Abschnittes des Schlussteils des BeamtenDienstrechtsgesetzes 1979 – BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979.
(3) Die elektronische Zustellung hat über eine elektronische Zustelladresse gemäß § 37 Abs. 1 iVm. § 2 Z 5, durch unmittelbare elektronische Ausfolgung gemäß § 37a oder durch eines der folgenden Zustellsysteme zu erfolgen:
1. zugelassener Zustelldienst gemäß § 30,
2. Kommunikationssystem der Behörde gemäß § 37,
3. elektronischer Rechtsverkehr gemäß den §§ 89a ff GOG.
Die Auswahl des Zustellsystems obliegt dem Absender.
(4) Elektronische Zustellungen mit Zustellnachweis sind ausschließlich durch Zustellsysteme gemäß Abs. 3 Z 1 und 3 sowie im Fall des § 37a zweiter Satz zulässig.
§ 28b
Anmeldung zum und Abmeldung vom Teilnehmerverzeichnis
(1) Die Anmeldung zum und die Abmeldung vom Teilnehmerverzeichnis sowie die Änderung der Teilnehmerdaten haben über das Anzeigemodul gemäß § 37b oder mit Zustimmung automatisiert über andere elektronische Verfahren zu erfolgen. Die Anmeldung gilt als Einwilligung zum Empfang von Zustellstücken in elektronischer Form. Für die Entgegennahme von Zustellungen mit Zustellnachweis oder nachweislichen Zusendungen hat die Anmeldung unter Verwendung der Bürgerkarte (§ 2 Z 10 EGovG) zu erfolgen. Im Teilnehmerverzeichnis dürfen folgende Daten verarbeitet werden: [...]
4. mindestens eine elektronische Adresse, an die die Verständigungen gemäß § 35 Abs. 1 und 2 erster Satz übermittelt werden können, [...]
(2) Der Teilnehmer hat über das Anzeigemodul Änderungen der in Abs. 1 genannten Daten dem Teilnehmerverzeichnis unverzüglich bekanntzugeben, sofern dies nicht jene Daten betrifft, die durch Abfragen von Registern von Verantwortlichen des öffentlichen Bereichs automationsunterstützt aktualisiert werden. Darüber hinaus kann er dem Teilnehmerverzeichnis mitteilen, dass die Zustellung oder Zusendung innerhalb bestimmter Zeiträume ausgeschlossen sein soll. [...]
§ 35
Zustellung mit Zustellnachweis durch einen Zustelldienst
(1) Der im Auftrag der Behörde tätige Zustelldienst hat im Fall einer Zustellung mit Zustellnachweis bzw. nachweislichen Zusendung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 erster Satz die Daten gemäß § 29 Abs. 1 Z 6 an das Anzeigemodul zu übermitteln. Das Anzeigemodul hat den Empfänger unverzüglich davon zu verständigen, dass ein Dokument für ihn zur Abholung bereitliegt. Diese elektronische Verständigung ist an die dem Teilnehmerverzeichnis gemäß § 28b Abs. 1 Z 4 bekanntgegebene elektronische Adresse des Empfängers zu versenden. Hat der Empfänger mehrere solcher Adressen bekanntgegeben, so ist die elektronische Verständigung an alle Adressen zu versenden; für die Berechnung der Frist gemäß Abs. 2 erster Satz ist der Zeitpunkt der frühesten Versendung maßgeblich. Die elektronische Verständigung hat jedenfalls folgende Angaben zu enthalten:
3. Internetadresse, unter der das zuzustellende Dokument zur Abholung bereitliegt,
5. Hinweis auf das Erfordernis einer Bürgerkarte (§ 2 Z 10 EGovG) bei der Abholung von Dokumenten, die mit Zustellnachweis zugestellt oder als nachweisliche Zusendung übermittelt werden sollen und
6. Hinweis auf den Zeitpunkt, mit dem die Zustellung wirksam wird.
Soweit dies erforderlich ist, hat der Bundesminister für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort durch Verordnung nähere Bestimmungen über die elektronischen Verständigungsformulare zu erlassen.
(2) Wird das Dokument nicht innerhalb von 48 Stunden abgeholt, so hat eine zweite elektronische Verständigung zu erfolgen; Abs. 1 vierter Satz ist sinngemäß anzuwenden.
(3) Die Abholung des bereitgehaltenen Dokuments kann ausschließlich über das Anzeigemodul erfolgen. Der Zustelldienst hat sicherzustellen, dass zur Abholung bereitgehaltene Dokumente nur von Personen abgeholt werden können, die zur Abholung berechtigt sind und im Falle einer Zustellung mit Zustellnachweis oder einer nachweislichen Zusendung ihre Identität und die Authentizität der Kommunikation mit der Bürgerkarte (§ 2 Z 10 EGovG) nachgewiesen haben. Zur Abholung berechtigt sind der Empfänger und, soweit dies von der Behörde nicht ausgeschlossen worden ist, eine zur Empfangnahme bevollmächtigte Person. Identifikation und Authentifizierung können auch durch eine an die Verwendung sicherer Technik gebundene Schnittstelle erfolgen. Der Zustelldienst hat alle Daten über die Verständigungen gemäß Abs. 1 und 2 und die Abholung des Dokuments zu protokollieren und dem Absender unverzüglich zu übermitteln; die Gesamtheit dieser Daten bildet den Zustellnachweis.
