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5R62/26s•OLG Graz 5R62/26s
Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Dr. Waldner (Vorsitz), die Richterin Mag.a ZeilerWlasich und den Richter Dr. Kanduth in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, Invaliditätspensionist, , vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B N.V., **Curacao, vertreten durch die Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in Linz, wegen EUR 51.170,00 samt Anhang, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 18. März 2026, C12 (Berufungsstreitwert: EUR 51.170,00), in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die mit der Berufung vorgelegten Urkunden werden zurückgewiesen.
II. Der Antrag der beklagten Partei, das Rechtsmittelverfahren bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs in der Rechtssache zu G 160/2025 zu unterbrechen, wird abgewiesen.
III. Der Antrag der beklagten Partei auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Gerichtshof der Europäischen Union wird zurückgewiesen.
IV. Die Berufung der beklagten Partei wegen Nichtigkeit wird verworfen.
Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist jedenfalls unzulässig.
V. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagsvertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 3.718,02 (darin enthalten EUR 619,67 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Gesellschaft mit Sitz in Curacao, welche über die Webseiten D* und E* gewerblich OnlineGlücksspiele anbietet und zum Zeitpunkt des Spiels des Klägers auch bereits angeboten hat. Die Beklagte verfügte während des gesamten Nutzungszeitraum des Klägers über keine österreichische Glücksspielkonzession nach § 14 Glücksspielgesetz.
Der in Österreich wohnhafte Kläger ist über die Google-Suchmaschine auf die Webseiten der Beklagten aufmerksam geworden. Er hat sich bei der Beklagten mit seiner EMail Adresse ** angemeldet, um bei der Beklagten OnlineGlücksspiel zu spielen. Im Zuge des Anmeldevorganges erfolgte auch eine Verifizierung des Klägers mittels Ausweis. Die Webseiten der Beklagten konnten vom Kläger von Österreich aus auf Deutsch aufgerufen werden und waren bereits standardmäßig bei Aufruf auf Deutsch; eine separate Umstellung auf Deutsch war nicht notwendig. Auch der Kundensupport erfolgte auf Deutsch. Im Rahmen der Registrierung akzeptierte der Kläger die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auf den Webseiten F* und E*, in denen unter anderem Nachfolgendes zu lesen war:
In den AGB auf F*:
„Das Casino akzeptiert nur Spieler aus Ländern und geografischen Regionen, in denen OnlineGlücksspiele gesetzlich erlaubt sind. Mit Ihrer Zustimmung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestätigen Sie, dass Sie allein für die Teilnahme an den von der Website angebotenen Glücksspielen verantwortlich sind und keine in Ihrer lokalen Gerichtsbarkeit geltenden Gesetze verletzen. Die Einzahlung von echtem Geld und das Spielen um echtes Geld unterliegen den Gesetzen Ihres Landes, und es liegt in Ihrer alleinigen Verantwortung, die lokalen Vorschriften einzuhalten.“
In den AGB auf der Webseite E*:
„Das Casino akzeptiert ausschließlich erwachsene Spieler (das Mindestalter beträgt 18 Jahre) und Spieler, die das von der Gerichtsbarkeit des Wohnsitzes des Spielers festgelegte Alter für OnlineGlücksspiele erreicht haben. Es liegt in der alleinigen Verantwortung des Spielers, sich über die bestehenden Gesetze und Vorschriften bezüglich Altersbeschränkungen für OnlineGlücksspiele der jeweiligen Gerichtsbarkeit zu erkundigen.
Es liegt einzig und allein in Ihrer Verantwortung, sich zu erkundigen und sicherzustellen, dass Sie durch die Teilnahme an den Spielen nicht gegen für Sie geltende Gesetze verstoßen. Das Einzahlen von echtem Geld und das Spielen um echtes Geld unterliegt den Gesetzen Ihres Landes, und es liegt in Ihrer alleinigen Verantwortung, sich an die Vorschriften Ihres Landes zu halten.“
Der Kläger hat SlotSpiele bei der Beklagten online gespielt. Bei den von der Beklagten angebotenen Spielen handelt es sich um OnlineGlücksspiele, bei denen die Entscheidung über das Ergebnis des Spiels ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Einzahlungen bei der Beklagten tätigte der Kläger auf verschiedene Art, nämlich beispielsweise über Skrill oder Kreditkarte.
Der Kläger spielte die OnlineGlücksspiele bei der Beklagten privat zum Zeitvertreib und nicht im Zuge einer unternehmerischen Tätigkeit.
Der Kläger hat auf der Website der Beklagten im Zeitraum von 3. September 2024 bis 13. März 2025 OnlineGlücksspiele gespielt. Die letzte Transaktion erfolgte am 13. März 2025. Der Kläger hat durch OnlineGlücksspiele gesamt einen Verlust in Höhe von EUR 51.170,00 erlitten.
Der Kläger wusste in dem Zeitraum, in welchem er bei der Beklagten OnlineGlücksspiele gespielt hat, nicht, dass es sich um verbotenes Glücksspiel handelt, und hat lediglich im Inland gespielt.
Mit der vorliegenden, am 9. Juli 2025 beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu C* eingebrachten Klage begehrte der Kläger von der Beklagen den Betrag von EUR 51.170,00 samt 4 % Zinsen seit 30. Juni 2025.
Zur Begründung seines Anspruches brachte der Kläger auf das Wesentlichste zusammengefasst vor, dass er in Österreich (**) wohnhaft sei und als Verbraucher bei der Beklagten ein Spielerkonto zur Teilnahme am OnlineGlücksspiel eingerichtet habe. Die Beklagte mit Sitz in Curacao veranstalte OnlineGlücksspiel auf den Webseiten F* und E*. Über eine notwendige Lizenz nach österreichischem Glücksspielgesetz verfüge sie nicht. Im Zeitraum 3. September 2024 bis 13. März 2025 habe der Kläger beim OnlineGlücksspiel auf den Plattformen der Beklagten Spielverluste iHv insgesamt EUR 51.170,00 erlitten. Der Klagsbetrag setze sich aus den getätigten Einzahlungen iHv EUR 64.410,00 abzüglich der getätigten Auszahlungen iHv EUR 13.240,00 zusammen. Durch das ohne Konzession durchgeführte Glücksspiel der Beklagten liege Nichtigkeit des Geschäftes nach § 879 Abs 1 ABGB vor. Der Kläger fordere die Spielverluste aus dem Titel des Bereicherungsrechtes zurück. Hilfsweise werde die Klage außerdem auf Schadenersatz sowie jeden erdenklichen Rechtsgrund gestützt.
