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31Bs372/25w•OLG Wien 31Bs372/25w
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* und einen anderen Angeklagten wegen §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 130 Abs 1 und 2 erster Fall StGB über die Berufung des Genannten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 10. September 2025, GZ *135.2, nach der am 22. April 2026 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Mag. Gruber, im Beisein des Richters Mag. Weber LL.M und der Richterin Mag. KlestilKrausam als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Salfelner LL.M (WU) sowie in Anwesenheit des Angeklagten A und seiner Verteidigerin Mag. Katharina Satish durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, wurde – soweit im Weiteren relevant - der am ** geborene tschechische Staatsangehörige A* des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 130 Abs 1 (zu ergänzen:) erster Fall StGB schuldig erkannt und unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung und Anwendung des § 39 Abs 1 StGB nach § 130 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gleichzeitig sah das Erstgericht vom Ausspruch eines Verfalls nach § 20a Abs 3 StGB ab.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit B* als Mittäter (§ 12 StGB) in ** gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) Gewahrsamsträgern der C* GmbH fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 Euro übersteigenden Gesamtwert mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, und zwar
1. ) im Zeitraum von 2. April 2025, 17.00 Uhr, bis 3. April 2025, 08.30 Uhr, 250 Meter Kupferkabel (H07RNF 1X24) im Wert von 4.500 Euro;
2. ) im Zeitraum von 6. April 2025, 8.45 Uhr, bis 7. April 2025, 06.35 Uhr, 240 Meter Kupferkabel (H07RNF 1X24) im Wert von 4.320 Euro;
3. ) im Zeitraum von 9. April 2025, 17.00 Uhr, bis 10. April 2025, 04.40 Uhr, 250 Meter Kupferkabel (H07RNF 1X24) im Wert von 4.500 Euro sowie zwei Wildkameras, zwei SIMKarten, zwei ** und 16 Batterien im Gesamtwert von 312 Euro.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht - von einem gemäß § 39 Abs 1 StGB erweiterten Strafrahmen ausgehend - den raschen Rückfall nach der Haftentlassung im Jänner 2025 und die „über die Voraussetzungen des § 39 Abs 1 StGB hinausgehenden“ einschlägigen Vorstrafen erschwerend, mildernd hingegen den wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung und die teilweise Schadensgutmachung durch Rückstellung der Beute. Ein diversionelles Vorgehen schloss es aufgrund der einschlägigen Vorstrafen sowie aufgrund schwerer Schuld aus.
Dagegen richtet sich die vom Angeklagten rechtzeitig mit umfassendem Anfechtungsziel angemeldete (ON 137.2) und fristgerecht wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 3, 10 und 11 StPO), Schuld und Strafe ausgeführte Berufung (ON 185.2).
Dem Rechtsmittel kommt keine Berechtigung zu.
Was die Reihenfolge der Behandlung der Berufungspunkte und Nichtigkeitsgründe anbelangt, geht eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10a des § 281 Abs 1 (§ 468 Abs 1 Z 4) StPO vor, jener wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach. Schließlich knüpft eine gegen den Ausspruch über die Strafe erhobene oder aus § 489 Abs 1 StPO (§ 281 Abs 1 Z 11) erhobene Berufung am Schuldspruch logisch an und folgt dessen Bekämpfung systematisch nach (vgl Ratz, WKStPO § 476 Rz 9).
Der Einwand der sohin zunächst zu behandelnden Verfahrensrüge (§ 281 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 489 Abs 1 StPO), das mündlich verkündete Urteil habe kein Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) enthalten, trifft - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft – nicht zu. Denn nach dem – vom Berufungswerber auch nicht beanstandeten – Hauptverhandlungsprotokoll (ON 135.1, 17) verwies das Gericht neben konkret formulierten Modifikationen zur Schadenshöhe, sonst jedoch bei anklagekonformer Aburteilung des Angeklagten auf den schriftlichen Strafantrag der Staatsanwaltschaft Krems an der Donau – wobei nur jener vom 7. August 2025 (ON 120) gemeint sein kann und auch erkennbar gemeint war -, womit dem Individualisierungsgebot des § 260 Abs 1 Z 1 StPO hinreichend Rechnung getragen wurde (RISJustiz RS0132282, RS0124017 [T7]; 12 Os 135/16v; Danek/Mann, WKStPO § 268 Rz 7). Der eindeutige Verweis auf bestimmte Texte stellt nämlich methodisch deren Wiedergabe dar (RISJustiz RS0124017 [T2]). Somit erweist sich die Kritik, die schriftliche Urteilsausfertigung würde von der mündlichen Verkündung des Urteils abweichen, gleichfalls als unberechtigt.