(4) Der Zustelldienst hat das Dokument zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten und nach Ablauf weiterer acht Wochen zu löschen.
(5) Ein zur Abholung bereitgehaltenes Dokument gilt jedenfalls mit seiner Abholung als zugestellt.
(6) Die Zustellung gilt als am ersten Werktag nach der Versendung der ersten elektronischen Verständigung bewirkt, wobei Samstage nicht als Werktage gelten. Sie gilt als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, dass die elektronischen Verständigungen nicht beim Empfänger eingelangt waren, doch wird sie mit dem dem Einlangen einer elektronischen Verständigung folgenden Tag innerhalb der Abholfrist (Abs. 1 Z 3) wirksam.
(7) Die Zustellung gilt als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger
1. von den elektronischen Verständigungen keine Kenntnis hatte oder
2. von diesen zwar Kenntnis hatte, aber während der Abholfrist von allen Abgabestellen (§ 2 Z 4) nicht bloß vorübergehend abwesend war, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an eine der Abgabestellen folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das Dokument abgeholt werden könnte
(8) Wurde dieselbe elektronische Verständigung an mehrere elektronische Adressen versendet, so ist der Zeitpunkt der frühesten Versendung maßgeblich.
[12]Wenn das Dokument nicht innerhalb von 24 Stunden nach der zweiten elektronischen Verständigung abgeholt wird und der Empfänger dem Zustelldienst eine Abgabestelle bekanntgegeben hat, war in § 35 Abs 2 ZustG idF BGBl I 33/2013 noch vorgesehen, dass eine weitere (postalische) Verständigung an die dem Zustelldienst bekanntgegebene Abgabestelle zu versenden ist. Unter Berücksichtigung der Möglichkeit einer solchen zusätzlichen postalischen Verständigung erläutern die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 294 BlgNR 23. GP 24) die Ausnahmeregelungen in § 35 Abs 6 und 7 ZustG wie folgt:
„Die vorgeschlagenen Abs. 6 und 7 regeln die Zustellwirkungen abhängig davon, ob der Empfänger dem Zustelldienst eine Abgabestelle bekanntgegeben hat oder nicht, in Form von widerleglichen gesetzlichen Vermutungen. Danach soll die Zustellung grundsätzlich am ersten Werktag nach der Versendung der zweiten elektronischen Verständigung (Abs. 6) bzw. am dritten Werktag nach der Versendung der Verständigung an die Abgabestelle (Abs. 7) als bewirkt gelten. Die folgenden Ausnahmeregelungen dienen dem Schutz des Empfängers; ihr Zweck ist es, zu verhindern, dass die Zustellung wirksam wird, obwohl dem Empfänger nicht bekannt ist, dass ein Dokument für ihn zur Abholung bereit liegt. Der wesentliche Unterschied zwischen Abs. 6 und Abs. 7 besteht dabei darin, dass es nach Abs. 7 nicht darauf ankommt, ob und wann die elektronischen Verständigungen beim Empfänger eingelangt sind; Grund dafür ist, dass sich ein Empfänger, der dem Zustelldienst eine Abgabestelle bekanntgegeben hat, darauf verlassen können soll, dass er spätestens mit der physischen Zustellung der Verständigung an der Abgabestelle davon erfährt, dass ein Dokument für ihn zur Abholung bereitliegt. Einen Empfänger, der keine Abgabestelle bekanntgegeben hat, trifft dagegen nach Abs. 6 die dauernde Obliegenheit, zu kontrollieren, ob bei seiner elektronischen Adresse elektronische Verständigungen eingelangt sind, will er mögliche nachteilige Rechtsfolgen vermeiden. Die Zustellung ist nach Abs. 6 unwirksam, wenn nicht spätestens am vorletzten Tag der Abholfrist (Abs. 1 Z 3) eine elektronische Verständigung beim Empfänger eingelangt ist, und nach Abs. 7, wenn der Empfänger (aus welchem Grund immer) von den elektronischen Verständigungen keine Kenntnis hatte, wegen Abwesenheit von der Abgabestelle vom Vorgang der Zustellung der Verständigung an der Abgabestelle nicht rechtzeitig Kenntnis erlangen konnte und nicht spätestens am vorletzten Tag der Abholfrist (Abs. 1 Z 3) an die Abgabestelle zurückgekehrt ist (immer unter der Voraussetzung, dass der Empfänger das Dokument nicht doch innerhalb der Abholfrist [Abs. 1 Z 3] abgeholt hat oder abholt).“
[13]Mit dem Deregulierungsgesetz 2017 (BGBl I 40/2017) wurde auf die früher in § 35 Abs 2 ZustG vorgesehene postalische Verständigung des Empfängers verzichtet, wobei die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 7) die Ausnahmeregelung in § 35 Abs 7 ZustG nunmehr ergänzend wie folgt erläutern:
„Umstände, die die Kenntnis von der Verständigung im Sinn des Abs. 7 verhindern können, sind zB technische Gebrechen und Ortsabwesenheiten mit mangelnder Internetverbindung. Sofern eine nicht bloß vorübergehende Abwesenheit während der Abholfrist von allen Abgabestellen im Sinne des § 2 Z 4 ZustG vorgelegen ist, soll eine Zustellung ebenfalls als nicht bewirkt gelten, selbst wenn die Person von den elektronischen Verständigungen Kenntnis hatte; die Zustellung soll aber an dem der Rückkehr an eine der Abgabestellen folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam werden, an dem das Dokument abgeholt werden könnte.“
II. Rechtsprechung
[14]1. Es gibt noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen einer elektronischen Zustellung, wohl aber Entscheidungen der Oberlandesgerichte.