Die internationale und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes ergebe sich aus Art 18 Abs 1 EuGVVO. Der Kläger sei Verbraucher. Die Beklagte übe ihre Tätigkeit in Österreich aus. Außerdem liege eine Ausrichtung der Tätigkeit des OnlineGlücksspiels der Beklagten auf Österreich vor. Verbraucher könnten Unternehmer des „Drittstaates“ ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des anderen Vertragspartners auch an ihrem Wohnsitz klagen. Weiters habe die Beklagte durch das Zugänglich und Nutzbarmachen von illegalen Glücksspielen in Österreich gegen öffentlichrechtliche österreichische Eingriffsnormen, insbesondere § 168 Abs 1 StGB und § 1 Abs 1 GSpG, verstoßen. Die Zuständigkeit werde daher in eventu auch auf den Deliktsgerichtsstand und jeden sonstigen erdenklichen Rechtsgrund gestützt.
Gemäß Art 6 Abs 1 RomIVO komme aufgrund der Ausrichtung des Angebotes der Beklagten auf Österreich sowie im Rahmen des Günstigkeitsvergleiches materielles österreichisches Recht zur Anwendung. Eine Rechtswahlklausel wäre nur dann unwirksam, wenn ein Hinweis auf Art 6 Abs 2 RomIVO fehle. Es liege weiters ein Verstoß gegen Art 6 Abs 3 RomIVO vor, weil zwingende Verbraucherschutzbestimmungen umgangen würden. Im Übrigen sei das Verbot nicht konzessionierter Glücksspiele als Eingriffsnorm nach Art 9 Abs 2 RomIVO zu qualifizieren, die unabhängig von dem auf das Vertragsverhältnis anzuwendenden Recht Geltung beanspruche.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, des Verwaltungsgerichtshofs und des Verfassungsgerichtshofs verstoße das österreichische Glücksspielmonopol nicht gegen das Unionsrecht.
Die Beklagte sei der deutschen Sprache sicherlich mächtig, zumal ihre Website und ihre AGB auf Deutsch seien. Sie habe sich mit der Klagebeantwortung in das Verfahren eingelassen.
(ON 1, ON 8, PS 5f in ON 10.5)
Die Beklagte erhob die Einrede der internationalen Unzuständigkeit, bestritt das Klagevorbringen und beantragte die Abweisung der Klage.
Zur Begründung des Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit führte die Beklagte aus, dass die EuGVVO (hier Art 18 Abs 1 EuGVVO) nicht anwendbar sei, weil die Beklagte ihren Sitz in einem Drittstaat (Curacao) außerhalb der Europäischen Union habe. Das Vorgehen des Klägers, der gewerbsmäßig gehandelt habe und kein Verbraucher sei, stelle ein unzulässiges „ForumShopping“ dar. Die österreichische JN begründe in dieser Konstellation keine internationale Zuständigkeit.
Auf das vorliegende Rechtsverhältnis sei nicht materielles österreichisches Recht anwendbar, weil die Beklagte nicht in der Europäischen Union, sondern in einem Drittstaat ansässig sei und die Dienstleistungen ausschließlich in Curacao erbracht worden seien (Art 6 Abs 1 und Abs 4 lit a Rom IVO). Nach dem anzuwendenden IPRGesetz (§ 35 Abs 1 und Abs 2 leg cit) sei für Verträge, an denen ein nicht in der Europäischen Union ansässiger Unternehmer beteiligt sei, das Recht jenes Staates maßgeblich, dem dieser Unternehmer angehöre, soweit die Vertragspartner nicht explizit oder schlüssig anderes vereinbart hätten.
Im Übrigen bestritt die Beklagte das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und wandte die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes (wegen des monopolaffinen LizenzLimitierungssystems, dessen Unverhältnismäßigkeit insbesondere im Zusammenhang mit Einnahmesteigerungen, wegen der exzessiven Werbemaßnahmen, des unwirksamen Spielerschutzes, des Interessenskonfliktes und der Befangenheit des Bundesministeriums für Finanzen, bei gesamthafter Würdigung aller Auswirkungen auf das Glücksspiel sowie wegen der unzureichenden Umsetzung der sogenannten GeldwäscheRL) ein.
Weiters wandte die Beklagte ein, dass eine wirksame Zustellung der Klage mangels Übersetzung nicht vorliege. Die am Unternehmersitz befindlichen Mitarbeiter der Beklagten würden tatsächlich nicht über ausreichende Deutschkenntnisse verfügen, um die Zustellstücke sinnerfassend zur Kenntnis zu nehmen und ihr Verteidigungsrecht effektiv wahrnehmen zu können.
Schließlich regte die Beklagte die Vorlage diverser Vorabentscheidungsersuchen (Seite 2 und 8 in ON 5) an.
(ON 5, ON 7, ON 9, PS 5 in ON 10.5)
Mit dem angefochtenen Urteil (ON 12) verwarf das Erstgericht zu Spruchpunkt I. die Einrede der internationalen Unzuständigkeit. Zu Spruchpunkt II. gab es der Klage zur Gänze statt und verpflichtete die Beklagte zum Ersatz der Prozesskosten des Klägers iHv EUR 8.478,24 brutto.
Es stellte den eingangs wiedergegebenen unbekämpft gebliebenen Sachverhalt fest.
Rechtlich begründete das Erstgericht seine Entscheidung wie folgt:
„Zu I.)
Innerhalb der EU wird die internationale Zuständigkeit in Zivil und Handelssachen durch die EuGVVO geregelt. Hingegen gelten dann, wenn eine beklagte Partei ihren Wohnsitz nicht in einem EUMitgliedsstaat hat, die nationalen Zuständigkeitsregeln des EUMitgliedsstaates des Klägers. In diesen Fällen kann sich daher ein Kläger, der seinen Wohnsitz in einem EUMitgliedsstaat hat, auf die dort geltenden nationalen Zuständigkeitsvorschriften stützen (Art 6 EuGVVO). Ausnahmen davon bestehen in Form von besonderen Regelungen in der EuGVVO, die dem Kläger einen Gerichtsstand nach dieser Verordnung einräumen, selbst wenn die beklagte Partei keinen Wohnsitz in einem EUMitgliedsstaat hat.
Art 6 Abs 1 EuGVVO verweist hier unter anderem auf den Verbrauchergerichtsstand des Art 18 Abs 1 EuGVVO. Dies bedeutet, dass im Falle der Klage eines Verbrauchers aus einem EUMitgliedsstaat gegen einen Unternehmer mit Sitz in einem Drittstaat, der seine gewerbliche Tätigkeit auf den WohnsitzMitgliedsstaat des Verbrauchers ausgerichtet hat, der Verbraucher gegen den Unternehmer in seinem Wohnsitzstaat Klage erheben kann.
Vorliegend steht fest, dass die beklagte Partei, die auch in Österreich abrufbaren Webseiten F* und E* betreibt und sie ihre Dienste über ihre deutschsprachige Internetdomain (auch) an Kunden in Österreich anbietet.
