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2R153/25x•OLG Wien 2R153/25x
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden, den Richter Mag. Viktorin und den Kommerzialrat Swoboda in der Rechtssache der klagenden Partei „A* B* – C*“ D* Gesellschaft m.b.H., , vertreten durch die Zacherl Schallaböck Proksch Manak Kraft Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei E B, , USA, vertreten durch die Raffling Tenschert Lassl Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 67.543,77 und USD 104.000 jeweils samt Anhang und Feststellung (Streitwert EUR 5.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 17. September 2025, **43, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil, das in seinem Punkt 2. bestätigt wird und in seiner Kostenentscheidung (Punkt 3.) unberührt bleibt, wird in seinem Punkt 1. teils bestätigt, teils abgeändert, sodass er insgesamt lautet:
„1.a.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei USD 104.000 samt 4 % Zinsen seit 1.2.2025 binnen 14 Tagen zu zahlen.
1. b.) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 67.543,77 samt 4 % Zinsen ab Klagseinbringung binnen 14 Tagen zu zahlen, wird abgewiesen.“
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Geschäftsführer der Klägerin, F* B* („F*“), und der Beklagte („E*“, „G*“) sind Brüder und je zu 50 % Gesellschafter an der Klägerin („HI“) sowie der A* B* – C* J* (K*) Inc („HK“). Die beiden Gesellschaften sind Inhaber zahlreicher Markenrechte und anderer Immaterialgüterrechte für alkoholische Getränke.
Bis zur Abberufung des Beklagten im (rechtskräftigen) Provisorialverfahren zu L* des Handelsgerichts Wien waren beide Brüder auch Geschäftsführer der Klägerin. Das Hauptverfahren war zum Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses erster Instanz noch anhängig.
Mit der Produktion und dem Vertrieb wird seit dem Jahr 1995 die österreichische M* GmbH („M*“) beauftragt. Für den OMarkt fungiert seit 1985 die N Inc („N*“) als Generalimporteur.
Zu einem nicht mehr näher bekannten Zeitpunkt entstanden Streitigkeiten zwischen den beiden Brüdern. Zur Bereinigung schlossen sie am 16.8.2016 ein – von F*, dem Beklagten sowie von ihrer inzwischen verstorbenen Mutter P* B* jeweils im eigenen Namen sowie im Namen der Klägerin unterfertigtes – „Settlement Agreement“ (Vergleichsvertrag, ./B). Darin wurde unter anderem festgehalten:
„4. HI: MANAGEMENT, GEHÄLTER UND DIVIDENDEN
a. Die Beteiligung an der HI wird zu gleichen Teilen auf F* und G* aufgeteilt, d.h. aktuell hält jeder fünfzig Prozent (50 %).
b. F* bleibt der Vorsitzende (President) mit einem Bruttojahresgehalt von 75.000 USD (fünfundsiebzigtausend Dollar) und G* bleibt der stellvertretende Vorsitzende (VicePresident) mit einem Bruttojahresgehalt von 50.000 USD (fünfzigtausend Dollar). Die gemäß diesem Abschnitt bezahlten Gehälter werden in gleich hohen monatlichen Teilzahlungen gezahlt und werden rückwirkend ab dem 1. Januar 2016 geleistet. […]
c. […] Jedes Gericht mit Zuständigkeit über die Parteien und den Gegenstand hat bei Nachweis der Begründetheit die Befugnis, das Beschäftigungsverhältnis einer Partei zu beenden oder ihre Position und/oder ihren Titel und/oder ihr Gehalt zu ändern. […]
d. Wenn die Umstände die Zahlung der oben genannten Gehälter nicht erlauben, dann sind die für die Zahlung dieser Gehälter verfügbaren Mittel wie folgt aufzuteilen: fünfzig Prozent (50 %) an F* und fünfzig Prozent (50 %) an G*.
e. Falls dies nach österreichischem Recht erlaubt ist und unter Berücksichtigung der Ratschläge des Rechnungsprüfers der HI können F* und G* nach exklusivem und alleinigem Ermessen entscheiden, ihre Gehälter zur Gänze oder teilweise als Managementhonorar eines unabhängigen Auftragnehmers oder als Anwaltskosten im Fall von F* gegen Vorlage der ordnungsgemäßen Rechnungen zu beziehen. […]
f. Alle Umsätze der HI, die nach der Zahlung der oben genannten Gehälter, der Steuern, der laufenden Betriebskosten und der allgemeinen Ausgaben, wie weiter unten definiert, übrigbleiben, mit Ausnahme der vereinbarten Gewinnrücklage, werden für die Zahlung der Anwaltskosten und der Auslagen, wie unten vorgesehen, verwendet und nachdem diese abgezahlt wurden, werden alle darauffolgenden Gewinne bzw. Dividenden mit Ausnahme der etwaigen von F* und G* vereinbarten Gewinnrücklage wie folgt aufgeteilt:
(1) Die ersten einhundertfünfundsiebzigtausend Dollar (175.000 $) werden als einmalige Ausschüttung an F* ausgezahlt.
(2) Danach werden alle darauffolgenden Dividenden zu fünfzig Prozent (50 %) an F* und zu fünfzig Prozent (50 %) an G* ausgezahlt.
[…]
F* ist für das Tagesgeschäft und die tägliche Geschäftsführung von HK und HI verantwortlich und hat das Recht, Verantwortlichkeiten an Mitarbeiter und/oder Dritte im Einvernehmen zwischen G* und F* zu übertragen und deren Tätigkeiten zu kontrollieren.