[15]Das OLG Innsbruck, 25 Rs 45/25s, stellt bei § 35 Abs 7 Z 1 ZustG auf die objektive Kenntnisnahmemöglichkeit ab, was sich aus der „sehr weitgehenden Pflicht zur Bekanntgabe der Änderung von Daten“ ergebe. Durch ein Abstellen auf die tatsächliche Kenntnis bestünde zudem erhebliches Missbrauchspotenzial, weil der Empfänger bewusst eine falsche EMailAdresse angeben und sich dadurch einer wirksamen Zustellung (dauerhaft) entziehen könnte. Im Ergebnis wurde deshalb die Übermittlung der Verständigung an die im Teilnehmerverzeichnis hinterlegte EMailAdresse als hinreichend angesehen, ohne dass es auf eine tatsächliche Kenntnisnahme ankomme.
[16]Auch nach Ansicht des OLG Graz, 5 R 120/25v, ist selbst verursachte Unkenntnis von § 35 Abs 7 Z 1 ZustG nicht erfasst. Eine auf die Verletzung der Pflicht nach § 28b Abs 2 ZustG zurückzuführende Unkenntnis sei selbst verschuldet und der Sphäre des Empfängers zuzurechnen.
[17]Nach der Entscheidung des OLG Wien, 14 R 190/24z, erfasst § 35 Abs 7 Z 1 ZustG lediglich die Unkenntnis aufgrund technischer Gebrechen. Maßgeblich sei bloß die technische Zugriffsmöglichkeit auf die Empfangsgeräte. Von § 35 Abs 7 Z 1 ZustG nicht erfasst sei die selbst verursachte Unkenntnis mangels Nachschau auf Empfangsgeräten. Nach OLG Wien, 33 R 114/24p, gilt das auch, wenn dem Empfänger zuzurechnen ist, dass die technischen Zugriffsmöglichkeiten nicht mehr vorliegen. Solange nicht gemäß § 28b Abs 2 ZustG eine Änderung der elektronischen Adresse im Teilnehmerverzeichnis bekanntgegeben wurde, könnten Verständigungen deshalb weiterhin auf die bisher hinterlegte Adresse wirksam versandt werden.
[18]2. Auch der VwGH hat zu Ro 2023/02/0017 die Auffassung vertreten, dass eine Verletzung der Mitteilungspflicht zur Wirksamkeit der Zustellung führt und dies wie folgt begründet: Wenngleich dies im Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet sei, habe der Gesetzgeber die Verantwortung dafür, dass die im Teilnehmerverzeichnis gespeicherten Daten richtig und aktuell sind, eindeutig dem Teilnehmer zugewiesen, sodass er auch die Gefahr trage, dass die Behörde oder das Gericht die Änderung der bisherigen elektronischen Adresse nicht erkennen könne. Dies entspreche auch der Rechtsprechung zur Mitteilungspflicht nach § 8 Abs 1 ZustG, deren Wertungen hinsichtlich Empfängerschutz, Empfängersorgfalt, Vorhersehbarkeit, Zustellzweck, Verfahrensbeschleunigung und Rechtssicherheit – auch wenn es nicht nur um „laufende Verfahren“ gehe – übertragbar seien. Dass elektronische Zustelladressen vom Empfänger gegenüber einem elektronischen Zustelldienst oder der Behörde benannt werden müssten, bringe die Freiwilligkeit der elektronischen Zustellung zum Ausdruck. Nachdem auf die postalische Verständigung des Empfängers verzichtet worden sei, komme der Mitteilungspflicht nach § 28b Abs 2 ZustG erhöhte Bedeutung zu. Nur der Empfänger könne seine Erreichbarkeit für Behörden durch Mitteilung einer aktuellen elektronischen Adresse gewährleisten. Dass den Teilnehmer nach dem Willen des Gesetzgebers die dauernde Obliegenheit zur Kontrolle treffe, ob bei seiner elektronischen Adresse elektronische Verständigungen eingelangt sind, spreche ebenfalls dafür, dass aufgrund der Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 28b Abs 2 ZustG unerkannte Zustellmängel im Interesse der Rechtssicherheit zu seinen Lasten gehen. Wenngleich die Zustellung nach § 35 Abs 7 Z 1 ZustG als nicht bewirkt gelte, wenn der Empfänger von den elektronischen Verständigungen keine Kenntnis hatte, gehe aus den erläuternden Bemerkungen doch hervor, dass die selbst verursachte Unkenntnis davon nicht umfasst sei, weil technische Gebrechen und Ortsabwesenheiten mit mangelnder Internetverbindung als Beispiele genannt würden.