Die internationale Zuständigkeit für die streitgegenständlichen Ansprüche folgt damit aus den Art 18 iVm 17 Abs 1 lit c EuGVVO. Danach kann der Verbraucher an seinem Wohnsitz den Vertragspartner wegen Streitigkeiten aus einem Vertrag verklagen, wenn der Vertragspartner in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedsstaat oder auf mehrere Staaten einschließlich dieses Mitgliedsstaates ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Als Verbraucher ist jede natürliche Person anzusehen, die Verträge zur Deckung ihres privaten Eigenbedarfs abschließt, sofern diese nicht ihrer (gegenwärtigen oder zukünftigen) beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden können.
Die Voraussetzungen, welche kumulativ vorliegen müssen und in Art 17 Abs 1 EuGVVO aufgelistet sind, liegen hier vor. Die beklagte Partei übt ihre gewerbliche Tätigkeit in Österreich aus, indem sie ihre Dienste auch Kunden in Österreich (wo der Kläger seinen Wohnsitz hat) anbietet.
Aus den in den AGB angeführten Bestimmungen, mit welchen die beklagte Partei zu verstehen geben möchte, dass sie ihre Tätigkeit gerade nicht auf jene Staaten ausrichten möchte, in denen das Anbieten von Glücksspielen gesetzlich verboten oder beschränkt ist, lässt sich für die beklagte Partei nichts gewinnen; denn das autonom auszulegende Kriterium des Ausrichtens ist schon dann erfüllt, wenn dem Vertragsabschluss im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung des Vertragspartners vorangegangen ist (RS0125252).
Mit dem Anbieten der Dienste in deutscher Sprache kommt zum Ausdruck, dass eine Werbung auch um Kunden in Österreich und ein Angebot der Dienste in Österreich, dem Wohnsitzstaat des Klägers, beabsichtigt und angestrebt war. Das „Ausrichten“ der Tätigkeit iSd Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO ist dabei ausreichend. Auf den Ort des Vertragsabschlusses oder der hierfür erforderlichen Rechtshandlungen kommt es nicht an. Wo die Handlungen, die zum Vertragsabschluss führten, vorgenommen wurden, ist im Übrigen bei einem Abschluss im Internet selten feststellbar. Der prozessuale Verbraucherschutz gilt für Ansprüche aus einem Vertrag und für den Streit um das Zustandekommen des Vertrages. Erfasst sind auch Bereicherungsansprüche und - nach der Rechtsprechung des EuGH - auch deliktische Ansprüche, wenn sie „untrennbar mit einem zwischen dem Verbraucher und dem Gewerbetreibenden tatsächlich geschlossenen Vertrag verbunden sind“ (OLG Wien, 13 R 20/25v).
Zusammenfassend liegt damit eine Verbrauchersache vor, womit die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte gegeben ist und spruchgemäß zu entscheiden war.
Zu II.)
Zum anwendbaren Recht: Gemäß Art 6 Abs 1 Rom IVO kommt auf einen Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann („Verbraucher“), mit einer anderen Person geschlossen hat, auf die diese Bedingung nicht zutrifft („Unternehmer“), das Recht des Staats zur Anwendung, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt oder seine Tätigkeit auf irgendeine Weise auf diesen Staat ausrichtet (vgl 3 Ob 11/21w ua).
Den Begriff „Ausrichten“ legt der EuGH in ständiger Rechtsprechung dahin aus, dass der Unternehmer seinen Willen zum Ausdruck gebracht haben muss, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter des Wohnsitzmitgliedstaates des Verbrauchers, herzustellen. Anhaltspunkte für ein „Ausrichten“ der Tätigkeit sind unter anderem der internationale Charakter der Tätigkeit, die Verwendung einer anderen Sprache oder Währung als der im Staat der Niederlassung des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendeten Sprache oder Währung mit der Möglichkeit der Buchung und Buchungsbestätigung in dieser anderen Sprache, die Angabe von Telefonnummern mit internationalen Vorwahlen, die Tätigung von Ausgaben für einen Internetreferenzierungsdienst, um in anderen Staaten wohnhaften Verbrauchern den Zugang zur Website des Gewerbetreibenden oder seines Vermittlers zu erleichtern, die Verwendung eines anderen Domänennamens oberster Stufe als desjenigen des Staates der Niederlassung des Gewerbetreibenden und die Erwähnung einer internationalen Kundschaft, die sich aus in verschiedenen Mitgliedstaaten wohnhaften Kunden zusammensetzt (vgl EuGH G* GmbH H* [C-585/08] und I* GesmbH/J* [C144/09], Rn 75, 93).
Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinne des Ausnahmetatbestandes des Art 6 Abs 4 lit a Rom IVO „ausschließlich“ außerhalb des Mitgliedstaates erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss (EUGH VKI/TVP K* mbH Co KG [C272/18], Rn 52). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Der Kläger ist Verbraucher und stützt die geltend gemachten Ansprüche auf (Glücksspiel) Verträge. Die beklagte Partei übt eine gewerbliche Tätigkeit aus und ist in Curacao ansässig. Ihre Tätigkeit hat die beklagte Partei auch auf Österreich ausgerichtet, was jedenfalls aus den deutschsprachigen Webseiten zu schließen ist, wie auch aus dem deutschen Support und dem weiteren Auftritt. Zudem waren die Webseiten auch in Österreich auffindbar und aufrufbar. Die beklagte Partei bietet OnlineGlücksspiele daher auch für Kunden aus Österreich an. Damit sind alle vertragsrechtlichen Fragen nach dem einheitlichen Verbraucherstatut zu beurteilen (Art 6, Art 12 Abs 1 Rom IVO). Auch die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages (Art 12 Abs 1 lit e Rom IVO) richtet sich somit nach österreichischem Recht (OLG Wien, 13 R 20/25v; 7 Ob 231/21f; 6 Ob 50/22d uva).
Der Vollständigkeit halber sei noch festgehalten, dass selbst eine Rechtswahl in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht dazu führen könnte, dass dem Verbraucher der Schutz der zwingenden Bestimmungen dieses Rechts entzogen wird (RISJustiz RS0123036). Bei einem Verfahren im Verbraucherstaat genügt in der Praxis die Prüfung, ob der Anspruch oder Einwand des Verbrauchers nach dem (zwingenden) Recht dieses Staates begründet ist; dann kommt es auf das gewählte Recht nicht an. (Musger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB6 Art 6 Rom IVO Rz 5).
Zur Sache: Glücksspiel nach § 1 Glücksspielgesetz (im Folgenden: GSpG) ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Insbesondere sind die vom Kläger gespielten SlotSpiele (virtuelle Automaten bzw Walzenspiele) als Glücksspiele iSd § 1 GSpG zu qualifizieren (VwGH 2011/17/0246; 2012/17/0417; Ra 2018/17/0134; Ra 2018/09/0087; Ra 2019/02/0079). Elektronische Lotterien - wie hier - sind Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird (§ 12a Abs 1 GspG). Genau das ist hier der Fall. Die von der beklagten Partei angebotenen OnlineGlücksspiele, die vom Kläger gespielt wurden, sind daher als Glücksspiel iSd §§ 1 Abs 1 und 2, 12a Abs 1 GspG zu qualifizieren, da Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen.