Anzumerken ist jedoch, dass das über die Hauptverhandlung im Einzelrichterverfahren aufzunehmende Protokoll gemäß § 271 Abs 1 Z 7 StPO iVm § 488 Abs 1 StPO auch den Spruch des Urteils mit den in § 260 Abs 1 Z 1 bis 3 StPO bezeichneten Angaben – und damit (unter anderem) auch den Ausspruch, welcher Tat(en) der Angeklagte für schuldig befunden worden ist (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) – zu enthalten hat. Der im Hauptverhandlungsprotokoll vom 10. September 2025 (ON 135.1, 17) erfolgte Verweis auf den „erhobenen Strafantrag[es] der Staatsanwaltschaft Krems a.d. Donau“ (mit weiters konkret formulierten Modifikationen zur jeweiligen Schadenshöhe), genügt diesen Anforderungen nicht (RISJustiz RS0098552 [T2], zuletzt 14 Os 78/25i). Diese mangelhafte Protokollierung ist jedoch nicht mit Nichtigkeit bedroht (RISJustiz RS0098665).
Zur – ausschließlich zu Punkt 2.) des Urteilsspruchs erhobenen - Berufung wegen Schuld ist in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft vorweg festzuhalten, dass die freie Beweiswürdigung ein kritischpsychologischer Vorgang ist, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (RISJustiz RS0098390). Die Frage der Glaubwürdigkeit von Angeklagten und Zeugen sowie der Beweiskraft ihrer Aussagen ist der freien richterlichen Beweiswürdigung vorbehalten, wobei das Gericht nur zu einer gedrängten Darlegung seiner Gründe, nicht jedoch dazu verhalten ist, jedes Verfahrensergebnis im Einzelnen zu analysieren (RISJustiz RS0104976). Die Beweismittel sind dabei nicht nur einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit, auch in ihrem inneren Zusammenhang zu prüfen. Ihre Bewertung hat unter Beachtung der Gesetze folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungswissens zu erfolgen, wobei nicht nur logisch zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse das Gericht zu Tatsachenfeststellungen berechtigen (Lendl, WKStPO § 258 Rz 26). Selbst wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, vermag dies noch keine Zweifel an der Beweiswürdigung der unter dem persönlichen Eindruck der unmittelbaren Beweisaufnahme stehenden Tatrichterin zu wecken. Aus dem Grundsatz „in dubio pro reo“ lässt sich nämlich keine negative Beweisregel ableiten, die das erkennende Gericht im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen verpflichten würde, sich für die aus Sicht des Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden, es kann sich vielmehr jede Meinung bilden, die den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung nicht widerspricht (RISJustiz RS0098336; Mayerhofer, StPO6 § 258 E 65).
Ausgehend von diesen Prämissen begegnet die Beweiswürdigung der Erstrichterin zu Punkt 2.) des Urteilsspruchs keinen Bedenken, weil diese nach einer erschöpfenden Beweisaufnahme, Einbeziehung des von allen in der Hauptverhandlung Vernommenen gewonnenen persönlichen Eindrucks und unter Würdigung aller wesentlichen Ergebnisse des Beweisverfahrens umfassend und nachvollziehbar darlegte, wie sie (auch) zu ihren für den Schuldspruch zu Punkt 2.) maßgeblichen Konstatierungen in objektiver und subjektiver Hinsicht gelangte, und weshalb sie der diesbezüglich leugnenden Verantwortung der Angeklagten keinen Glauben schenkte. Dabei konnte das Erstgericht seine Feststellungen zur erfolgten dreimaligen Wegnahme von Kupferkabel sowie zum Wert des Diebesguts auf die als glaubwürdig erachteten Angaben der Zeugen D* (ON 2.7, 3 ff; ON 2.8, 3 ff) und E* (ON 135.1, 14 ff) sowie die Lichtbilder der Tatörtlichkeit, zeigend im Besonderen die durchtrennten Kupferkabel (ON 2.13, 4) stützen, und die (wechselnde) Verantwortung der Angeklagten, mit der es sich dem Gebot gedrängter Darstellung der Gründe entsprechend (RISJustiz RS0106295 [T15], RS0098377 [T6], RS0098778, RS0098717) auseinandersetzte (US 8 ff), als unglaubwürdig verwerfen. Aus einer vernetzten Betrachtung der Depositionen der beiden Zeugen, der Ausführungen des Mitangeklagten B* in der Hauptverhandlung (ON 135.1, 5 ff), des zeitlichen Naheverhältnisses zu den von den Angeklagten zugestandenen Tatbegehungen zu Punkt 1.) und 3.) des Urteilsspruchs sowie des Umstands, dass alle drei Sachwegnahmen mit dem identen Modus Operandi (vgl dazu auch dieselben blauen Lackrückstände an allen zurückgelassenen Kupferkabelsträngen in ON 2.11, 4, ON 2.13, 4, ON 2.14, 15) und an derselben Tatörtlichkeit erfolgten, erschloss die Erstrichterin ferner in nicht zu beanstandender Weise, dass nur die Angeklagten auch für die zeitlich gesehen zweite Sachwegnahme verantwortlich sein können.