[…]
13. ZAHLUNGEN UND ZAHLUNGSVOLLMACHT
[…]
c. P*, F* und G* haben vollständigen Online-Zugang auf die Bankkonten von HK.
[…]
14. VERTRAGSVOLLMACHT UND GERICHTSVERFAHREN
a. Nach Unterzeichnung dieses Vergleichsvertrags sind weder F* noch G* in irgendeiner Weise dazu berechtigt, HK oder HS zu Verträgen zu verpflichten, deren Wert fünfundzwanzigtausend Dollar (25.000 $) übersteigt, sofern nicht der andere seine ausdrückliche schriftliche Genehmigung oder Einverständniserklärung hierzu erteilt hat, welche allerdings nicht aus unbilligen Gründen verweigert werden kann.
[…]“
Ende 2021/Anfang 2022 verhandelte F* für die Klägerin mit M* über eine Vertragsverlängerung um drei Jahre bis 31.1.2027, wobei von M* eine Preiserhöhung von 10 % gefordert wurde. Am 7.2.2022 schloss F* für die Klägerin und die HK mit M* einen „vierten Nachtrag zur exklusiven Vertriebsvereinbarung“, in dem unter anderem neue Preise vereinbart wurden. Der Beklagte stimmte dieser Vereinbarung nicht zu.
In der Folge führten F* bzw die Klägerin einerseits und der Beklagte andererseits mehrere gerichtliche Auseinandersetzungen:
F* sowie die Klägerin begehrten die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin und beantragten gleichzeitig die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Mit einstweiliger Verfügung vom 18.5.2022 wurde dem Beklagte untersagt, Geschäftsführungs und Vertretungshandlungen für die Klägerin auszuüben (L* des Handelsgerichts Wien). Das Hauptverfahren war zum Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses erster Instanz noch anhängig.
Mit „Widerklage“ vom 23.1.2023 begehrte der Beklagte die Abberufung von F* als Geschäftsführer der Klägerin. Die gleichzeitig beantragte einstweilige Verfügung wurde zunächst am 16.2.2023 erlassen und infolge Widerspruchs mit Beschluss vom 4.8.2023 (rechtskräftig) aufgehoben (Q* des Handelsgerichts Wien). Das Hauptverfahren war zum Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses erster Instanz noch anhängig.
Mit Klage vom 16.2.2023 begehrte der Beklagte von F* (persönlich) unter anderem die Zahlung von EUR 162.735,59 und beantragte zugleich die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Dem gegen den Zurückweisungsbeschluss vom 20.2.2023 erhobenen Rekurs wurde Folge gegeben und dem (hier) Beklagten der Erlag einer Prozesskostensicherheitsleistung von EUR 15.000 binnen drei Wochen aufgetragen. Da die Sicherheitsleistung nicht fristgerecht erlegt wurde, erklärte das Gericht die Klage mit (rechtskräftigem) Beschluss vom 9.8.2023 für zurückgenommen und verpflichtete den (hier) Beklagten zum Ersatz der mit EUR 5.658,72 bestimmten Verfahrenskosten an F* (R*).
Da die Klägerin infolge der Abberufung beider Geschäftsführer mittels einstweiliger Verfügungen (Q* und Q*) zwischenzeitig unvertreten war, beantragte der Beklagte am 1.3.2023 beim Firmenbuchgericht die Bestellung eines Notgeschäftsführers für die Klägerin (S* des Handelsgerichts Wien). Aufgrund der in weiterer Folge ergangenen Entscheidung im Verfahren zu Q* wies das Firmenbuchgericht den Antrag mit Beschluss vom 8.9.2023 ab und verhielt den Beklagten zum Ersatz der mit EUR 2.940,40 bestimmten Kosten an F*.
Da ihm von F* die Einsicht in die Bücher der Klägerin verwehrt wurde, stellte der Beklagte am 24.4.2023 einen Antrag auf Bucheinsicht und Durchsetzung des Informationsrechts eines GmbHGesellschafters im Außerstreitverfahren. Der Antrag war gegen die Klägerin und F* gerichtet. Mit Beschluss vom 26.9.2023 bewilligte das Firmenbuchgericht die Anträge des Beklagten und verhielt die Klägerin sowie F* zum Kostenersatz von EUR 2.014,64 (T* des Handelsgerichts Wien). Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs von F* Folge, jenem der Klägerin hingegen nicht. Die Klägerin wurde zum Kostenersatz von EUR 2.233,20 an den Beklagten und der Beklagte zum Kostenersatz von EUR 1.470,80 an F* verhalten. Weiters wurde der Beklagte verpflichtet, F* die mit EUR 1.007,64 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Am 1.9.2023 beantragte der Beklagte insbesondere aufgrund des Verdachts der verdeckten Einlagenrückgewähr die Bestellung eines gerichtlichen Sonderprüfers in Ansehung des Jahres 2022. Der Antrag wurde mit Beschluss vom 30.11.2023 mangels Vorliegens der formellen Voraussetzungen abgewiesen und dem Beklagten der Ersatz der mit EUR 1.764,24 bestimmten Kosten der Klägerin aufgetragen.
Als Konsequenz des Antrags fand eine außerordentliche Generalversammlung der Klägerin statt und es wurde – unter Enthaltung der Stimme von F* – die U* GmbH Wirtschaftsprüfer („U*“) als Sonderprüfer bestellt. In deren Prüfbericht des Jahresabschlusses zum 31.12.2022 wurde unter anderem festgehalten:
„Der Jahresabschluss wurde nach den Vorschriften der §§ 189 ff des Unternehmensgesetzbuches (UGB) unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, sowie unter Beachtung der Generalnorm, ein möglichst getreues Bild der Vermögens, Finanz und Ertragslage des Unternehmens zu vermitteln, aufgestellt.