III. Literatur
[19]In der Literatur wurde zur Frage, ob die Wirksamkeit einer elektronischen Zustellung voraussetzt, dass der Empfänger die elektronisch versendeten Verständigungen zur Kenntnis genommen hat, wie folgt Stellung genommen:
[20]Bumberger/Schmid (Praxiskommentar zum Zustellgesetz § 35 K45) vertreten die Auffassung, dass die selbst verursachte Unkenntnis mangels regelmäßiger Nachschau des Empfängers auf seinen Empfangsgeräten von § 35 Abs 7 Z 1 ZustG nicht erfasst sei, weil die Gesetzesmaterialien in diesem Zusammenhang von einer dauernden Obliegenheit des Empfängers zur Kontrolle, ob bei seiner elektronischen Adresse elektronische Verständigungen eingelangt sind, ausgehen würden, wolle er mögliche nachteilige Rechtsfolgen vermeiden.
[21]Nach Stumvoll (in Fasching/Konecny3 II/2 § 33 ZustG Rz 5 ff) bewirkte eine Missachtung der Verpflichtung zur Bekanntgabe einer Änderung der elektronischen Adresse nach dem § 28b Abs 2 ZustG idgF entsprechenden § 33 Abs 2 ZustG idF BGBl I 111/2010, dass keine elektronische Zustellung mehr möglich war, zumal die Schutzklauseln in § 33 Abs 1 Z 6 und Z 7 ZustG die Annahme einer wirksamen „elektronischen Hinterlegung“ ausschließen würden. Da das Gesetz keine Sanktionen für eine Verletzung der Bekanntgabepflicht vorsehe, würden sich diese nach § 8 Abs 2 ZustG richten. Insofern lasse sich eine Zustellfiktion für Erstzustellungen nur schwer begründen.
[22]Zu § 35 Abs 7 ZustG idF BGBl I 33/2013 verweist Stumvoll (in Fasching/Konecny3 II/2 § 35 ZustG Rz 25) darauf, dass schwer zu rechtfertigen sei, dass ein vom Verhalten des Empfängers gesteuertes Nichteinlangen die Zustellung nicht wirksam werden lässt, mögen auch die Materialien ausführen, es sollen Empfänger geschützt werden, die „aus welchem Grund immer“ von den elektronischen Verständigungen keine Kenntnis hatten. Das Verfahrensrecht könne bei Unerreichbarkeit des Empfängers aus dessen Verschulden oder Arglist nicht ohne Zustellsurrogate/Zustellfiktionen auskommen, die auch vorhersehbar sein müsse. Das Gesetz vermittle hier aber einen gegenteiligen Eindruck.
[23]Schneider (Die neue elektronische Zustellung, ZIK 2020/8) verweist darauf, dass die Formulierung des § 35 Abs 7 Z 1 ZustG Auslegungsschwierigkeiten bereite, weil nicht klargestellt sei, ob es auf die subjektive Kenntnis oder die (objektive) Kenntnisnahmemöglichkeit ankomme. Durch ein Abstellen auf die tatsächliche Kenntnis bestünde erhebliches Missbrauchspotenzial. Dieses bestehe zunächst darin, dass der Empfänger etwa bewusst eine falsche EMailAdresse angebe, wodurch er sich einer wirksamen Zustellung (dauerhaft) entziehen könne. Eine vergleichbare Diskussion bestehe bei der Papierzustellung im Zusammenhang mit Nachsendeaufträgen. Dort werde vom Obersten Gerichtshof verlangt, dass es sich bei der Nachsendeadresse um eine Abgabestelle handeln müsse. Bei der Mitteilungspflicht nach § 8 ZustG habe es sich demgegenüber der Empfänger zurechnen zu lassen, wenn er eine falsche Adresse angebe. Diese Grundsätze ließen sich sich auf die Angabe einer falschen EMailAdresse übertragen. Das bedeute aber auch, dass es auf eine subjektive Kenntnis nicht ankommen könne. Dieses Ergebnis folge zudem aus der sehr weit gehenden Pflicht zur Bekanntgabe der Änderung von Daten. Würde man auf eine subjektive Kenntnis abstellen, hätte es der Teilnehmer in der Hand, durch Bekanntgabe einer falschen EMailAdresse Zustellungen zu entgehen. Es komme daher auf die objektive Kenntnisnahmemöglichkeit an. Wenn die elektronische Verständigung aber tatsächlich nicht abrufbar sei, könne die Zustellwirkung aber nicht eintreten.