Die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite, darunter auch zur gewerbsmäßigen Begehungsweise und zur Wertqualifikation leitete das Erstgericht wiederum empirisch einwandfrei aus dem äußeren Tatgeschehen ab (vgl RISJustiz RS0116882, RS0098671).
Wenn der Berufungswerber darauf verweist, dass keine Zuordnung der bei Punkt 2.) gesicherten Schuhspuren zu dem von den Angeklagten anlässlich ihrer Anhaltung in Tschechien getragenen Schuhwerk möglich gewesen sei, vermag er damit keine Zweifel an der Beweiswürdigung der Tatrichterin zu erwecken, ergab doch auch der Schuhspurenabgleich betreffend den – von den Angeklagten zugestandenen – Punkt 1.) des Urteilsspruchs keine Übereinstimmung (ON 2.2, 6).
Mit dem Monitum, es gebe keine Beweisergebnisse, „vor allem keine objektiven Beweise“ dafür, dass die Angeklagten auch den Punkt 2.) des Urteilsspruchs zu verantworten hätten, zeigt er keine im Rahmen der Schuldberufung aufzugreifenden Mängel der erstrichterlichen Beweiswürdigung auf, weil – wie bereits angesprochen - nicht nur logisch zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse das Gericht zu Tatsachenfeststellungen berechtigen.
Bei der vom Berufungsgericht bei der Prüfung der erstinstanzlichen Beweiswürdigung anzustellenden Gesamtbetrachtung hegt dieses keinen Zweifel an der Lösung der Schuldfrage durch das Erstgericht, sodass der Berufung wegen Schuld kein Erfolg beschieden war.
Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts - sei es auch zufolge eines Feststellungsmangels - einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RISJustiz RS0099810). Dabei darf weder ein konstatierter Umstand übergangen, noch die Entscheidungsgrundlage eigenmächtig erweitert werden (RISJustiz RS0099671 [T3 und T5]).
Indem die Subsumtionsrüge (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO iVm § 489 Abs 1 StPO), die auf einen Schuldspruch wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB abzielt, dabei als Grundlage für die Wertberechnung allein die Heranziehung des Kupfers fordert, nur darauf einen Vorsatz verwirklicht sieht und daran anknüpfend die Voraussetzungen des § 70 Abs 2 StGB bestreitet, nimmt sie prozessordnungswidrig (vgl RISJustiz RS0099810) nicht Maß an den Urteilskonstatierungen zum Zeitwert des Kupferkabels (vgl US 4 f), zum Wissen der Angeklagten um den ungefähren Wert der jeweiligen Diebesbeute, einschließlich eines solchen zur Höhe des Gesamtwertes in Form eines 5.000 Euro übersteigenden Betrags (US 6) sowie ihrer von Beginn an bestehenden Absicht, sich durch die wiederholte Tatbegehung, ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (US 6). Soweit sie unter Verweis auf die Angaben des Zeugen E* sowie eigens angestellter Internetrecherchen zum Wert des reinen Kupfers bloß den Tatbestand des § 127 StGB verwirklicht sieht, kritisiert sie – unter dem Gesichtspunkt der Berufung wegen Nichtigkeit in diesem Rahmen unzulässig – bloß die Beweiswürdigung der Tatrichterin.