Bei der Erstellung des Jahresabschlusses wurde der Grundsatz der Vollständigkeit eingehalten.
Bei der Bewertung der einzelnen Vermögensgegenstände und Schulden wurde der Grundsatz der Einzelbewertung beachtet und eine Fortführung des Unternehmens unterstellt.“
Über Anfrage der Beklagtenvertreter, ob es sein könne, dass im Testat keine Einlagenrückgewähr festgehalten oder vorgeworfen werde, antwortete eine Mitarbeiterin von U*:
„Ja, das ist korrekt. Der Bestätigungsvermerk als solches enthält keinen Hinweis auf ein mögliches Vorliegen der Einlagenrückgewähr; der Jahresabschluss per se ist ja nicht falsch. Im Bestätigungsvermerk wird bestätigt, dass der Jahresabschluss in allen wesentlichen Belangen dem UGB entspricht.
Im Prüfbericht jedoch, gibt es schon einen Passus, dass wir Redepflicht aufgrund eines wesentlichen Gesetzes-Verstoßes (Einlagenrückgewähr) ausgeübt haben.
Diese Vorgehensweise entspricht unserer berufsüblichen Praxis.“
U* stellte für diese Prüfung eine Rechnung über EUR 17.806,12 an die Klägerin aus. Die Notare „V*“ verrechneten der Klägerin für die notarielle Beurkundung des Protokolls der außerordentlichen Generalversammlung der Klägerin EUR 3.168,65.
Am 20.3.2023 regte der Beklagte mit einer Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft Wien an, ein Strafverfahren gegen F* wegen des Verdachts der Untreue einzuleiten, zumal die Klägerin sämtliche Rechtsvertretungskosten aus Verfahren, an denen F* persönlich beteiligt sei, bezahlt habe. Dadurch sei der Tatbestand der verdeckten Einlagenrückgewähr verwirklicht. Das Ermittlungsverfahren wurde am 26.6.2023 gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt und ein Fortführungsantrag des Beklagten mit Beschluss vom 13.11.2023 abgewiesen (W* der Staatsanwaltschaft Wien). F* beauftragte die Klagevertreter mit seiner Vertretung. Die in Rechnung gestellten Verteidigungskosten betrugen EUR 15.110,23.
Es konnte nicht festgestellt werden, ob andere (kompetente) Rechtsvertreter die Verfahren für die Klägerin nicht zu Kosten nach RATG geführt hätten.
Die Klägerin begehrte zuletzt die Zahlung von EUR 67.543,77 samt 4 % Zinsen ab Klagseinbringung und von USD 104.000 samt 4 % Zinsen ab Klagsausdehnung (Schriftsatz vom 31.1.2025, ON 36) sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für sämtliche angemessenen Prozess- und Anwaltskosten der Klägerin, die der Beklagte der Klägerin in näher bezeichneten Verfahren rechtswidrig und schuldhaft verursacht habe, soweit diese Kosten nicht durch eine Gerichtsentscheidung rechtskräftig zuerkannt worden seien. Der Beklagte habe zahlreiche Verfahren durch sein Verhalten rechtsmissbräuchlich ausgelöst und sei hinsichtlich der damit verbundenen Verfahrenskosten ersatzpflichtig. Es sei üblich, Beratungs und Vertretungsleistungen in Österreich nicht ausschließlich nach dem RATG abzurechnen, sondern vielmehr Honorare nach Stundensätzen zu vereinbaren. Bei aussichtslosen Prozessstandpunkten und Anträgen sei ein angemessenes Stundensatzhonorar als Vermögensschaden ersatzfähig, selbst wenn die Gesamtkosten über den nach RATG (AHK) ersatzfähigen Kosten liegen würden. Aus den bereits rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren (siehe ON 29, Punkte 2.1, 2.2, 2.4 und 2.5) ergebe sich somit ein Schaden von EUR 67.543,77. Hinsichtlich der noch anhängigen Verfahren bestehe ein rechtliches Interesse an der Haftung des Beklagten. Weiters sei es dem Beklagten aufgrund der einstweiligen Verfügung vom 18.5.2022 spätestens seit deren Vollstreckbarkeit (29.12.2022) untersagt, Geschäftsführungstätigkeiten auszuüben. Er erbringe auch keine anderen Tätigkeiten für die Klägerin und beziehe daher das Geschäftsführergehalt laut Punkt 4.b. des Settlement Agreements (monatlich USD 4.000) spätestens seit 1.1.2023, ohne dafür eine Gegenleistung zu erbringen. Da es sich somit um eine rechtsgrundlose Zuwendung an einen Gesellschafter handle, liege ab diesem Zeitpunkt eine Einlagenrückgewähr nach § 82 GmbHG vor, die von der Gesellschaft zurückgefordert werden könne. Der Gesamtbetrag belaufe sich auf USD 104.000.