[24]Primosch (Glosse zu VwGH Ro 2023/02/0017, ecolex 2025/163) nimmt zur oben dargestellten Entscheidung des VwGH dahin Stellung, dass es sich dabei, wenn auch vom VwGH nicht ausdrücklich angesprochen, um eine teleologische Reduktion der Ausnahmen zur Zustellfiktion gemäß § 35 Abs 6 Satz 2 und Abs 7 Z 1 ZustG handle, um ein nicht sachgerechtes, planwidriges Ergebnis zu vermeiden und der ratio legis gegen einen überschießend weiten Gesetzeswortlaut (arg „die elektronischen Verständigungen nicht beim Empfänger eingelangt waren“, „von den elektronischen Verständigungen keine Kenntnis hatte“) zum Durchbruch zu verhelfen.
[25]Nach Berger (Glosse zu VwGH Ro 2023/02/0017 AnwBl 2025/199) entfernt sich der VwGH mit seiner Auffassung vom Wortlaut des § 35 Abs 7 Z 1 ZustG und misst der historischen und systematischen Auslegung größeres Gewicht bei. Die Gesetzesmaterialien würden den Wortlaut des § 35 Abs 7 Z 1 leg cit sehr dehnen, indem sie die dauernde Kontrolle der elektronischen Adresse zur Obliegenheit des Empfängers machten, um nachteilige Rechtsfolgen zu verhindern. Der Telos der Norm spreche aber fraglos für die Interpretation des VwGH, andernfalls würde es im subjektiven Belieben des Empfängers liegen, durch Deaktivierung von EMailAdressen wirksame elektronische Zustellungen zu vereiteln.
[26]Nach Gitschthaler (in Rechberger/Klicka6 §§ 28–37b ZustG Rz 3) kann sich derjenige, der die Änderung seiner elektronischen Adresse für Verständigungen entgegen § 28b Abs 2 ZustG nicht rechtzeitig bekannt gegeben habe, nicht darauf berufen, dass er von der Verständigung keine Kenntnis erlangt habe, weil sie an eine bereits deaktivierte EMailAdresse versendet wurde. § 35 Abs 7 Z 1 ZustG, wonach eine Zustellung mangels Kenntnis des Empfängers von einer elektronischen Verständigung nicht als bewirkt gelte, umfasse lediglich technische Gebrechen und Ortsabwesenheit mit mangelnder Internetverbindung, nicht jedoch die selbst verursachte Unkenntnis aufgrund der Verletzung der Aktualisierungspflichten.
Der Senat hat dazu erwogen:
[27]1. Da die Verständigungen an die dem Teilnehmerverzeichnis für die Beklagte bekanntgegebene EMailAdresse office@o*.at versendet wurden, erfolgten sowohl die Zustellung des Auftrags zur Klagebeantwortung als auch jene des Versäumungsurteils rechtskonform. Das zur Abholung bereitgehaltene Dokument gilt nach § 35 Abs 5 ZustG jedenfalls mit seiner Abholung als zugestellt. Ansonsten gilt die Zustellung nach § 35 Abs 6 ZustG am ersten Werktag nach der Versendung der ersten elektronischen Verständigung als bewirkt, wobei Samstage nicht als Werktage gelten. Damit ist die Abholung des zuzustellenden Dokuments keine zwingende Voraussetzung für den Eintritt der Rechtswirksamkeit der Zustellung (VwGH Ro 2023/02/0017).
[28]2. Wohl aber gilt die Zustellung nach § 35 Abs 6 zweiter Satz ZustG als nicht bewirkt, wenn die elektronischen Verständigungen nicht beim Empfänger eingelangt waren. Darüber hinaus gilt die Zustellung nach § 35 Abs 7 Z 1 ZustG auch dann als nicht bewirkt, wenn der Empfänger von den elektronischen Verständigungen keine Kenntnis hatte. Diese Ausnahmeregelungen dienen dem Schutz des Empfängers und sollen verhindern, dass die Zustellung wirksam wird, obwohl dem Empfänger nicht bekannt ist, dass ein Dokument für ihn zur Abholung bereit liegt (ErläutRV 294 BlgNR 23. GP 24). Nach der Absicht des Gesetzgebers soll die Berufung auf die Ausnahmeregelung des Abs 7 Fälle erfassen, in denen der Empfänger „aus welchem Grund immer“ keine Kenntnis von den elektronischen Verständigungen hatte, und unabhängig davon möglich sein, ob und wann die elektronischen Verständigungen beim Empfänger eingelangt sind (ErläutRV 294 BlgNR 23. GP 24). Als Beispiele für Umstände, welche die Kenntnis von den Verständigungen verhindern können, nennen die Gesetzesmaterialien „technische Gebrechen“ und „Ortsabwesenheiten mit mangelnder Internetverbindung“ (ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 7).