Auch die Sanktionsrüge, die eine Verletzung des Spezialitätsgrundsatzes nach (richtig:) § 31 Abs 1 EUJZG behauptet, weil die Strafschärfung nach § 39 Abs 1 StGB zur Anwendung gelangt, dies jedoch im Europäischen Haftbefehl nicht angeführt gewesen sei, verfehlt ihr Ziel, ist doch nur die nach dem historischen Sachverhalt zu beurteilende Tat Gegenstand der Übergabe, nicht jedoch (wie hier:) eine Strafrahmenbestimmung (RISJustiz RS0087147; 14 Os 66/22w [14 Os 87/22h]; Hinterhofer in WK2 EUJZG § 31 Rz 13 f). Damit geht auch das weitere Vorbringen unter Hinweis auf die im tschechischen Strafgesetzbuch vorgesehene Höchststrafe von drei Jahren für einen im Rückfall begangenen Diebstahl im Vergleich zu der vom Erstgericht verhängten Sanktion, ebenso wie die Behauptung, eine § 39 Abs 1 StGB vergleichbare Bestimmung sei im tschechischen Strafgesetzbuch nicht vorgesehen, ins Leere, wird mit dieser Argumentation doch erneut grundlegend der Umfang der (hier im Übrigen gar nicht bestehenden (vgl ON 81.2, 3 [Übersetzung]; ON 135.1, 13 f) Spezialitätsbindung in Form des prozessualen Tatbegriffs verkannt.
Der Berufung wegen Nichtigkeit war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Dieses Schicksal teilt auch jene wegen des Ausspruchs über die Strafe.
Die vom Erstgericht zur Darstellung gebrachten besonderen Strafzumessungsgründe sind zunächst dahingehend - entgegen dem Berufungsvorbringen - zu präzisieren, dass sämtliche einschlägige Vorstrafen des Angeklagten (ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot) erschwerend ins Gewicht fallen (RISJustiz RS0130193, RS0091527 [T3]; jüngst 12 Os 72/25t [Rz 9]).
Allgemein schuldsteigernd iSd § 32 Abs 3 StGB tritt ferner hinzu, dass der Angeklagte auch die (nicht strafsatzbestimmende) Qualifikation des § 128 Abs 1 Z 5 StGB verwirklicht hat (RISJustiz RS0100027 [T3], RS0116020 [T3]) sowie die Taten in Gesellschaft eines weiteren Mittäters (RISJustiz RS0105898, RS0090930, RS0118773) verübte.
Entgegen dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers durfte das Erstgericht den raschen Rückfall des Angeklagten rund drei Monate nach seiner Entlassung aus dem letzten Strafvollzug zusätzlich zur Anwendung der Bestimmung des § 39 Abs 1 StGB (angesichts der fünfjährigen Rückfallsverjährungsfrist des § 39 Abs 2 StGB) ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot aggravierend werten (vgl RISJustiz RS0090973, RS0108868; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 § 33 Rz 14b).
Mit seinem inhaltsgleich auch im Rahmen der Berufung wegen Strafe erstatteten Vorbringen, wonach die Anwendung des § 39 Abs 1 StGB dem Spezialitätsgrundsatz zu wider laufe, ist der Berufungswerber auf die Erledigung der Sanktionsrüge zu verweisen.
Zu den vom Erstgericht herangezogenen Milderungsgründen ist anzumerken, dass die objektive Schadensgutmachung durch Sicherstellung der Beute zu Punkt 3.) des Urteilsspruchs formell nicht den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 14 StGB herstellt, sondern im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungsgrundsätze nach § 32 Abs 3 StGB wenn auch (da ohne Zutun des Angeklagten) in einem weitaus geringeren Umfang mildernd zu berücksichtigen ist (Riffel in WK2 StGB § 34 Rz 33; 14 Os 80/07g).