Der Beklagte bestritt und wendete ein, die geltend gemachten Kosten beträfen F* persönlich und nicht die Klägerin. Allfällige Kostenersatzansprüche seien in den §§ 41 ff ZPO abschließend geregelt. Die Klägerin habe keine selbstständigen Ansprüche auf Ersatz von Prozess- oder Anwaltskosten. Die in Rechnung gestellten Honorare seien im Übrigen nicht angemessen. Der Beklagte habe nicht mutwillig oder rechtsmissbräuchlich Prozesse geführt. Er habe F* mitgeteilt, einer Verlängerung der mit M* geschlossenen Vereinbarung nur zuzustimmen, wenn wesentliche Überarbeitungen der ursprünglichen Vereinbarung ausgehandelt würden. Dennoch habe F* plötzlich und ohne Zustimmung des Beklagten eine Verlängerung ohne Überarbeitungen unterzeichnet. Die ManagementFee von USD 4.000 pro Monat erhalte der Beklagte auf Basis des Settlement Agreements. Die einstweilige Verfügung sei nur ein vorläufiger Entzug der Geschäftsführungsbefugnis, sie wirke im Firmenbuch nur deklarativ. Der Beklagte sei noch nicht rechtskräftig als Geschäftsführer abberufen und damit nach wie vor als Geschäftsführer zu betrachten.
Im Übrigen kann auf die ausführliche Darstellung des wechselseitigen Vorbringens auf den Seiten 2 bis 26 der erstgerichtlichen Urteilsausfertigung verwiesen werden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Über den eingangs zusammengefasst dargestellten Sachverhalt hinaus traf es die auf den Seiten 26 bis 54 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich folgerte es, dass die Feststellungen keine objektivierbaren Anhaltspunkte für die Annahme einer mutwilligen oder rechtsmissbräuchlichen Prozessführung durch den Beklagten böten. So stehe etwa der Verdacht der verdeckten Einlagenrückgewähr aufgrund der Finanzierung der F* persönlich betreffenden Gerichtsverfahren durch die Klägerin im Raum (R*). Eine mutwillige Veranlassung zur Klagsführung könne auch in Hinblick auf Punkt 14 lit a des Settlement Agreements nicht erkannt werden. Der Beklagte habe Bedenken gegen die Vertragsverlängerung mit M* zum Ausdruck gebracht und die Aufsetzung eines neuen Vertrags durch einen spezialisierten Anwalt gewünscht. Auch die Weigerung des Beklagten, seine persönlichen Zugangsdaten samt persönlichem PIN zum Konto der X* weiterhin zur Verfügung zu stellen, begründe angesichts der festgestellten Gründe hierfür kein mutwilliges Verhalten (L*). Dem Verfahren zu Q* würden wiederum das gegen Punkt 14 lit a des Settlement Agreements verstoßende Verhalten von F* sowie die Bezahlung seiner persönlichen Vertretungskosten durch die Klägerin zugrunde liegen. Der Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers finde angesichts des damaligen Fehlens eines Geschäftsführers in § 15a GmbHG seine Deckung. Die letztlich erfolgte Abweisung des Antrags sei lediglich der nachfolgenden Gerichtsentscheidung zu Q* geschuldet gewesen. Dem Antrag auf Bucheinsicht sei Folge gegeben worden, weshalb auch diesbezüglich kein mutwilliges Verhalten des Beklagten vorliege. Der Antrag auf Bestellung eines gerichtlichen Sonderprüfers sei zwar aus formalen Gründen gescheitert. Die für den Antrag herangezogenen Gründe der Verwehrung der Bucheinsicht und der Bezahlung der persönlichen Verfahrenskosten durch die Klägerin ließen den Antrag jedoch nicht mutwillig erscheinen, zumal diese Vorwürfe zumindest Unredlichkeit bzw Verletzungen des Gesetzes (§ 82 GmbHG) im Sinne des § 45 GmbHG intendieren würden. Die Bestellung eines Sonderprüfers sei aufgrund eines Beschlusses in der außerordentlichen Generalversammlung veranlasst worden. In Hinblick auf den Passus im Prüfbericht, wonach der Prüfer seine Redepflicht aufgrund eines wesentlichen Gesetzesverstoßes (Einlagenrückgewähr) ausgeübt habe, sei dem Begehren auf Ersatz der Kosten des Sonderprüfers und der Notariatskosten für die außerordentliche Generalversammlung der Boden entzogen. Ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Beklagten, das diese Kosten verursacht habe, sei auf Grundlage der Feststellungen nicht erkennbar. Da eine verdeckte Einlagenrückgewähr den Tatbestand des § 153 StGB erfüllen könne, liege auch der Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft Wien kein mutwilliges Verhalten zugrunde. Sämtliche geltend gemachten Verfahrenskosten in den USA beträfen Verfahren, die F* persönlich führe. Da ein überwiegendes Interesse der Klägerin an diesen Verfahren nicht feststellbar gewesen sei, widerspreche die Kostentragung dieser Verfahren durch die Klägerin dem Verbot der verdeckten Einlagenrückgewähr. Im Übrigen böten die Feststellungen keinen Anlass, in diesem Zusammenhang ein mutwilliges Verhalten des Beklagten anzunehmen. Auch das Feststellungsbegehren sei schon in Anbetracht der verdeckten Einlagenrückgewähr nicht berechtigt. Der Rückforderungsanspruch der Klägerin hinsichtlich des seit dem Entzug der Geschäftsführung weiterhin bezahlten Geschäftsführergehalts an den Beklagten bestehe nicht zu Recht. Zwar sei jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter untersagt, der den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteile. Davon seien jedoch jene Leistungen ausgeschlossen, die einem Fremdvergleich standhalten würden. Bis zur endgültigen Klärung der rechtswirksamen Beendigung eines Dienstverhältnisses müsste auch einem fremden Geschäftsführer das Geschäftsführergehalt weiterhin ausbezahlt werden, soferne dieser arbeitsbereit sei. Dass der Beklagte nicht arbeitsbereit sei, habe die Klägerin nicht behauptet.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist teilweise berechtigt.
