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7Bs61/26h•OLG Linz 7Bs61/26h
Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterin Mag. Hemetsberger als Vorsitzende, die Richterin Dr. Ganglberger-Roitinger sowie den Richter Mag. Grosser in der Strafsache gegen A* B* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 22. Oktober 2025, GZ Hv*-113, und über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den gleichzeitig gefassten Beschluss gemäß § 494a StPO nach der in Anwesenheit des Ersten Staatsanwalts Mag. Holzleitner als Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Rother LL.M. durchgeführten Berufungsverhandlung am 16. April 2026
I. zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
II. den Beschluss gefasst:
Der Beschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO die A* B* mit Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom3. September 2021, GZ BE*-8, bei einem Strafrest von einem Jahr gewährte bedingte Entlassung aus einer Freiheitsstrafe widerrufen.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der ** geborene B* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./), des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 zweiter Fall und Abs 4 erster Fall StGB (II./), des Vergehens der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 1 und 4 StGB (III./), der Vergehen der Urkundenfälschung nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB (IV./), des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (V./), des Vergehens des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall StGB (VI./A./) sowie der Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 StGB (VI./B./) schuldig erkannt und dafür – soweit hier von Relevanz – zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Vom Widerruf einer ihm im Jahr 2021 gewährten bedingten Entlassung aus einer Freiheitsstrafe wurde abgesehen, die damit verbundene Probezeit aber auf fünf Jahre verlängert.
Inhaltlich des Schuldspruchs hat er in ** und andernorts
Dagegen richten sich – nach Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten durch den Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 25. März 2026, GZ 15 Os 9/26a-5 (ON 138.3) – die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft jeweils wegen Strafe, wobei ersterer eine Reduktion derselben und ihre teilweise bedingte Nachsicht, letztere dagegen eine Erhöhung derselben anstrebt. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen das Absehen von Widerruf der dem Angeklagten mit Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 3. September 2021 gewährten bedingten Entlassung.
Allein die Beschwerde ist erfolgreich.
Das Erstgericht wertete bei der Strafbemessung das Zusammentreffen mehrerer Vergehen mit zwei Verbrechen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), die „Mehrfachqualifikation“, die einschlägige Vorstrafenbelastung (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB) und die Tatbegehung innerhalb einer offenen Probezeit (vgl dazu: Riffel in WK-StGB² § 33 Rz 10) als erschwerend; den Umstand, dass der Widerstand gegen die Staatsgewalt beim Versuch geblieben ist (§ 34 Abs 1 Z 13 zweiter Fall StGB), die geständige Verantwortungen des Angeklagten zu den Fakten IV./ bis VI./ (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) und seine Gewöhnung an Suchtgift dagegen als mildernd.
Allgemein berücksichtige es auch den Verfallsausspruch (EUR 12.410,00), die gleichgültige Einstellung des Angeklagten gegenüber der vom Suchtmittelgesetz geschützten Volksgesundheit und spezial- sowie generalpräventive Erwägungen.
Diese Aufzählung ist zunächst einmal um den raschen Rückfall noch im Jahr 2021 (vgl IV./A./ des Schuldspruchs, US 11) und damit unmittelbar nach der bedingten Entlassung aus einer dreijährigen Freiheitsstrafe am 19. November 2021 (ON 77) zu ergänzen (vgl Tipold in Leukauf/Steininger, StGB5 § 33 Rz 14b; Riffel aaO § 33 Rz 11; Birklbauer/Stiebellehner in SbgK-StGB § 33 Rz 66).
Außerdem ist sie insoweit zu korrigieren, als keine der nach dem Schuldspruch (§ 260 Abs 1Z 2 StPO) verwirklichten strafbaren Handlungen die Merkmale mehrerer nebeneinander bestehenden Qualifikationen (vgl dazu Riffel aaO § 33 Rz 2; Tipold aaO § 33 Rz 14a; RIS-Justiz RS0091058, RS0116020) erfüllt. Insbesondere ist der Suchtgifthandel hier (anders als in dem vom Erstgericht angeführten Rechtsprechungszitat) allein aufgrund der überlassenen Menge (§ 28a Abs 4 Z 3 SMG) und nicht (zusätzlich) durch die Begehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung (§ 28a Abs 2 Z 2 SMG) qualifiziert.