Gemäß § 3 GSpG ist in Österreich das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Der Bund hat jedoch die Möglichkeit, durch Vergabe von Konzessionen und Bewilligungen das Recht auf private Unternehmen zu übertragen (§ 14 GSpG). Eine Ausnahme nach § 4 GSpG kommt hinsichtlich der von der beklagten Partei angebotenen OnlineGlücksspiele nicht zur Anwendung. Der Bund selbst veranstaltet aufgrund des ihm nach § 3 GSpG zustehenden Monopols kein Glücksspiel, hat aber das ihm zustehende Recht zur Durchführung solcher Spiele an private Konzessionäre übertragen. Es besteht daher eine Kombination von Monopol und Konzessionssystem mit einer beschränkten Anzahl an Konzessionen (vgl 1 Ob 229/20p). Der beklagten Partei wurde aber eine solche Konzession zur Durchführung von elektronischen Lotterien in Österreich vom Bund gerade nicht erteilt.
Die von der beklagten Partei angebotenen und vom Kläger gespielten OnlineSpiele unterliegen dem Konzessions und Bewilligungssystem des GSpG. Das konzessionslose Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder Zugänglichmachen von Glücksspielen, wozu auch OnlineLotterien gehören (§ 12a GSpG), ist in Österreich nach dem GSpG verboten (§ 2 Abs 1 iVm § 2 Abs 4 GSpG; 3 Ob 44/22z mwN; vgl 3 Ob 197/21y). Da die beklagte Partei eben über keine aufrechte Konzession nach dem österreichischem GSpG verfügte, sind folglich die von der beklagten Partei abgeschlossene Glücksspielverträge mit dem Kläger nach stetiger Rechtsprechung im Sinne des § 1174 Abs 2 ABGB verboten und damit nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig (RISJustiz RS0102178, RS0038378). Verträge, die zur Durchführung eines verbotenen Glücksspiels abgeschlossen werden, sind nach der Rechtsprechung absolut nichtig iSd § 879 Abs 1 ABGB (OGH 3 Ob 44/22z; vgl auch 3 Ob 138/22s). Der Verlierer und somit der Kläger kann die gezahlte Wett oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmung des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünde, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspielverbote (RISJustiz RS0025607 [T1]). Als Bereicherungsschuldner ist derjenige anzusehen, dem der Spieler - sohin der Kläger – die Einsätze in Erfüllung mit ihm geschlossener, ungültiger Glücksspielverträge geleistet hat und sohin im konkreten Fall die beklagte Partei (RISJustiz RS0025607 [T4]). Der Rückforderungsanspruch des Spielers wird nach gefestigter Rechtsprechung durch die Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld nicht ausgeschlossen, vielmehr besteht der Anspruch auf Rückforderung sogar dann, wenn dem Spielteilnehmer die Ungültigkeit bekannt war (vgl OGH 6 Ob 32/23h mwN, OGH 1 Ob 52/22m; 6 Ob 200/22p). Der Kläger hat daher zusammenfassend Anspruch auf Rückersatz.
Zu prüfen bleibt der Einwand der Unionsrechtswidrigkeit. Grundsätzlich ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage von Amts wegen einer Prüfung zu unterziehen, sodass sich Fragen zu einer derartigen Darlegungspflicht (Behauptungslast) nicht stellen. Können aber bei Regelungen, bei denen - wie hier - sowohl der Wortlaut als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers (vgl etwa die Materialien zur GspGNov 2010, BGBl I 2010/73, 657 BlgNR 24. GP 3 [RV], 784 BlgNR 24. GP 1 [AB]) gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen, ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen, so hat sich diese Prüfung grundsätzlich an diesbezüglichen Parteienbehauptungen zu orientieren. Dabei trifft hier die beklagte Partei die Verpflichtung zur Behauptung entsprechender Tatsachen, weil es sich beim Einwand der Unionsrechtswidrigkeit um eine anspruchsvernichtende Einwendung handelt (4 Ob 251/14m, vgl RISJustiz RS0129945, RS0106638; RS0109287).
Der Oberste Gerichtshof hat - im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte - auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in aktuellen Entscheidungen neuerlich festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl 2 Ob 23/23f mwN).
Es liegt zudem bereits zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (vgl 2 Ob 23/23f mwN sowie die Hinweise in 5 Ob 30/21d). Auch das erkennende Gericht hegt keinerlei Zweifel daran, dass die Regelungen des Glücksspielgesetzes und insbesondere das festgelegte Glücksspielmonopol hinsichtlich der damit verfolgten Ziele des Spieler, Jugend und Konsumentenschutzes und dem Anliegen, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen, mit dem Unionsrecht im Einklang stehen. Daran vermögen die Ausführungen der beklagten Partei nichts zu ändern. Das österreichische Glücksspielgesetz ist daher (auch) im hier relevanten Zeitraum der vom Kläger getätigten Spieleinsätze als mit dem Unionsrecht vereinbar anzusehen.
Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass - da das im GSpG normierte Glücksspielmonopol nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht unionsrechtswidrig und daher anwendbar ist - die Glücksspiele des Klägers mangels österreichischer Glücksspiellizenz der beklagten Partei verboten waren und der Kläger daher Anspruch auf Rückzahlung seiner Spielverluste hat.
Der Vollständigkeit halber sei noch festgehalten, dass die beklagte Partei trotz Zustellung der Klage in deutscher Sprache die Möglichkeit hatte und auch genutzt hat, ihren Standpunkt darzulegen und sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen, die der Entscheidung zugrunde gelegt wurden, zu äußern (RS0005915 [T17]; vgl RS0119970). Vorliegend hat die beklagte Partei auf die Zustellung der Klage hin fristgerecht mit Klagebeantwortung reagiert und ausdrücklich auf den ihr erteilten gerichtlichen Auftrag zur Erstattung einer Klagebeantwortung Bezug genommen und setzte sich inhaltlich mit dem Klagsvorbringen auseinander. Im weiteren Verfahren wurde sie ordnungsgemäß zur vorbereitenden Tagsatzung geladen, an welcher die rechtsfreundliche Vertreterin der beklagten Partei - nach Einbringung weiterer Schriftsätze - teilnahm und deren Standpunkt umfassend darlegen konnte.
