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31Bs12/26f•OLG Wien 31Bs12/26f
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* und andere Angeklagte wegen § 28a Abs 1 vierter Fall und Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Genannten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. April 2025, GZ *166, sowie dessen Beschwerde gegen den zugleich gemäß § 494a Abs 1 StPO gefassten Beschluss nach der am 22. April 2026 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Mag. Gruber, im Beisein des Richters Mag. Weber LL.M und der Richterin Mag. KlestilKrausam als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Salfelner LL.M (WU) sowie in Anwesenheit des Angeklagten A und seines Verteidigers Dr. Kresbach durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung
I. zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
II. den
Beschluss
gefasst:
Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch ein unbekämpft gebliebenes Einziehungserkenntnis enthält, wurde – soweit hier relevant - der am ** geborene österreichische Staatsbürger A* jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall und Abs 2 Z „1“ und 3 SMG und nach § 28a Abs 1 (gemeint) fünfter Fall „und Abs 2 Z 1“ SMG sowie eines Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 (erster Satz) SMG schuldig erkannt und unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB sowie des § 39 Abs 1 und 1a StGB nach dem Strafsatz des § 28a Abs 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt.
Unter einem konfiszierte das Schöffengericht gemäß § 19a Abs 1 StGB die A* zugeordneten Mobiltelefone der Marken ** (dunkelblau und grau) und , sowie Suchtgiftutensilien, nämlich je drei Pfeifen und Schnupfröhrchen sowie eine Digitalfeinwaage. Ferner widerrief es mit zugleich gefasstem Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO iVm § 53 Abs 1 StGB die mit Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis zu AZ B A gewährte bedingte Entlassung (Strafrest ein Jahr und sechs Monate).
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* in ** vorschriftswidrig Suchtgift
A./ in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge „im bewussten und gewollten Zusammenwirken“ mit einem anderen am 22. und 23. Mai 2024 anderen angeboten, indem er im Zuge von Verkaufsverhandlungen einer Vertrauensperson der Polizei zunächst 500 Gramm Heroin (davon 12,15 % Diacetylmorphin) „und zuletzt“ dieser Person und einem verdeckten Ermittler 50 Gramm Heroin in Aussicht stellte,
B./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz „erworben und“ besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem er „am 27. Juni 2024“ 7,5 Gramm Cannabisharz (davon 2,25 % Delta9THC und 29,52 % THCA), sieben Stück „Compensan 200 mg“ (darin zusammen 1,2 Gramm Morphin), 17,5 Stück „Compensan 300 mg“ (darin zusammen 3,85 Gramm Morphin), 50 Gramm Amphetamin (mit einer Reinsubstanz dieses Wirkstoffs von 13,7 % [US 15]), neun Gramm Kokain (davon 78,88 % Cocain) und 0,4 Gramm Heroin (davon 12,15 % Diacetylmorphin) teils in seiner Wohnung aufbewahrte, teils mitführte.
C./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit auf Tatbildverwirklichung über Teilmengen gerichtetem Vorsatz, der auch die kontinuierliche Tatbegehung über eine längere Zeit und den daran geknüpften Additionseffekt umfasste (US 17 und 18), „gewerbsmäßig“ vom Februar 2023 bis zum 27. Juni 2024 jeweils in mehreren Angriffen anderen überlassen, nämlich durch den Verkauf von
1. / zusammen 30 Gramm Heroin (davon 12,15 % Diacetylmorphin) und zehn Gramm Kokain (davon 78,88 % Cocain) an C*,
2. / zusammen 12 Gramm Heroin (davon 12,15 % Diacetylmorphin) und 2,4 Gramm Kokain (davon 78,88 % Cocain) an D*,
3. / zusammen 250 Gramm Kokain (davon 78,88 % Cocain) und 50 Gramm Cannabiskraut (davon 0,96 % Delta9THC und 12,63 % THCA) an E*,
4. / zusammen fünf Gramm Kokain (davon 78,88 % Cocain) an F* und
5. / zusammen zehn Gramm Heroin (davon 12,15 % Diacetylmorphin) an G*.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen von mehreren strafbaren Handlungen, die massive einschlägige Vorstrafenbelastung und das Verwirklichen mehrerer Qualifikationstatbestände des § 28a SMG erschwerend, mildernd hingegen die teilgeständige Einlassung und die Sicherstellung von Suchtmitteln. Ausgehend von den solcherart gegeneinander abgewogenen Strafzumessungstatsachen sowie unter Berücksichtigung der schuldaggravierenden Tatbegehung innerhalb offener Probezeit erachtete das Erstgericht die verhängte Sanktion als tat und schuldangemessen. Gleichzeitig gingen die Tatrichter aus spezialpräventiven Erwägungen davon aus, dass es zusätzlich des Widerrufs der dem Angeklagten gewährten bedingten Entlassung bedarf.