Neben dem Erschwerungsgrund der Mehrfachqualifikation hat aber auch – worauf die Staatsanwaltschaft in ihrem Rechtsmittel zutreffend hinweist – der Milderungsgrund der Gewöhnung an Suchtmittel (vgl dazu RIS-Justiz RS0087417 [T19]) zu entfallen. Diese würde nämlich einen regelmäßigen, in zeitlich nahe liegenden Abständen vorgenommenen, nicht notwendig täglichen Konsum von Suchtmitteln voraussetzen, oder aber einen nur unter Bekämpfung von massiven entgegenstehenden Willensimpulsen unregelmäßig bleibenden, dessen ungeachtet wiederkehrenden Suchtgiftmissbrauch (RIS-Justiz RS0124621; Hinterhofer/Tomasits in Hinterhofer, SMG² § 27 Rz 118). Davon kann hier mit Blick auf die Angaben des Angeklagten zu seinem Suchtgiftkonsum im Tatzeitraum (ON 112, 4 f) nicht die Rede sein (zur Reichweite der Bindungswirkung [möglicherweise dislozierter] erstgerichtlicher Feststellungen für das Berufungsgericht eingehend: Ratz in WK-StPO § 295 Rz 15 mwN).
Die (bloß) teilweise (dazu: Riffel aaO § 34 Rz 38) reumütig geständige Verantwortung des Angeklagten wurde vom Erstgericht zutreffend und ohnehin unter Hinweis auf diese Einschränkung gewürdigt. Ein zusätzlicher (RIS-Justiz RS0091460 [T3], RS0091510) wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung (§ 34 Abs 1 Z 17 zweiter Fall StGB) kommt ihm in Bezug auf die Vergehen zu Punkt IV./A./ des Schuldspruchs zugute, die er ohne jeden Beweisdruck aus eigenem offenbarte (vgl ON 10.3, 12). Dagegen lässt sich dem Akteninhalt nicht entnehmen, dass seine Angaben (ON 2.5, 4 ff) maßgeblich zur Aufklärung der Taten anderer an der kriminellen Struktur beteiligter Personen beigetragen haben (vgl ON 2.2, 3).
Ebenso wenig liegt ein untergeordneter Tatbeitrag vor. Die Gegenstand von Punkt I./ des Schuldspruchs bildenden Suchtgiftübergaben wurden vom Angeklagten selbst als unmittelbarem Täter (§ 12 erster Fall StGB) in eigenem Namen (wenn auch auf fremde Rechnung [zum Kommissionsgeschäft {US 2} im weiteren Sinn: Rauter/Merzo in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 § 383 Rz 17 f]) durchgeführt. Eine über den Einkaufspreis hinausgehende Determinierung seiner Geschäfte durch den Lieferanten D*, die ihn etwa zu dessen bloßem Erfüllungsgehilfen (vgl zum Begriff: Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.10 § 1313a Rz 30) herabstufen würde, ist weder dem Ersturteil (vgl US 7) noch dem Akteninhalt (insbesondere: ON 6.4, 10; ON 112, 16) zu entnehmen. Der Tatbestand der Geldwäscherei nach § 165 StGB wiederum setzt in seiner Ausformung des Abs 2 leg cit schon begriffslogisch voraus, dass der Täter an der Vortat nicht beteiligt war (arg: „aus der kriminellen Tätigkeit … eines anderen“; vgl Flora in Leukauf/Steininger, StGB5 § 165 Rz 21; Kirchbacher/Ifsits in WK-StGB² § 165 Rz 4). Das vom Angeklagten gesetzte Verhalten ist demgemäß eine geradezu typische Tathandlung und deliktsspezifisch keineswegs von bloß untergeordneter Bedeutung (dazu: Riffel aaO § 34 Rz 16; Birklbauer/Stiebellehner aaO § 34 Rz 58).