Weitere Beweisanträge: Mangels rechtlicher Relevanz konnte von der Aufnahme weiterer Beweise Abstand genommen werden. Da keine rechtserheblichen Tatsachen strittig waren, bedurfte es der Aufnahme weiterer Beweise nicht. Die Beweisanträge waren daher gemäß § 275 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
Zum Zinsenbegehren: Bei ohne Rechtsgrund geleisteten Zahlungen - wie hier - sind sogenannnte Vergütungszinsen zu leisten, wobei auch hier § 1333 ABGB zur Anwendung gelangt (vgl. RIS Justiz RS0032078). Hier handelt es sich konkret um einen Zinsenanspruch aufgrund bereicherungsrechtlicher Forderung, weil die Zahlungen des Klägers aufgrund eines nichtigen Vertrages geleistet und nunmehr rückabgewickelt werden sollen. Zinsen könnten vom Kläger daher ab der jeweiligen Einzahlung gefordert werden (vgl OGH 4 Ob 46/13p; 9 Ob 62/16g). Wenn also Zinsen ab 30. Juni 2025 gefordert werden, so waren diese im Hinblick auf den letzten Einzahlungstag, welcher der 13. März 2025 war, - wie begehrt – zuzusprechen. [...]“
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten (ON 13) wegen Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil – allenfalls nach einer Verfahrenserneuerung – in gänzliche Klagsabweisung abzuändern; in eventu wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt, in eventu die Urteilsaufhebung und Zurückweisung der Klage.
Zu Punkt I. der Berufung stellt die Beklagte den Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs in der Rechtssache G 160/2025.
Der Kläger erstattete eine Berufungsbeantwortung (ON 15) und beantragt, der Berufung der Beklagten nicht Folge zu geben.
I. Zur Urkundenvorlage:
Die Beklagte hat mit der Berufung Urkunden, und zwar den Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt vom 7. Jänner 2026, 13 R 199/25z, das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 29. September 2025, 10 R 47/25t, das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 17. Juni 2025, *, den Antrag der Beklagten gemäß Art 140 Abs 1 Z 1 lit c BVG an den Verfassungsgerichtshof vom 3. November 2025 und das Kurzgutachten des Univ. Prof. Dr. G vom 4. September 2025 zur Anwendbarkeit der EuGVVO im Fall eines Beklagten mit Sitz in Curacao, vorgelegt. Die erstmalige Vorlage von Urkunden im Berufungsverfahren verstößt gegen das Neuerungsverbot des § 482 Abs 1 ZPO, wenn sie – wie hier – nicht zur Dartuung und Widerlegung der Berufungsgründe der Nichtigkeit oder der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erfolgt (Kodek in Klicka/Koller, ZPO6 § 482 Rz 7 mwN; Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPOON, § 482 ZPO Rz 22f; RS0041812 und RS0105484).
II. Zum Unterbrechungsantrag:
1. Die Beklagte beantragt die Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs in der Rechtssache G 160/2025 und führt dazu aus, sie habe am 3. November 2025 beim VfGH einen auf Aufhebung des § 519 Abs 1 ZPO gerichteten Antrag gemäß Art 140 Abs 1 Z 1 lit c BVG eingebracht, weil die gegenständliche Rechtsfrage der Zuständigkeit den Anfechtungsbeschränkungen des § 519 Abs 1 ZPO unterliege. Bisherige Anträge auf Zulassung der ordentlichen Revision seien zurückgewiesen worden.
2. Der Unterbrechungsantrag ist schon deshalb nicht berechtigt, weil die Beklagte nicht einmal behauptet, dass die Entscheidung über die Berufung vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das Gegenstand eines anderen anhängigen gerichtlichen Verfahrens ist oder in einem anhängigen Verwaltungsverfahren festzustellen ist.
3. Das von der Beklagten intendierte (amtswegige) Innehalten mit der gerichtlichen Entscheidung aufgrund ihres auf Art 140 Abs 1 Z 1 lit c BVG gestützten Individualantrags ist mangels einer dem § 62a Abs 6 VfGG vergleichbaren Bestimmung nicht vorgesehen, weil ein solcher Antrag voraussetzt, dass das Gesetz „ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung“ für die antragsstellende Person wirksam geworden ist. Der Umstand, dass die Beklagte beim VfGH die Aufhebung des § 519 Abs 1 ZPO als verfassungswidrig beantragt hat, steht der Entscheidung über die Berufung daher nicht entgegen.
4. Es besteht auch kein Anlass für die Einleitung eines Verfahrens nach Art 140 Abs 1 Z 1 lit a BVG. Bei ihren auf Art 6 EMRK gestützten Ausführungen übersieht die Beklagte, dass das Grundrecht auf Zugang zu den Gerichten kein Recht auf einen Instanzenzug und vor allem kein Recht auf einen Rechtszug zum Obersten Gerichtshof gewährt (RISJustiz RS0121377; RS0054028; RS0043962 [T3, T6, T14, T15]; RS0074613). Davon ausgehend bestehen gegen Rechtsmittelbeschränkungen grundsätzlich auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn der Zugang zu den Gerichten als solcher gewahrt bleibt (RISJustiz RS0074833 [T1]; RS0079186 [T2]; vgl auch RS0079186 [T4]; OGH 5 Ob 1/23t). Der Oberste Gerichtshof hat auch schon mehrfach klargestellt, dass keine Zweifel an der Verfassungskonformität des § 519 Abs 1 ZPO bestehen (OGH 4 Ob 133/13g; 1 Ob 240/04g; 4 Ob 80/95; OLG Graz 2 R 61/26x; 8 Ob 161/25x; 9 Ob 4/26t).
III. Zum Antrag auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens:
Die Beklagte releviert unionsrechtlichen Fragen zur (internationalen) Zuständigkeit, die sich aufgrund der dargestellten klaren Rechtslage nicht stellen (siehe Punkt IV. 1.2.ff unten). Der im Zusammenhang mit der Mängelrüge relevierten Rechtsfrage, ob nationalrechtliche Bestimmungen, die – wie § 266 ZPO – darauf abstellten, dass stets derjenige den Beweis zu erbringen habe, der eine Tatsache behaupte, mit dem Unionsrecht, insbesondere mit der EuGHJudikatur zur Rechtfertigung einer Monopolregelung, wonach die diesbezügliche Beweislast ausschließlich den Staat treffe, vereinbar seien, ist nicht näher zu treten, weil im Zusammenhang mit dem Glücksspielgesetz über die Beweislastverteilung zahlreiche höchstgerichtliche Judikatur vorliegt (OGH 4 Ob 112/24k mwN, 4 Ob 56/25a; OLG Graz 2 R 61/26x).
Eine Befassung des EuGH mit unionsrechtlichen Fragen betreffend die Regelung des österreichischen Glücksspielmonopols hatte zu unterbleiben, weil dazu bereits eine eindeutige Rechtslage vorliegt.
Eine Prozesspartei hat nach ständiger Rechtsprechung keinen verfahrensrechtlichen Anspruch, die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu beantragen (RISJustiz RS0058452 [insb T4, T5, T16, T21, T25]). Die darauf gerichteten Anträge der Beklagten sind daher zurückzuweisen (8 Ob 4/26t).
IV. Zur Berufung wegen Nichtigkeit:
Die Beklagte erblickt eine Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens einerseits darin, dass das Erstgericht ihren Einwand der fehlenden internationalen Zuständigkeit zu Unrecht verworfen habe (Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 3 ZPO), und andererseits in der mangels Übersetzung der Klage unwirksamen Zustellung (Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO).