Den Berufungsausführungen zuwider kommt dem Angeklagten der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 17 erster Fall StGB ungeachtet des Umstandes, dass er sich zu den ihm zu Punkt 1.) und 3.) des Urteilsspruchs zur Last gelegten Tathandlungen eingangs der Hauptverhandlung schuldig bekannte (vgl ON 135.1, 9), mit Blick auf seine, die jeweils weggenommene Menge an Kupferkabel sowie die Wertqualifikation des § 128 Abs 1 Z 5 StGB bis zuletzt leugnende Verantwortung (vgl ON 135.1, 11 f) nicht zugute, liegt doch ein umfassendes reumütiges Geständnis nur dann vor, wenn der Angeklagte in Bezug auf die objektive und subjektive Tatseite reuige Schuldeinsicht zeigt (RISJustiz RS0091585). Der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 17 zweiter Fall StGB wird durch einen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung (RISJustiz RS0091585 [T3]) begründet. Für die Frage eines solchen stellt das Gesetz nicht auf die innerliche Umkehr des Täters, sondern auf die Bedeutung seiner Aussage für die Beweisführung ab (13 Os 71/09d). Worin dieser wesentliche Beitrag, der sich maßgeblich auf die Beweiswürdigung ausgewirkt hat (RISJustiz RS0091585 [T14], RS0091465 [T4], RS0091510 [T2]), liegen soll, ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen, weshalb dieser von der Erstrichterin angenommene Milderungsgrund zu entfallen hat.
Dem Angeklagten gelingt es darüber hinaus nicht, weitere Milderungsgründe oder sonstige für ihn sprechende Argumente aufzuzeigen.
Wenn der Berufungswerber im Umstand, dass das weggenommene Kupferkabel auf dem Betriebsgelände „frei zugänglich“ gewesen wäre, den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 9 StGB erblickt, ist ihm zu entgegnen, dass eine besonders verlockende Gelegenheit im Sinne dieser Gesetzesstelle nur eine solche ist, die in einem besonderen Maße die Möglichkeit nahelegt, dass ihr auch ein ansonsten rechtstreuer Mensch unterliegen könnte, was bei einem dreimaligen Kriminaltourismus nicht vorliegt (Tipold in Leukauf/Steininger StGB4, § 34 Rz 15; Riffel in WK² StGB § 34 Rz 22).
Entgegen dem weiteren Berufungsvorbringen wurde durch die Tat zu Punkt 3.) des Urteilsspruchs gar wohl ein Schaden verursacht, der reklamierte Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 13 erster Fall StGB liegt daher nicht vor. Die Berufung auf den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 15 StGB unter Verweis auf die Rückzahlung des lukrierten Verkaufserlöses des Diebsgutes zu Punkt 3.) des Urteilsspruchs ist unverständlich.
Im Hinblick auf das durch zehn einschlägige, sich über mehr als drei Jahrzehnte erstreckende Vorstrafen, massiv belastete Vorleben des bereits im Rückfall agierenden Angeklagten und die Wirkungslosigkeit in Schwebe gehaltener Sanktionen als auch vollzogener (wiederholt langjähriger) Freiheitsstrafen (vgl ON 11.2) sowie bei Gewichtung der zum Nachteil des Angeklagten korrigierten Strafzumessungslage ist ausgehend von einem Strafrahmen bis zu viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe die ein halbes Jahr unter der Höchststrafe liegende Unrechtsfolge keinesfalls zu hoch bemessen. Immerhin beging der Angeklagte nach Verbüßung einer vom Bezirksgericht Svitavy am 22. Dezember 2021 unter anderem wegen Diebstahls verhängten und am 26. Jänner 2025 vollzogenen zweieinhalbjährigen Freiheitsstrafe (vgl ON 11.2, 18 ff) bereits Anfang April 2025 Diebstähle und verfiel sohin in raschem Rückfall neuerlich in spezifisch einschlägige Delinquenz.
Aber auch unter Berücksichtigung des Gebots der Stärkung der allgemeinen Normentreue scheidet die Verhängung einer geringeren Sanktion aus, weil es die Bevölkerung mit völligem Unverständnis registrieren würde, wollte man bei einem derart spezifisch einschlägig bescholtenen Angeklagten, der die ihm eingeräumten Resozialisierungschancen auch nicht nachhaltig zu nützen verstand, eine geringer ausgemessene Freiheitsstrafe aussprechen.
Die vom Angeklagten angestrebte zumindest teilweise bedingte Strafnachsicht kommt bereits mit Blick auf die Strafhöhe nicht in Betracht.
Die Berufung musste daher erfolglos bleiben.
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