1. Das Leistungsbegehren auf EUR 67.543,77 sowie das Feststellungsbegehren stützt die Berufungswerberin auf eine mutwillige bzw rechtsmissbräuchliche Prozessführung des Beklagten in diversen Aktiv und Passivprozessen (§ 1295 Abs 2 ABGB).
1.1. Voranzustellen ist, dass sich aus den Feststellungen nicht ergibt, inwieweit die Kosten jener Verfahren, in denen F* persönlich Partei war, für die Klägerin überhaupt einen ersatzfähigen Schaden darstellten. Bereits das Erstgericht verwies darauf, dass die Feststellungen die Behauptung der Klägerin nicht tragen würden, wonach die Prozessführung in ihrem Interesse gelegen sei. Soweit die Berufungswerberin jene Kosten geltend macht, die nicht der Klägerin, sondern F* als Partei erwuchsen, mangelt es ihrem Anspruch bereits an einem in ihrem Vermögen eingetretenen Schaden, dem ein – im Verhältnis zur Klägerin – rechtswidriges Verhalten des Beklagten zugrunde läge.
1.2. Darüber hinaus ist den Ausführungen der Berufungswerberin entgegenzuhalten, dass an sich jedermann berechtigt ist, sich zur Durchsetzung eigener oder zur Abwehr fremder Ansprüche in einen Rechtsstreit einzulassen. Eine über die Kostenersatzpflicht hinausgehende Verpflichtung zum Ersatz der durch die Prozessführung verursachten Schäden an einen Dritten ist nur dann in Betracht zu ziehen, wenn der im Verfahren Unterlegene wusste oder wenigstens wissen musste, dass sein Rechtsstandpunkt entweder der tatsächlichen Voraussetzungen entbehrt oder schon an sich unhaltbar ist, sodass sein gegenteiliger Standpunkt bei zumutbarer Aufmerksamkeit als schlechthin aussichtslos erscheinen muss, oder er den Prozess gar überhaupt wider besseres Wissen oder mutwillig geführt hat (RS0022840 [T11]; vgl 4 Ob 37/16v). Eine gutgläubige Anrufung des Gerichts wird vermutet, weshalb bei der Beurteilung der Frage, ob ein Prozess mutwillig oder nur unter Außerachtlassung der zu beobachtenden Sorgfalt geführt wurde, (zu Lasten des Geschädigten) ein strenger Maßstab angelegt werden muss (RS0022777). Der Geschädigte muss behaupten und beweisen, dass der Schädiger den Prozess schuldhaft rechtswidrig führte (1 Ob 223/03f; RS0022777 [T2]).
1.3. Ein solches rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten ist aus den unbekämpft gebliebenen Feststellungen nicht erkennbar. Die von der Berufungswerberin relevierten Rechtshandlungen des Beklagten beruhen im Wesentlichen auf dessen (keineswegs unsachlichen) Bedenken gegen die Vertragsverlängerung mit M* sowie seine Annahme, dass die durch die Klägerin erfolgte Finanzierung der Gerichtsverfahren, die F* persönlich betrafen, eine verdeckte Einlagenrückgewähr darstelle. Insbesondere die Vermutung einer verdeckten Einlagenrückgewähr, die selbst nach dem Vorbringen der Klägerin „abstrakt nicht völlig von der Hand zu weisen sei“ (vgl ON 38.4, 3), steht der Qualifikation als rechtsmissbräuchlicher Prozessführung entgegen. Sämtliche gegenständlich zu beurteilenden Verfahren standen (auch) im Zusammenhang mit Verhaltensweisen des Geschäftsführers der Klägerin, weshalb der vom Beklagten erhobene Vorwurf der verdeckten Einlagenrückgewähr nicht von vornherein verfehlt oder rechtlich irrelevant war.
1.3.1. Soweit die Berufungswerberin als „Auslöser der wechselseitigen Klagsflut“ die vom Beklagten verweigerte Zustimmung zur Vertragsverlängerung ins Treffen führt und darin eine „unsachliche und mutwillige Bekämpfung“ erblickt, entfernt sie sich unzulässigerweise vom festgestellten Sachverhalt. Auch mit ihren Verweisen auf unterschiedliche Aussagen des Beklagten in verschiedenen Verfahren führt die Berufungswerberin die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig aus.
Festgestellt wurde, dass der Beklagte vor Abschluss der Vereinbarung mit M* in internen Gesprächen mit F* seine Bedenken zum Ausdruck gebracht hat, grundsätzlich nicht gegen eine Verlängerung mit M* war und vielmehr den Abschluss eines neuen Vertrags durch einen spezialisierten Anwalt wollte, da er die Ansicht vertrat, dass die Vertragsentwürfe nachteilig für die Klägerin waren (ON 43.1, 33). Dazu verwies das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung auf das EMail des Beklagten vom 24.1.2022 (./CJ), in dem er seine Bedenken mit der geforderten Preiserhöhung in Verbindung brachte und eine (preislich) „ausgewogene“ Regelung forderte. Die daraus klar erkennbare Einschätzung des Beklagten einer für die Klägerin nachteiligen Preisgestaltung stellt – entgegen der Ansicht der Berufungswerberin – einen konkreten sachlichen Grund für die Verweigerung seiner Zustimmung zur Vertragsverlängerung dar. Der insoweit relevierte sekundäre Feststellungsmangel liegt demnach nicht vor.