[29]3. Ungeachtet des Gesetzeswortlauts kann daraus aber jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass eine wirksame Zustellung voraussetzen würde, dass die Verständigungen vom Empfänger tatsächlich zur Kenntnis genommen wurden. Die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Empfänger wird nämlich nicht beurkundet und ist für das Gericht – etwa wenn es darum geht, wer eine EMail abgerufen hat – letztlich auch kaum überprüfbar. Auch sonst hängt die Wirksamkeit einer Zustellung nicht davon ab, ob der Empfänger von dem ihm zugegangenen Schriftstück tatsächlich Kenntnis erlangt hat. Nach der Rechtsprechung ist die Zustellung vielmehr der an eine gesetzliche Form geknüpfte beurkundete Vorgang, durch den dem Empfänger die Gelegenheit geboten wird, von einem im Auftrag des Gerichts an ihn gerichteten Schriftstück Kenntnis zu nehmen (RS0106442; RS0108429). Wurde dem Empfänger das Schriftstück ordnungsgemäß zugestellt, kann es für die Wirkung der Zustellung nicht im Belieben des Empfängers stehen, ob dieser gewillt ist, davon auch tatsächlich Kenntnis zu nehmen (4 Ob 543/92 = RS0083729).
[30]4. Es wurde deshalb bereits darauf hingewiesen, dass § 35 Abs 7 Z 1 ZustG jedenfalls nicht die selbst verursachte Unkenntnis erfasst, die darauf zurückzuführen ist, dass der Empfänger seine EMailAdresse nicht regelmäßig abruft (Bumberger/Schmid, Praxiskommentar zum Zustellgesetz § 35 K45). Auch die Gesetzesmaterialien sprechen in diesem Zusammenhang von einer „dauernden Obliegenheit des Empfängers, zu kontrollieren, ob bei seiner elektronischen Adresse elektronische Verständigungen eingelangt sind, will er mögliche nachteilige Rechtsfolgen vermeiden“ (ErläutRV 294 BlgNR 23. GP 24). Dass die Gesetzesmaterialien „technische Gebrechen“ oder „Ortsabwesenheiten mit mangelnder Internetverbindung“ als Beispiel für Umstände anführen, welche einer wirksamen Zustellung entgegenstehen, belegt ebenfalls, dass die bloß subjektive Unkenntnis noch nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung führen soll (ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 7).
[31]5. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten: Nach der Absicht des Gesetzgebers ist § 35 Abs 7 Z 1 ZustG dahin auszulegen, dass es nicht auf die subjektive Kenntnis, sondern auf die objektive Kenntnisnahmemöglichkeit ankommt, sodass die Zustellwirkungen nur dann nicht eintreten, wenn der Empfänger die elektronische Verständigung tatsächlich nicht abrufen konnte (ebenso Schneider, Die neue elektronische Zustellung, ZIK 2020/8, 17; OLG Innsbruck 25 Rs 45/25s sowie OLG Wien 14 R 190/24z und 33 R 114/24p).
[32]6. Nach dem (vom Erstgericht als erwiesen angenommenen) Vorbringen der Beklagten war ihr die Kenntnisnahme der Verständigungen hier allerdings tatsächlich nicht möglich, weil sie keinen Zugang zu der im Teilnehmerverzeichnis für sie hinterlegten EMailAdresse gehabt habe und nunmehr eine andere EMailAdresse verwende. Sie beruft sich daher auf objektive Unmöglichkeit der Kenntnisnahme. Die Beklagte gesteht damit aber auch einen Verstoß gegen § 28b Abs 2 ZustG zu, wonach die zum Teilnehmerverzeichnis angemeldeten Teilnehmer verpflichtet sind, Änderungen der elektronischen Adresse, an welche die Verständigungen übermittelt werden können, dem Teilnehmerverzeichnis – unverzüglich bekanntzugeben. Entscheidend ist daher, ob die Verletzung dieser Verpflichtung dazu führt, dass entgegen dem Wortlaut des § 35 Abs 1 Z 1 ZustG trotz objektiver Unmöglichkeit der Kenntnisnahme von einer wirksamen Zustellung auszugehen ist.
[33]7. Der VwGH hat zu Ro 2023/02/0017 die Auffassung vertreten, dass der Gesetzgeber die Verantwortung dafür, dass die im Teilnehmerverzeichnis gespeicherten Daten richtig und aktuell sind, eindeutig dem Teilnehmer zuweise, weshalb die Verletzung der Bekanntgabepflicht nach § 28b Abs 2 ZustG zur Folge habe, dass die Zustellung durch Übermittlung der Verständigung über bereitliegende Dokumente an die bisherige elektronische Adresse rechtswirksam erfolgen könne, auch wenn der Empfänger dort nicht mehr erreichbar ist (ebenso OLG Graz 5 R 120/25v, OLG Innsbruck 25 Rs 45/25s und OLG Wien 14 R 190/24z). Eine solche Rechtsansicht kann tatsächlich verhindern, dass der Empfänger durch Deaktivierung seiner EMailAdresse eine wirksame elektronische Zustellung vereitelt (Berger, AnwBl 2025/199).
[34]8. Dem Gesetz ist eine solche Rechtsfolge aber nicht zu entnehmen.