Was die Gewichtungsaspekte abseits der besonderen Milderungs- und Erschwerungsgründe anbelangt, sind zunächst einmal die Opfermehrheit beim Widerstand gegen die Staatsgewalt (Riffel aaO § 32 Rz 77) und das mehr als dreifache Überschreiten der in § 28a Abs 4 Z 3 SMG definierten Übermenge (RIS-Justiz RS0131986, RS0106648) schuldaggravierend zu veranschlagen. Der Verfallsausspruch (als vermögensrechtliche Maßnahme eigener Art ohne Strafcharakter [ErläutRV 918 BlgNR 24. GP 7; RIS-Justiz RS0133931; Hinterhofer, Verfall statt Abschöpfung der Bereicherung im österreichischen Strafrecht, ecolex 2011, 317; kritisch: Stricker in Leukauf/Steininger, StGB5 § 20 Rz 4; Fuchs/Tipold in WK-StGB² § 20 Rz 74 ff]) hat dagegen den tatrichterlichen Annahmen zuwider außer Betracht zu bleiben. Derartiges wird auch von Teilen der Lehre in Hinblick auf deren Strafcharakter (vgl AB 1009 BlgNR 24. GP 2; RIS-Justiz RS0129178; Salimi in SbgK-StGB § 19a Rz 4 f) nur für die Konfiskation nach § 19a StGB gefordert (vgl nur Salimi aaO § 19a Rz 58 ff; Stricker aaO § 19a Rz 12; Fuchs/Tipold aaO § 19a Rz 40; Hinterhofer, Die Konfiskation - oder: Erweiterung des Sanktionensystems im österreichischen Strafrecht, ecolex 2011, 216), von der Rechtsprechung aber sogar in diesem Zusammenhang abgelehnt (RIS-Justiz RS0130619).
An sich zutreffend verweist der Angeklagte in seiner Berufung darauf, dass ein (für die jeweilige Deliktskategorie) überdurchschnittlicher Gesinnungsunwert nicht auszumachen ist. Als unterdurchschnittlich verwerflich präsentieren sich seine Beweggründe jedoch auch nicht. Vielmehr tritt darin eine schon als habituell zu bezeichnende kriminelle Neigung zu Tage, der zufolge der Angeklagte schlicht jede ihm vorteilhaft scheinende Gelegenheit ausnutzt; und zwar unabhängig davon, ob er damit gegen ein Strafgesetz verstößt oder nicht. Dass er nach dem behördlichen Entdecken seiner zu diesem Zeitpunkt bereits vollendeten (vgl Durl/Schütz in Leukauf/Steininger, StGB5 § 16 Rz 5, und Kienapfel/Schroll in WK-StGB² § 226 Rz 1) gerichtlich strafbaren Urkundendelikte (zu IV./B./ des Schuldspruchs) seine nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (vgl § 28 AuslBG) zu ahndenden Verfehlungen sistierte (vgl ON 10.3, 11; ON 112, 9), ist im gegebenen Zusammenhang ohne Relevanz.
Alles in allem erweist sich die vom Erstgericht gefundene Freiheitsstrafe auch bei der gebotenen Beachtung spezial- und generalpräventiver Bedürfnisse (vgl Riffel aaO § 32 Rz 23) als dem Unrechtsgehalt der Taten und der Schuld des Täters angemessen. Sie ist damit weder der vom Angeklagten angestrebten Herabsetzung noch der von der Staatsanwaltschaft begehrten Erhöhung zugänglich.
Demgegenüber bedarf die Entscheidung, vom Widerruf der ihm vom Landesgericht Salzburg zum 19. November 2021 gewährten bedingten Entlassung aus einer Freiheitsstrafe abzusehen, einer Korrektur.
Nach § 53 Abs 1 StGB hat das Gericht eine derartige Rechtswohltat zu widerrufen und den Strafrest vollziehen zu lassen, wenn der Rechtsbrecher wegen einer während der Probezeit begangenen strafbaren Handlung verurteilt wird und dies in Anbetracht der neuerlichen Verurteilung zusätzlich zu dieser geboten erscheint, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Zwar soll das Absehen davon die Regel (vgl auch RIS-Justiz RS0092683) und ein Widerruf solchen Konstellationen vorbehalten sein, in denen der Vollzug des zunächst bedingt nachgesehenen Strafteils zusätzlich zum neuen Strafübel aus (allein maßgeblichen) spezialpräventiven Erwägungen unumgänglich ist (Jerabek/Ropper in WK-StGB² § 53 Rz 7; Birklbauer/Oberlaber in SbgK-StGB § 53 Rz 26 ff; Tipold aaO § 53 Rz 2). Der äußerst rasche Rückfall noch im Jahr 2021 und die folgende, von einer auffallenden Selbstverständlichkeit und einer gegenüber dem Vorurteil noch gesteigerten kriminellen Energie getragene, fortgesetzte Delinquenz (was die beiden gewichtigen Verbrechen anbelangt: zur Gänze) bei offener Probezeit machen den Widerruf im konkreten Einzelfall jedoch unabdingbar.
Demgemäß ist der Beschwerde der Staatsanwaltschaft in diesem Sinne stattzugeben.
Die Pflicht des Angeklagten zum Ersatz der Kosten auch des Berufungsverfahrens ergibt sich aus § 390a Abs 1 StPO.
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