Darüber hinaus tritt die Berufungswerberin der weiteren Behauptung des Beklagten, wonach F* in Anbetracht der ohne Genehmigung des Beklagten abgeschlossenen Vertragsverlängerung einen Verstoß des Settlement Agreements in Punkt 14 lit a zu verantworten habe, nicht entgegen. Angesichts des – unstrittig USD 25.000 übersteigenden – Werts des ohne Genehmigung des Beklagten abgeschlossenen Vertrags ist die vom Beklagten behauptete Verletzung der angeführten Bestimmung naheliegend. In der Geltendmachung dieses Umstands liegt kein rechtsmissbräuchliches Verhalten begründet.
1.3.2. Auch die von der Berufungswerberin als feindselig erachtete Ausdrucksweise des Beklagten führt nicht zur Annahme, dass seine Prozesshandlungen an sich als rechtsmissbräuchlich einzustufen wären. Dies gilt umso mehr, als aus der erstgerichtlichen Beweiswürdigung abzuleiten ist, dass derartige Feindseligkeiten nicht einseitig vom Beklagten ausgehen, sondern vielmehr von beiden Seiten gleichermaßen getragen werden. Vor diesem Hintergrund – und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung, wonach bei der Beurteilung, ob ein Prozess mutwillig geführt wird, ein strenger Maßstab angelegt werden muss (vgl RS0022777; RS0022796) – sind die wechselseitigen verbalen Zuspitzungen als Ausdruck eines beiderseits sehr emotional geführten Konflikts zu verstehen, der im konkreten Fall nicht geeignet ist, insgesamt ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten zu begründen. Daher liegt auch der in Bezug auf weitere Äußerungen des Beklagten gerügte sekundäre Feststellungsmangel nicht vor.
1.3.3. Hinsichtlich der Zugangsberechtigung zum Konto bei der X* stellte das Erstgericht fest, dass F* jahrelang unter Verwendung der persönlichen Zugangsdaten des Beklagten Zugriff auf das Konto hatte und es in dieser Zeit verabsäumt hat, sich einen eigenen Zugang zum Konto zu verschaffen. Aus welchen Gründen F* nicht hierfür sorgte, konnte das Erstgericht nicht feststellen (ON 43.1, 40 ff).
Aus dem von der Berufungswerberin herangezogenen Punkt 13 lit c des Settlement Agreements lässt sich – entgegen ihrer Auffassung – keine unmittelbare Verpflichtung des Beklagten ableiten, selbst sicherzustellen, dass F* über einen vollständigen onlineZugang zum Konto verfüge. Die Bestimmung beschränkt sich vielmehr darauf, festzuhalten, dass P*, F* und G* „vollständigen OnlineZugang haben“, ohne eine entsprechende Verpflichtung (insbesondere des Beklagten) zu einem aktiven Tätigwerden auch nur anzudeuten. Ein Verstoß des Beklagten gegen diese Regelung ist daher nicht erkennbar.
Auch aus der von der Berufungswerberin ins Treffen geführten Zusage des Beklagten vor dem Konkursgericht (./CN) ergibt sich keine Verpflichtung, wonach der Beklagte seine eigenen Zugangsdaten auf Dauer zur Verfügung zu stellen hätte. Selbst unter der Annahme, dass die zugesagte Verpflichtung zu „besten Bemühungen“ nicht vollständig erfüllt worden sein sollte, vermag dies im Lichte der erstgerichtlichen Feststellungen nicht die Qualifikation der Prozessführung des Beklagten als mutwillig oder rechtsmissbräuchlich zu tragen, zumal bei der Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit ein strenger Maßstab anzulegen ist und das beschriebene Verhalten des Beklagten diese Schwelle nicht erreichen würde. Ein in diesem Zusammenhang gerügter sekundärer Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.
1.4. In Bezug auf die Kosten der Sonderprüfung argumentiert die Berufungswerberin, diese seien – analog zu § 47 Abs 4 und 5 GmbHG – vom Beklagten zu ersetzen, da der zugrunde liegende Antrag „böswillig“ gewesen sei. Der Beklagte habe die Gründe für die Klagsführung zu L* selbst zu verantworten und ihm wären andere Möglichkeiten zur Durchsetzung seiner Rechtsmeinung bezüglich einer Einlagenrückgewähr zur Verfügung gestanden. Zudem habe der Wirtschaftsprüfer zwar seine Redepflicht ausgeübt, jedoch nach näherer Prüfung einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt.
1.4.1. Mit der gerichtlichen Sonderprüfung nach § 45 GmbHG wollte der Gesetzgeber zum Schutz der Gesellschafter vor missbräuchlicher Gefährdung des Gesellschaftsvermögens ein Überwachungsmittel an die Hand geben. Die Bestimmung soll den Minderheitsgesellschaftern jene Kenntnisse verschaffen, die notwendig sind, um mögliche Ansprüche gegen pflichtwidrig handelnde Organe verfolgen zu können oder sonstige Rechtsfolgen geltend zu machen (Verweigerung der Entlastung, Abberufung) (vgl Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 45 Rz 2).
1.4.2. Bei der Redepflicht nach § 273 Abs 2 UGB handelt es sich um eine Warnpflicht des Abschlussprüfers, welche bei „schwerwiegenden Bedenken“ auszuüben ist und die Gesellschaft vor Vermögensschäden bewahren soll (Steckel in U. Torggler, UGB³ § 273 Rz 19).