[35]8.1. Die Rechtsansicht des VwGH kann nicht auf eine teleologische Reduktion der Ausnahmeregelungen in § 35 Abs 6 Satz 2 und Abs 7 Z 1 ZustG gestützt werden (so aber Primosch, ecolex 2025/163). Eine teleologische Reduktion, die der ratio legis gegen einen überschießend weiten Gesetzeswortlaut Durchsetzung verschafft, würde nämlich den klaren Nachweis erfordern, dass eine Fallgruppe von den Grundwertungen oder Zwecken des Gesetzes entgegen seinem Wortlaut gar nicht getroffen wird und dass sie sich von den „eigentlich gemeinten“ Fallgruppen so weit unterscheidet, dass die Gleichbehandlung sachlich ungerechtfertigt und willkürlich wäre (RS0008979). Nach den Gesetzesmaterialien sollen die Ausnahmeregelungen in § 35 Abs 6 Satz 2 und Abs 7 ZustG verhindern, dass die Zustellung wirksam wird, obwohl dem Empfänger nicht bekannt ist, dass ein Dokument für ihn zur Abholung bereit liegt (ErläutRV 294 BlgNR 23. GP 24). Dieser in den Materialien formulierte Zweck der Vorschrift umfasst damit auch Fälle, in denen die Unkenntnis des Empfängers auf eine Missachtung der Bekanntgabepflicht nach § 28b Abs 2 ZustG zurückzuführen ist.
[36]8.2. Soweit der VwGH seine Rechtsansicht auf § 8 ZustG stützt, ist dem entgegenzuhalten, dass eine Analogie jedenfalls eine Gesetzeslücke voraussetzen würde (RS0098756; RS0106092). Dies würde eine am Maßstab der eigenen Absicht und der gesamten Rechtsordnung immanenten Teleologie gemessene planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes voraussetzen (RS0008757; RS0008866). Eine Gesetzeslücke ist dementsprechend nur dann anzunehmen, wenn Wertungen und Zweck der konkreten gesetzlichen Regelung die Annahme rechtfertigen, der Gesetzgeber habe einen nach denselben Maßstäben regelungsbedürftigen Sachverhalt übersehen (RS0008866 [T10]). Wurde von der Gesetzgebungsinstanz für einen bestimmten Sachverhalt eine bestimmte Rechtsfolge bewusst nicht angeordnet, so fehlt es an einer Gesetzeslücke und daher auch an der Möglichkeit ergänzender Rechtsfindung (RS0008757 [T1]).
[37]8.3. Nach § 8 ZustG ist nicht jeder potentielle Empfänger verpflichtet, stets auf eine behördliche Zustellung gefasst zu sein und deshalb für eine Nachsendung oder eine Vertretung Vorsorge zu treffen, sondern nur derjenige, der bereits von einem bestimmten Verfahren Kenntnis hat (9 Ob 296/00w = RS0115027). Die Verpflichtung zur Bekanntgabe der Änderung der Abgabestelle nach § 8 ZustG setzt daher voraus, dass der Empfänger vom anhängigen Verfahren Kenntnis erlangt hat, was im Fall des § 28b Abs 2 ZustG aber gerade nicht (zwingend) zutrifft. Das kann eine unterschiedliche Behandlung der Verletzung der Bekanntgabepflicht nach § 28b Abs 2 ZustG und nach § 8 ZustG rechtfertigen, was der Annahme einer Gesetzeslücke entgegensteht.
[38]8.4. Im Übrigen kennt die österreichische Rechtsordnung auch noch andere Vorschriften, die zur Bekanntgabe einer Änderung der Zustellanschrift verpflichten, ohne dass dies mit einer Zustellfiktion verbunden wäre. So sieht § 10 Abs 1 FBG vor, dass eine Änderung der für Zustellungen maßgeblichen Geschäftsanschrift beim Firmenbuchgericht unverzüglich anzumelden ist. Die Verletzung dieser Pflicht bewirkt nach ständiger Rechtsprechung aber nicht, dass in analoger Anwendung des § 8 Abs 2 ZustG an die noch im Firmenbuch eingetragene Adresse wirksam zugestellt werden könnte (RS0110249). Statt dessen sieht § 92 ZPO gegenüber juristischen Personen eine Zustellung der Klage durch öffentliche Bekanntmachung vor, wenn an der im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsanschrift nicht zugestellt werden kann, weil dort keine Abgabestelle besteht, und dem Gericht ohne Ermittlungen auch keine andere Abgabestelle bekannt ist. Entsprechendes gilt nach § 21 FBG für Beschlüsse des Firmenbuchgerichts, wenn auch die Zustellung an die dem Gericht bekannte Privatanschrift scheitert.