Nach Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 16. Dezember 2025, GZ 11 Os 103/25v7, kommt dem Oberlandesgericht die Entscheidung über dessen - eine Herabsetzung der verhängten Freiheitsstrafe sowie eine Aufhebung des Konfiskationserkenntnisses anstrebende - Berufung sowie dessen Beschwerde gegen den Widerruf der bedingten Entlassung (ON 178.1) zu.
Keines der Rechtsmittel ist berechtigt.
Vorauszuschicken ist, dass der Oberste Gerichtshof mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO bereits zur Darstellung gebracht hat, dass sich die A* betreffende Subsumtion zu A./ und C./ jeweils auch unter die Qualifikationsnorm des § 28a Abs 2 Z 1 SMG als verfehlt erweist. Aufgrund dieses Hinweises besteht bei der Berufungsentscheidung keine Bindung des Oberlandesgerichts an die aufgezeigte, dem Angeklagten – mit Blick auf die zutreffend (in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB) nach § 28a Abs 2 SMG vorgenommene Strafrahmenbildung – in concreto nicht zum Nachteil gereichende Fehlsubsumtion (RISJustiz RS0118870), jedoch hat vor diesem Hintergrund der Erschwerungsgrund des Zusammentreffens zweier Qualifikationsnormen des § 28a SMG zu entfallen.
Des Weiteren ist die Strafzumessungslage dahingehend zu ergänzen, dass zusätzlich erschwerend zu werten ist, dass A* die Tathandlungen zu Punkt C./ des Urteilsspruchs im äußerst raschen Rückfall, nämlich im unmittelbaren Anschluss (vgl US 16) an seine letzte Haftentlassung am 7. Februar 2023 setzte (RISJustiz RS0091041; Riffel in WK2 StGB § 33 Rz 11). Auch das Handeln aus Gewinnsucht zu den Punkten A./ und C./ des Urteilsspruchs fällt unter dem Aspekt allgemeiner Strafbemessungserwägungen aggravierend ins Gewicht (vgl RISJustiz RS0088292 [T1]). Ebenso ist ausgehend von den Urteilsfeststellungen (US 16 f) in Bezug auf Punkt C./ des Urteilsspruchs das insgesamt mehr als 16fache Überschreiten der Grenzmenge (§ 28b SMG) als erschwerend zu berücksichtigen (RISJustiz RS0131856 [T1 und T2]; Riffel in WK2 StGB § 32 Rz 77). Das (wie hier) Vorliegen beider Fälle der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 Abs 1 und 1a StGB verstärkt ferner das Gewicht des besonderen Erschwerungsgrundes nach § 33 Abs 1 Z 2 StGB (zuletzt OLG Wien, 19 Bs 330/25f).
Demgegenüber gelingt es dem Rechtsmittelwerber nicht, weitere Milderungsgründe oder sonstige für ihn sprechende Umstände aufzuzeigen.
Mit seiner Argumentation eines nur geringen Handlungs und Erfolgsunwerts in Bezug auf Punkt A./ des Urteilsspruchs verkennt der Berufungswerber, dass das Anbieten von Suchtgift den anderen Alternativen des § 28a Abs 1 SMG gleichwertig ist.