1.4.3. Festgestellt ist, dass der Beklagte seinen Antrag auf Bestellung eines gerichtlichen Sonderprüfers mit einer mutwillig und rechtsgrundlos verweigerten Bucheinsicht sowie der Erfüllung des Tatbestands der verdeckten Einlagenrückgewähr begründete, da die Klägerin die Verfahrenskosten jener Verfahren bezahle, in die F* persönlich involviert sei. Im Rahmen einer außerordentlichen Generalversammlung der Klägerin wurde letztlich ein Sonderprüfer bestellt (ON 43.1, 50 f). Dass der Beklagte hierbei rechtsmissbräuchlich agiert hätte, lässt sich dem festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen.
1.4.4. Von einer „böswilligen“ Antragstellung kann schon angesichts des vom Beklagten herangezogenen Verdachts der verdeckten Einlagenrückgewähr keine Rede sein, der im Bericht des Sonderprüfers – ungeachtet der nachfolgenden Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks – insofern erhärtet wurde, als unter Pkt 3.3 festgehalten wurde: „Mit Schreiben vom 26. April 2024 wurde die Geschäftsführung schriftlich darüber informiert, dass sich im Zusammenhang mit der Übernahme von Rechtsberatungskosten durch die Gesellschaft und mit der Gewährung von Darlehen an die Gesellschafter Hinweise auf einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 GmbHGesetz ergeben haben“ (./BY).
1.4.5. Die Berufungswerberin führt selbst an, dass sogar der Prüfer ursprünglich Zweifel an der betrieblichen Veranlassung der Honorare gehabt habe. Dass er nach näherer Prüfung des Sachverhalts einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilte, vermag nichts daran zu ändern, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung durch den Beklagten Anhaltspunkte für pflichtwidrige Handlungen vorlagen. Dass dem Beklagten auch andere Möglichkeiten zur Rechtsdurchsetzung zur Verfügung gestanden wären, macht die Inanspruchnahme eines gesetzlich vorgesehenen Kontrollinstruments für sich genommen nicht rechtsmissbräuchlich.
1.4.6. Der monierte sekundäre Feststellungsmangel liegt schon mangels Entscheidungsrelevanz nicht vor. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin folgt aus der Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks nicht, dass kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliegt. Der Bestätigungsvermerk bestätigt lediglich, dass der Jahresabschluss in allen wesentlichen Belangen dem UGB entspricht, während im Prüfbericht ein Passus enthalten ist, dass die „Redepflicht aufgrund eines wesentlichen Gesetzesverstoßes (Einlagenrückgewähr) ausgeübt“ wurde (vgl ./9). Die von der Berufungswerberin vermisste Feststellung zur Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks würde an der rechtlichen Beurteilung somit nichts ändern.
1.5. Soweit die Berufungswerberin schließlich im Zusammenhang mit der Frage der Angemessenheit der Honorare die Beweislast für eine Schadenminderungspflicht beim Beklagten verortet, können nähere Ausführungen hierzu unterbleiben. Der von der Berufungswerberin begehrte Ersatz würde nämlich eine rechtsmissbräuchliche Prozessführung durch den Beklagten voraussetzen, die angesichts der obigen Erwägungen nicht vorliegt.
1.6. Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren über EUR 67.543,77 sowie das Feststellungsbegehren daher mit zutreffender Begründung ab.
2. Beizupflichten ist der Berufungswerberin allerdings dahin, dass die fortlaufende Zahlung des „Geschäftsführergehalts“ an den Beklagten einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr darstellt.
2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass im Rechtsverhältnis der GmbH zu ihrem Geschäftsführer grundsätzlich zwischen der organschaftlichen Bestellung und dem schuldrechtlichen Anstellungsvertrag zu unterscheiden ist (vgl RS0059983). Die „Bestellung“ zum Geschäftsführer einer GmbH (vgl § 15 GmbHG) begründet ausschließlich die Organstellung. Die schuld bzw arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer sind im – die schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis betreffenden (vgl RS0027940) und keiner besonderen Form bedürftigen – „Anstellungsvertrag“ (Geschäftsführungsvertrag) zu regeln (vgl Ratka/Stöger/Straube/Völkl in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15 Rz 66 und 68; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 15 Rz 20). Die Parteien des Geschäftsführungsvertrags sind der Geschäftsführer und die Gesellschaft (RS0059354), welche durch die Gesellschafter vertreten wird (3 Ob 217/11z); diese sind damit grundsätzlich – sofern keine andere Regelung in der Satzung getroffen wurde (vgl Koppensteiner/Rüffler aaO § 15 Rz 21) – für Abschluss, Abänderung und Beendigung des Anstellungsvertrags zuständig und vertreten die Gesellschaft in diesen Angelegenheiten gegenüber dem Geschäftsführer (Ratka/Stöger/Straube/Völkl aaO § 15 Rz 72).
2.2. Der Anstellungsvertrag muss keineswegs immer ein Dienstvertrag im Sinne der §§ 1151 ff ABGB sein; nach dem Inhalt der zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer getroffenen Vereinbarungen kann der Anstellung im Einzelfall auch ein sogenannter „freier Dienstvertrag“, gegebenenfalls auch nur ein Werkvertrag oder ein Auftragsverhältnis zugrunde liegen (RS0027929). Für die (unmittelbare) Geltung des § 1152 ABGB muss jedoch erst ein Anstellungsvertrag überhaupt abgeschlossen werden (vgl Ratka/Stöger/Straube/Völkl aaO Rz 71).