[39]Ebenso wenig führt eine Verletzung der allgemeinen Meldepflicht nach § 2 MeldeG dazu, dass an der Meldeadresse zugestellt werden könnte, wenn sich der Empfänger dort tatsächlich nicht mehr aufhält (RS0083668). Auch hier führt die Verletzung der Verpflichtung zur Bekanntgabe einer Änderung der für die Zustellung relevanten Wohnadresse nicht zur Wirksamkeit einer Zustellung, von welcher der Empfänger keine Kenntnis erlangen konnte. Da Verstöße gegen das MeldeG und die Meldepflicht nach § 10 Abs 1 FBG nichts daran ändern, dass eine Zustellung an der gegenüber der Meldebehörde oder dem Firmenbuch angegebenen Adresse unwirksam sein kann, besteht kein Grund zur Annahme, dass das Fehlen einer abweichenden Regelung für die Missachtung der Bekanntgabepflicht nach § 28b Abs 2 ZustG auf einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes beruhen würde.
[40]8.5. Die Annahme einer Zustellfiktion in Analogie zu § 8 ZustG scheitert auch daran, dass selbst der Umstand, dass eine Verfahrenspartei die Änderung ihrer Zustelladresse nicht mitgeteilt hat, nicht etwa dazu führt, dass die Zustellung an der bisherigen Abgabestelle wirksam wäre. Das Unterbleiben der in § 8 Abs 1 ZustG vorgesehenen Mitteilung löst vielmehr eine Ausforschungspflicht des Gerichts aus, weshalb beispielsweise eine Melderegisterabfrage durchgeführt werden muss, um die neue Abgabestelle zu ermitteln (RS0115026). Erst wenn eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann, ist die Zustellung nach § 8 Abs 2 ZustG durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen.
[41]8.6. In der Literatur wurde auf die Gefahr des Missbrauchs hingewiesen, weshalb verhindert werden müsse, dass sich der Empfänger durch die Angabe einer falschen EMailAdresse oder durch die Deaktivierung der bereits bekannt gegebenen EMailAdresse einer wirksamen Zustellung entzieht (Schneider, ZIK 2020, 17; Berger, AnwBl 2025, 528). Dementsprechend begründet der VwGH die Wirksamkeit der Zustellung auch mit der Überlegung, dass sich der Empfänger die gegenüber dem Teilnehmerverzeichnis bekanntgegebene elektronischen Adresse zurechnen lassen müsse und sich nicht auf die Unrichtigkeit seiner eigenen Angaben berufen könne.
[42]Dieser Grundgedanke findet sich zwar auch in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 2 Ob 163/07w, wonach sich der Empfänger eine Zustellung an einer in einem Nachsendeauftrag von ihm selbst bestimmten Nachsendeadresse aufgrund der von ihm selbst geschaffenen Fiktion zurechnen lassen muss, selbst wenn es sich tatsächlich um keine Abgabestelleim Sinne des § 2 Z 5 ZustG handelt (krit dazu Stumvoll in Fasching/Konecny3 II/2 § 18 ZustG Rz 14 f). Diese Rechtsansicht wurde aber von der folgenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgelehnt, weil eine derartige Aufgabe von Empfängerrechten dem ZustG nicht zu entnehmen ist und allein durch die Erteilung eines Nachsendeauftrags an eine nicht als Abgabestelle genutzte Adresse keine „fiktive Abgabestelle“ begründet wird (10 Ob 69/15t; 1 Ob 3/17y; 3 Ob 229/23g = RS0134675; ebenso Gitschthaler in Klicka/Koller6 § 18 ZustG Rz 2). Für die Verletzung der Bekanntgabepflicht nach § 28b Abs 2 ZustG kann nichts anderes gelten. Dass eine Regelung wünschenswert wäre, rechtfertigt noch nicht die Annahme einer Gesetzeslücke (RS0008757 [T2]; RS0008866 [T6]). Ohne Vorliegen einer Gesetzeslücke gleichsam an die Stelle des Gesetzgebers zu treten und einen Regelungsinhalt (rechtsfortbildend) zu schaffen, dessen Herbeiführung ausschließlich diesem obläge, steht den Gerichten nicht zu (RS0008866 [T16]).
[43]9. Im Ergebnis ist daher festzuhalten: Da die Vorschriften über die Anmeldung zum Teilnehmerverzeichnis keine dem § 8 Abs 2 ZustG entsprechende Rechtsfolge vorsehen, ändert der Verstoß gegen die Verpflichtung zur Bekanntgabe einer Änderung der elektronischen Adresse nach § 28b Abs 2 ZustG nichts daran, dass eine elektronische Zustellung nach § 35 Abs 7 Z 1 ZustG unwirksam ist, wenn der Empfänger von den elektronischen Verständigungen keine Kenntnis erlangen konnte.
[44]10. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Zustellung des Versäumungsurteils an die Beklagte rechtsunwirksam war, weil die Beklagte keinen Zugriff auf die für sie im Teilnehmerverzeichnis hinterlegte EMailAdresse office@o*.at hatte und daher keine Kenntnis von den Verständigungen erlangen konnte. Es war daher der Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.
[45]11. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Wird beim Titelgericht ein Antrag auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit gemäß § 7 EO gestellt, so liegt diesbezüglich ein Zwischenstreit vor (RS0016629). Das von der Beklagten nachgereichte Kostenverzeichnis zur Rekursbeantwortung war zu berücksichtigen, weil es noch am selben Tag eingebracht wurde (RS0041666 [T53]).
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