1. Die Beklagte begründet das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes des § 477 Abs 1 Z 3 ZPO damit, dass die Anwendbarkeit der EuGVVO mangels Sitzes der Beklagten in einem Mitgliedsstaat nicht gegeben sei. Es wäre zu beachten gewesen, dass unionsrechtliche Vorschriften – wie die RomIVO, die RomIIVO und die EuGVVO – in Rechtsverhältnissen zwischen einem Unternehmer mit Sitz in einem überseeischen Gebiet (wie Curacao) und damit einem Drittstaat einerseits und einem Verbraucher mit Wohnsitz in der EU (Österreich) andererseits schon deshalb keine Anwendung finden könnten, weil Curacao – allseits unbestritten – einer Unterwerfung unter die genannten Verordnungen (jedenfalls bislang) weder explizit noch implizit zugestimmt habe. Curacao komme damit in rechtlicher Hinsicht derselbe Status wie dem EU-Mitgliedsstaat Dänemark zu, für den die RomIVO und die RomIIVO (und damit naturgemäß auch die EuGVVO) ausdrücklich keine Anwendung finden würde. Dazu komme auch noch, dass die Beklagte tatsächlich gar keine ihrer Dienstleistungen – insbesondere kein konzessionsloses Glücksspiel – in Österreich angeboten habe. Vielmehr betreibe die Beklagte lediglich eine Internet-Website, auf der Glücksspiel angeboten werde und auf die von der ganzen Welt aus – also nicht nur aus dem EU-Raum – zugegriffen werden könne.
Damit bestimme sich die Zuständigkeit nach österreichischinnerstaatlichem Kollisionsrecht. Nach § 35 IPRG sei das Recht jenes Staates maßgeblich, dem der Unternehmer angehöre.
Die Beklagte bestreite weiterhin die Verbrauchereigenschaft des Klägers. Die vom Erstgericht dazu getroffenen Feststellungen seien iSd Entscheidung des Oberlandesgerichtes Linz zu 2 R 109/25z unzureichend. Der Kläger habe nicht dartun können, wie er als Beschäftigungsloser im Zeitraum 3. September 2024 bis 13. März 2025, sohin in sechs Monaten, EUR 51.170,00 einsetzen habe können bzw wie dies im Verhältnis zu seinem Einkommen sei. Es wäre zu erkunden gewesen, ob aus objektiver Sicht der Beklagten (gemeint wohl: dem Kläger) damit eine zumindest zukünftige regelmäßige Erwerbsquelle erschlossen werden sollte.
1.1. Das Berufungsgericht erachtet die Berufungsausführungen zur fehlenden internationalen Zuständigkeit für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpfte Begründung des Erstgerichtes für zutreffend, weshalb die Beklagte vorweg auf die Richtigkeit der erstgerichtlichen Entscheidung zu verweisen ist (§§ 500a, 526 Abs 3 ZPO).
1.2. Den Ausführungen der Beklagten zur Verbrauchereigenschaft des Klägers kann inhaltlich nicht gefolgt werden. Ihrer Argumentation, es wäre zu erkunden gewesen, ob sich der Kläger in Relation zu seinem Einkommen eine „zumindest zukünftige regelmäßige Erwerbsquelle“ verschaffen wollte, ist zu erwidern, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (C774/19) der Geltungsbereich der Art 17 bis 19 EuGVVO 2012 nicht auf bestimmte Beträge beschränkt ist und daher der Umstand, dass ein Spieler durch den Gewinn hoher Geldbeträge seinen Lebensunterhalt bestreiten könne, kein entscheidendes Kriterium gegen seine Einstufung als „Verbraucher“ im Sinn der EuGVVO ist.
Ausgehend vom festgestellten (unbekämpften) Sachverhalt hat der Beklagte die Online-Glücksspiele privat zum Zeitvertreib und nicht im Zuge einer unternehmerischen Tätigkeit gespielt. Wie das Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung richtig ausgeführt hat, hat sich kein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass der Kläger nicht als Verbraucher agiert hätte. Dies gilt auch für die bloße Mutmaßung der Beklagten, dass sich der Kläger eine zumindest künftige regelmäßige Erwerbsquellen verschaffen hätte wollen. Weitere Feststellungen zur unzweifelhaften Verbraucherstellung des Klägers sind daher entbehrlich.
1.3. Entgegen den Berufungsausführungen ist der Anwendungsbereich des Art 18 EuGVVO ohne Rücksicht auf den (Wohn)Sitz des Vertragspartners des Verbrauchers gegeben. Dh der Verbraucher, dessen Wohnort in einem Mitgliedstaat gelegen ist, kann seinen Vertragspartner auch dann vor dem Gericht seines eigenen Wohnorts verklagen, wenn dieser seinen (Wohn)Sitz in einem Drittstaat hat (Simotta in Fasching/Konecny3 V/1 Art 18 EuGVVO 2012 [Stand 30.6.2022, rdb.at] Rz 25; Staudinger in Rauscher, EuZPREuIPR [2021] Art 18 Brüssel Ia VO Rz 24).
Ist der Verbraucher (wie im gegenständlichen Fall) der Kläger, spielt es daher gemäß Art 18 Abs 1 iVm Art 6 Abs 1 EuGVVO 2012 keine Rolle, in welchem Staat dessen Vertragspartner seinen (Wohn)Sitz hat. Zu den „Drittstaaten“ im Sinne des Art 6 Abs 1 EuGVVO 2012 zählen ua die überseeischen Länder und Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten wie zB die CaymanInseln und die niederländischen Antillen (Simotta aaO Art 6 EuGVVO 2012 Rz 1/2 FN 4 mwN). Dass die niederländischen Antillen (wozu Curacao als Teil des Königreichs der Niederlande gehört) als „Drittstaat“ im Sinne des Art 4 Abs 1 EuGVVO (nunmehr: Art 6 Abs 1 EuGVVO 2012) anzusehen sind, hat auch bereits der Oberste Gerichtshof ausgesprochen (10 Nc 19/05h). Ob Curacao nach dem Völkerrecht ein eigenständiges Völkerrechtssubjekt – also ein völkerrechtlich anerkannter Staat – ist oder nicht, ist für die Anwendung von Art 6 Abs 1 EuGVVO 2012 („kein Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats“) nicht von Belang. Dafür sprechen die Erwägungen des Unionsrechtsgesetzgebers. Hiernach sollten einige Zuständigkeitsvorschriften in der EuGVVO 2012 unabhängig vom Wohnsitz des Beklagten gelten, um den Schutz der Verbraucher, der Versicherungsnehmer und der Arbeitnehmer in der Europäischen Union zu gewährleisten. Bei Versicherungs, Verbraucher und Arbeitsverträgen sollte die schwächere Partei durch Zuständigkeitsvorschriften geschützt werden, die für sie günstiger sind als die allgemeine Regelung (ErwGr 14 und 18d der EuGVVO 2012; OLG Graz 3 R 113/24y).
1.4. Daraus folgt, dass Art 18 Abs 1 EuGVVO 2012 im vorliegenden Fall anwendbar ist, weil der Kläger als Verbraucher seinen Wohnsitz in einem EUMitgliedstaat hat.