2.3. Grundsätzlich bedarf die Beendigung des Arbeitsvertrages auch einer eigenen Willenserklärung der Gesellschaft – Entlassung oder Kündigung. Die Abberufung als Geschäftsführer beendet den Anstellungsvertrag nicht (Ratka/Stöger/Straube/Völkl aaO § 15 Rz 72). Da gemäß § 382 Abs 1 Z 5 EO vom Gericht in jedem Fall nur ein Handlungsverbot ausgesprochen wird, bleibt die Organstellung als solche trotz Erlassung einer einstweiligen Verfügung unberührt (Ratka in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 16 Rz 51; Zib in U.Torggler GmbHG § 16 Rz 58).
2.4. Im vorliegenden Fall kann die exakte Qualifikation eines Anstellungsvertrags des Beklagten dahingestellt bleiben, zumal dieser seinen Anspruch auf Erhalt einer „Managementfee“ von USD 4.000 pro Monat ausschließlich auf das Settlement Agreement, nicht jedoch auf einen – wie auch immer ausgestalteten – Anstellungsvertrag im obigen Sinn gründete (vgl ON 38.4, 3). Aus dem Settlement Agreement lässt sich aber (ebenso wie aus dem Vorbringen des Beklagten) nicht entnehmen, welche (Dienst)Leistungen der Beklagte für die Klägerin als Gegenleistung für den monatlichen Bezug von USD 4.000 zu erbringen hat. Unter Punkt 4.b. wird lediglich seine Funktion mit „VicePresident“ bzw „stellvertretender Vorsitzender“ beschrieben, ohne damit verbundene Tätigkeiten oder Verpflichtungen anzuführen. Demgegenüber ist gemäß Punkt 5. für das „Tagesgeschäft“ und die tägliche Geschäftsführung (auch) der Klägerin allein F* verantwortlich.
2.5. Zweck der Bestimmung des § 82 Abs 1 GmbHG ist es, das Stammkapital als „dauernden Grundstock der Gesellschaft“ und als einziges „dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt“ gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern (RS0105518). Im Gegensatz zu § 30 dGmbHG verbietet § 82 GmbHG im Prinzip jede Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die nicht Gewinnverwendung ist, und schützt damit das gesamte Gesellschaftsvermögen und nicht nur den dem Stammkapital entsprechenden Teil (RS0105518). Damit bewirkt § 82 GmbHG eine umfassende Bindung des gesamten Vermögens der GmbH (Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG § 82 Rz 2 mwN). Die Kapitalerhaltungsvorschriften sollen nach ihrem Sinn und Zweck jede (unmittelbare oder mittelbare) Leistung an einen Gesellschafter erfassen, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das Vermögen verringert (RS0105532). Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt (RS0105540 [T6]). Bei einer offenen (direkten) Einlagenrückgewähr kommt es auf einen Fremdvergleich oder eine betriebliche Rechtfertigung nicht an, sondern nur darauf, ob ein ausschüttbarer Bilanzgewinn vorhanden ist (RS0105532 [T21]). Offene Verstöße liegen dann vor, wenn der Gesellschafter für eine Zuwendung, die er von der Gesellschaft erhält, selbst keine Gegenleistung erbringt (Bauer/Zehetner aaO Rz 48).
2.6. Ausgehend vom Vorbringen des Beklagten und den oben angeführten Bestimmungen des Settlement Agreements lassen sich keinerlei nennenswerten Gegenleistungen des Beklagten erkennen, die in einem angemessenen Verhältnis zum monatlichen Bezug von USD 4.000 stünden. Es spielt daher keine Rolle, dass die einstweilige Verfügung nur die vorläufige Untersagung von Geschäftsführungs- und Vertretungshandlungen bewirkt und keine konstitutive Wirkung im Firmenbuch entfaltet. Auch dass die Zahlungen „nicht den Charakter eines österreichischen Gehalts aufweisen“ würden, sondern als „unbedingt an beide zu leistende Zahlungen zu qualifizieren“ seien und insofern einen „Versorgungscharakter“ hätten (ON 46, 2 f) ändert nichts daran, dass es sich bei den Zahlungen um unzulässige Vermögenstransfers an einen Gesellschafter zulasten des gemeinsamen Sondervermögens handelt. Die fortlaufenden Zahlungen an den Beklagten begründen somit einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr.
2.7. Verstößt ein Geschäft gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, ist es nach § 879 Abs 1 ABGB ex tunc (RS0038454 [T6]) nichtig (RS0105535; RS0117033 [T2]) und nach § 83 GmbHG auch nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften rückabzuwickeln. Die Klägerin ist somit berechtigt, die vom Klagebegehren umfassten 26 „Monatsgehälter“ in Höhe von insgesamt USD 104.000 vom Beklagten zurückzufordern.
3. Der Berufung war daher teilweise Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung in Ansehung der erhaltenen Zahlungen von USD 104.000 abzuändern.
4. Eine Kostenentscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens – war gemäß § 52 Abs 3 ZPO im Hinblick auf den vom Erstgericht ausgesprochenen Kostenvorbehalt nicht zu treffen.
5. Ein Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes ist entbehrlich, weil schon der in einer Geldsumme bestehende Teil des Streitgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (vgl RS0042277) und auch der USDFremdwährungsbetrag (notorisch) zweifellos darüber liegt.
6. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen. Die Fragen, ob ein im Verfahren vertretener Standpunkt mutwillig ist (RS0079881; RS0044262 [T43]; vgl RS0022840 [T12]) und ob ein Geschäft gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt (RS0105540 [T17]), hängen von den Umständen des Einzelfalls ab.
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