Entgegen der Ansicht des Angeklagten liegt ferner fallbezogen mit Blick auf Umfang und Schwierigkeit des Verfahrens - der Akt umfasste bis zum Beginn der Hauptverhandlung 113 Ordnungsnummern, das Urteil mehrere Angeklagte sowie eine Mehrzahl an unterschiedlichen Verbrechen und Vergehen und waren insgesamt vier Verhandlungstage (auch angesichts eines einzubeziehenden Verfahrens [vgl ON 133] nötig, - (noch) keine den zusätzlichen Milderungsgrund des § 34 Abs 2 StGB bewirkende bzw. eine Verletzung des Beschleunigungsgebots oder eine Grundrechtsverletzung darstellende unverhältnismäßig lange Dauer der (etwa zweieinhalb Monate in Anspruch nehmenden) Ausfertigung des Ersturteils vor (vgl RISJustiz RS0120138).
Angesichts der solcherart überwiegend zum Nachteil des Angeklagten korrigierten besonderen Strafzumessungslage und der im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden allgemeinen Erwägungen sowie unter Berücksichtigung generalpräventiver Belange (RISJustiz RS0090600) erweist sich die vom Erstgericht – bei einem unter Anwendung des § 39 Abs 1 und 1a StGB zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe – ausgemessene Sanktion in der Dauer von sieben Jahren Freiheitsstrafe als tat und schuldangemessen und somit keiner Reduktion zugänglich. Dabei fiel besonders ins Gewicht, dass der Angeklagte seit dem Jahr 2005 fünf im engsten Sinn (nach dem SMG) einschlägige Vorstrafen aufweist und bereits mehrere Jahre in Haft, zuletzt bis 7. Februar 2023 verbrachte, was ihn nicht davon abhielt, - unmittelbar nach der Haftentlassung – neuerlich einschlägig straffällig zu werden. Angesichts der evident gleichgültigen Einstellung des Angeklagten gegenüber rechtlich geschützten Werten und der vollkommenen Wirkungslosigkeit der bisherigen ergriffenen Sanktionen bedarf es daher der Verhängung einer empfindlichen Freiheitsstrafe, um dem Angeklagten das Unrecht seiner Taten wirksam vor Augen zu führen.
Eine (teil) bedingte Strafnachsicht nach §§ 43 ff StGB kam fallbezogen mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen bereits aufgrund der verhängten Strafhöhen nicht in Betracht.
Mit der (auch) in seiner Berufung gegen das Konfiskationserkenntnis erhobenen Forderung nach dessen Aufhebung mangels Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen an den dem Ausspruch unterliegenden Gegenständen sowie ob der unterlassenen Verhältnismäßigkeitsüberprüfung (§ 19a Abs 2 StGB) ist der Angeklagte zunächst auf die Ausführungen des Obersten Gerichtshofes zur Sanktionsrüge (ON 187.1 [Rz 31 f]) zu verweisen.
Eine Unverhältnismäßigkeit iSd § 19a Abs 2 StGB liegt fallbezogen nicht vor. Denn die Verhältnismäßigkeit bezieht sich auf die Bedeutung der Tat (hier: Verbrechen nach dem SMG) und auf den den Täter treffenden Vorwurf, nicht aber auf die Bedeutung der (hier gar geringwertigen) Gegenstände für die Tatbegehung (Fuchs/Tipold in WK² StGB § 19a Rz 36).
Schließlich ist auch der Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss auf Widerruf der bedingten Entlassung kein Erfolg beschieden, weil er sich unmittelbar nach Verbüßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe wegen spezifisch einschlägiger Suchtgiftdelinquenz (ON 158) dazu verstand, die im Spruch angeführten Tathandlungen zu Punkt C./ zu setzen, mithin im engsten Sinn einschlägig weiterhin zu delinquieren. Demgemäß ist daher trotz der über ihn ausgesprochenen siebenjährigen Freiheitsstrafe, zusätzlich auch der Widerruf der mit Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis zu AZ B*, gewährten bedingten Entlassung erforderlich, um ihn von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten.
Sowohl der Berufung als auch der Beschwerde war daher ein Erfolg zu versagen.
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