Dies entspricht auch der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Wien, Linz und Graz, der sich der erkennende Senat anschließt (OLG Wien 15 R 44/25p, 1 R 57/25x; OLG Linz 2 R 55/25h; OLG Graz 2 R 55/25h, 2 R 61/26x, 3 R 113/24y, 4 R 8/25s, 4 R 136/25i, 5 R 148/25m, 5 R 153/25x).
1.5. Dass die Beklagte ihre Tätigkeit im relevanten Zeitraum auf Österreich ausrichtete, folgt aus den erstgerichtlichen Feststellungen, die die Berufung übersieht, wenn sie darauf verweist, dass der Kläger in Curacao ein Spielerkonto eingerichtet und auf dieses Geldbeträge eingezahlt habe. Den Begriff „Ausrichten“ hat der EuGH dahin ausgelegt, dass der Unternehmer seinen Willen zum Ausdruck gebracht haben muss, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter des Wohnsitzmitgliedstaats des Verbrauchers, herzustellen (vgl EuGH, C585/08 und C144/09, Rn 75, 93), was insbesondere bei – wie hier - auf Österreich ausgerichteten OnlineAktivitäten der Fall ist. Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinn des Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom IVO „ausschließlich“ außerhalb des Mitgliedstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss (EuGH C272/18, Rn 52). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor (vgl 7 Ob 155/23d [15]; 7 Ob 213/21f [Rz 6]).
2. Die Beklagte begründet – unter Verweis auf die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Innsbruck zu 1 R 72/24h – das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO damit, dass die Klage nicht übersetzt worden sei. Die am Unternehmenssitz befindlichen Mitarbeiter der Beklagten hätten tatsächlich nicht über ausreichende Deutschkenntnisse verfügt, um die Zustellstücke sinnerfassend zur Kenntnis zu nehmen und die Verteidigungsrechte effektiv wahrnehmen zu können. Es liege daher keine wirksame Zustellung der gegenständlichen Klage vor. Der Zustellmangel sei auch nicht durch das Einschreiten eines österreichischen Anwaltes geheilt worden.
Das Erstgericht habe sich mit diesem bereits in der Klagebeantwortung erhobenen Einwand nicht auseinandergesetzt und auch keine Feststellungen getroffen.
2.2. Entgegen den Berufungsbehauptungen hat sich das Erstgericht im Urteil (US 11, zweiter Absatz) mit ihrem Einwand befasst.
2.3. Ein Urteil ist nichtig, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung der Zustellung entzogen wurde (§ 477 Abs 1 Z 4 ZPO). Dieser Nichtigkeitsgrund schützt den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, stellt aber nicht alle Verletzungen des rechtlichen Gehörs unter die Nichtigkeitssanktion, sondern nur eine besondere Erscheinungsform, nämlich die gesetzwidrige Verhinderung der Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln. Nicht jede Verhandlung im Zivilprozess ohne Zuziehung beider Parteien stellt schlechthin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, was sich aus dem Verhandlungsgrundsatz und den prozessualen Folgerungen aus der Behauptungs und Beweislast der Parteien ergibt. Hierauf nimmt das Gesetz hinreichend Bedacht und trifft verschiedenste positive rechtliche Regelungen, die es ermöglichen, bei Vorliegen bestimmter Tatbestände mit einer Partei alleine (sogar unter Ausschluss der anderen Partei) zu verhandeln. Soweit das Gericht also im Einklang mit dem Gesetz ohne Zuziehung einer Partei tätig wird, liegt dieser Nichtigkeitsgrund mangels ungesetzlichen Vorganges nicht vor. Das trifft insbesondere dort zu, wo eine Partei (tatsächlich) säumig ist. Die Prozessordnung schützt das rechtliche Gehör also nur insoweit, als es gesetzwidrig beeinträchtigt wird. Damit eine solche Nichtigkeit vorliegt, müssen folgende Voraussetzungen zusammentreffen: (a) Ein ungesetzlicher Vorgang, der (b) einer Partei (c) die Möglichkeit nimmt, (d) vor Gericht zu verhandeln. Solange auch nur eine dieser Voraussetzungen fehlt, liegt dieser Nichtigkeitsgrund nicht vor. Dieser Nichtigkeitsgrund muss stets auf einem Fehler des Gerichtes beruhen (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1, § 477 ZPO [Stand 1.9.2019, rdb.at], Rz 43f, 54; RISJustiz RS0042202).
Von diesem Nichtigkeitsgrund ist nur der völlige Ausschluss der Partei von der Verhandlung betroffen. Dieser Tatbestand wird nur verwirklicht, wenn der Partei die Möglichkeit genommen wird, vor Gericht zu verhandeln. Die bloße Erschwerung der Teilnahme an der Verhandlung genügt nicht. Dieser Nichtigkeitsgrund wird auch dadurch nicht erfüllt, dass einer Partei das Wort entzogen wird oder dass nach durchgeführter Verhandlung vor deren Schluss Erörterungen und Beweisanträge zurückgewiesen werden (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5, § 477 ZPO, Rz 21ff; RISJustiz RS0107383). Die Unterlassung der Einvernahme der Partei kann ebensowenig Nichtigkeit begründen (RISJustiz RS0107383 [T5]) wie die Unterlassung der Einvernahme beantragter Zeugen (RISJustiz RS0005915 [T26]).
2.4. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte (fristgerecht) eine Berufungsbeantwortung eingebracht, in der sie (in deutscher Sprache) diverses Bestreitungsvorbringen erstattet hat. Es ist daher nicht erkennbar, inwieweit ihr – durch die Zustellung der Klage in deutscher Sprache und ohne eine Belehrung über die Möglichkeit der Annahmeverweigerung – die Möglichkeit genommen worden sein sollte, vor Gericht zu verhandeln. Auf eine allfällige Erschwerung (die im Zusammenhang mit der Zustellung einer Klage in einer nicht verständlichen Sprache naturgemäß verbunden sein könnte) kommt es nicht an. Ein allenfalls gesetzwidriger Zustellvorgang hat daher zu keinem Ausschluss des rechtlichen Gehörs der Beklagten im Sinne von § 477 Abs 1 Z 4 ZPO geführt. Die insoweit behauptete Nichtigkeit liegt daher nicht vor.
3. Die Nichtigkeitsberufung war daher zur Gänze zu verwerfen.
4. Der (Un)Zulässigkeitsausspruch beruht darauf, dass der Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden kann (RISJustiz RS0043405, RS003822; Kodek in Klicka/Koller, ZPO6 § 519 Rz 2; Musger in Fasching/Konecny3, § 519 ZPO [Stand 1.9.2019, rdb.at], Rz 102; G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPOON [Stand 9.10.2023, rdb.at], § 519 ZPO, Rz 33).
V. Zur Berufung im Übrigen:
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden kann, ist nicht berechtigt.
A) Zur Mangelhaftigkeit:
1. Unter dem Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Beklagte, dass das Erstgericht ihre erstinstanzlichen Beweisanträge, auf Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des Bundes, Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des Bundesministeriums für Finanzen, Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Steuerwesen, Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Wirtschaftsmarketing, Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Wirtschaftspsychologie und Aufnahme von Beweisen von Amts wegen durch das Gericht (ohne Begründung) abgewiesen habe. Hätte das Erstgericht den Beweisanträgen stattgegeben, so hätte dieses feststellen können, dass die Monopolregelungen des österreichischen Glücksspielgesetzes tatsächlich kein legitimes Ziel verfolgen würden. Das Gericht hätte daher unter anderem feststellen können, dass sozial protektionistische Erwägungen als bloßer Vorwand dienen würden, während in Wahrheit die Maximierung (der Gewinne) im Vordergrund stehe, die von der österreichischen H* GmbH und von der I* AG betriebene Werbung weder maßvoll noch darauf beschränkt sei, Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken, nach den derzeitigen gesetzlichen Regelungen und der gelebten Praxis durch die Monopolinhaber in Spielerschutzangelegenheiten kein Informationsaustausch stattfinde und daher der Spielerschutz unwirksam sei, ein Interessenkonflikt und Befangenheit des Bundesministeriums für Finanzen vorliege, zumal die gegenläufigen Funktionen des BMF untereinander unvereinbar seien und dazu führen würden, dass die Aufsichts und Kontrollmechanismen schon allein infolge des Zusammenfallens der Funktion des „Kontrollierenden“ und des „Kontrollierten“ in ein und derselben Person (BMF) völlig ineffizient seien, und dass die „GeldwäscheRichtlinie 2015/849/EU“ unzureichend umgesetzt worden sei.
2.1. Verfahrensmängel sind nur dann beachtlich, wenn sie geeignet sind, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (RS0043027). Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt überdies nur dann vor, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 496 ZPO Rz 57 [Stand 1.9.2019, rdb.at]). Hat das Erstgericht – wie hier – zum Beweisthema keine Feststellungen getroffen, könnte in der unterlassenen Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wäre rechtlich relevant, eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die mit Rechtsrüge aufzugreifen und im Rahmen deren Erledigung zu behandeln ist.
2.2. Davon ausgehend sind die behaupteten (primären) Verfahrensmängel nicht gegeben, hat das Erstgericht doch keine Feststellungen zu den von der Beklagten behaupteten Tatsachen getroffen.
2.3. Im Rahmen der Rechtsrüge zu Punkt B) unten wird noch darzulegen sein, dass insoweit auch keine sekundären Feststellungsmängel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO gegeben sind, hat das Erstgericht doch, wie in seiner rechtlichen Beurteilung (US 11) ausgeführt, zutreffend aus rechtlichen Gründen von der Aufnahme der zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Glücksspielregelungen (des Glücksspielmonopols) beantragten Beweise Abstand genommen.
B) Zur Rechtsrüge:
1. Das Berufungsgericht erachtet auch die Berufungsausführungen der Beklagten in ihrer Rechtsrüge für nicht stichhältig, hingegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes für zutreffend, weshalb die Beklagte vorweg auf die Entscheidungsgründe im angefochtenen Urteil zu verweisen ist (§ 500a ZPO).
2. Den Berufungsausführungen ist – ausgehend vom unbekämpft gebliebenen Sachverhalt – entgegenzuhalten:
2.1. Soweit die Beklagte auch im Rahmen ihrer Rechtsrüge die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes bestreitet, ist sie auf die Behandlung der Nichtigkeitsberufung zu Punkt IV. oben zu verweisen.
2.2. Die Argumentation der Beklagten zum anwendbaren Recht, wonach eine unschlüssige Beurteilung des Erstgerichtes vorliege, weil im vorliegenden Rechtsstreit entweder sowohl die Rom IVO als auch der AEUV zum Tragen kommen müssten oder beide Normenkomplexe nicht gelten würden, ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr hat das Erstgericht zutreffend darauf verwiesen, dass auf den vorliegenden Verbrauchervertrag gemäß Art 6 Abs 1 lit b Rom IVO das Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Verbraucherstaat; hier österreichisches Recht) anzuwenden ist, weil die Beklagte ihre gewerbliche oder berufliche Tätigkeit auf den Verbraucherstaat ausrichtet, und dass § 35 IPRG nur mehr eine Auffangregelung für vom sachlichen Anwendungsbereich der Rom IVO nicht erfasste vertragliche Schuldverhältnisse ist (Musger in KBB6 Vor Art 1 Rom IVO Rz 2; Neumayr in KBB6 § 35 IPRG Rz 1, 3; Rauscher/Heiderhoff, EuZPR/EuIPR [2016] Art 7 Rom IVO Rn 4f und 33ff).
Der Umstand, dass Curacao nicht Mitglied der EU ist, steht der Anwendung der Rom IVO auf den vorliegenden Vertrag und damit der Anwendung von materiellem österreichischen Recht daher nicht entgegen.
2.3. Der Oberste Gerichtshof judiziert in nunmehr ständiger Rechtsprechung, dass das österreichische System der Glücksspielkonzession nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt und auch unter Bedachtnahme auf die Werbemaßnahmen der Konzessionäre im Sinn der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) und der von diesem aufgezeigten Vorgaben nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]; 7 Ob 202/23s; zuletzt 6 Ob 33/25h). Die Beurteilung des Erstgerichtes entspricht dieser Rechtsprechung.
2.4. Den Ausführungen der Beklagten, dass das Erstgericht aufgrund einer eigenständigen Kohärenzprüfung die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols zu prüfen gehabt hätte, ist entgegenzuhalten, dass der Oberste Gerichtshof festgehalten hat, dass es am beklagten Glücksspielunternehmen liegt, auszuführen, warum der bisherigen Judikatur keine Aussagekraft mehr zukommt (1 Ob 229/20p; 1 Ob 174/21h). Mit den vorgetragenen Argumenten zeigt die Beklagte keine solche maßgebliche Änderung der von den Höchstgerichten bereits beurteilten Verhältnisse auf, weshalb die dazu beantragten Beweise nicht aufzunehmen waren. Der zu den Fragen der (Un)Verhältnismäßigkeit des LizenzLimitierungssystems des GSpG, der (unzureichenden) Umsetzung der sogenannten „GeldwäscheRL“, der Einnahmensteigerung zu Lasten des Verbraucherschutzes, der exzessiven Werbemaßnahmen, des unwirksamen Spielerschutzes, des Interessenkonflikts und der Befangenheit des Bundesministeriums für Finanzen und der Monopolregelung vermissten Feststellungen bedurfte es daher nicht. Damit liegt kein sekundärer Feststellungsmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vor.
C) Ergebnis:
1. Aus den genannten Gründen muss die Berufung der Beklagten erfolglos bleiben.
2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
3. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, da Rechtsfragen erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zu entscheiden waren.
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