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16R203/25b•OLG Wien 16R203/25b
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei A*, *, vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B Limited, **, Malta, vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 145.605,-- sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen vom 23.10.2025, **12, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 4.072,32 (darin EUR 678,72 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine Unternehmerin mit Sitz in Malta und bietet über ihre Internetseite ** OnlineGlücksspiele an. Sie verfügt über eine Lizenz der Behörden in Malta, nicht jedoch über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz (GSpG).
Der Kläger, ein in Österreich wohnhafter Verbraucher, legte auf der deutschsprachigen Website der Beklagten zum Zweck der Spielteilnahme ein Nutzerkonto an. Im Zeitraum vom 30.8.2020 bis 13.1.2021 spielte er auf dieser Website OnlineGlücksspiele. Dabei tätigte er Einzahlungen von EUR 150.605,-- und erhielt Auszahlungen von EUR 5.000,--. Er erlitt somit einen Verlust von EUR 145.605,--.
Der Kläger begehrte – ausgehend von der Anwendbarkeit österreichischen Rechts und gestützt auf ungerechtfertigte Bereicherung und Schadenersatz – die Rückzahlung seiner Spielverluste von EUR 145.605,-- samt Zinsen seit 13.1.2021. Dazu brachte er im Wesentlichen vor, da die Beklagte in Österreich nicht über die erforderliche Glücksspielkonzession nach dem GSpG verfüge, habe sie wissentlich rechtswidrig und schuldhaft in das österreichische Glücksspielmonopol eingegriffen und den Kläger durch das illegal angebotene Glücksspiel geschädigt. Außerdem sei die Beklagte um den Betrag seiner Verluste ungerechtfertigt bereichert. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtskonform.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete im Wesentlichen ein, der Kläger habe bei Registrierung die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten akzeptiert und damit die Anwendbarkeit maltesischen Rechts vereinbart. Nach maltesischem Recht seien die Glücksspielverträge zulässig. Die Beklagte verfüge in Malta über eine gültige Lizenz. Auch unter Anwendung österreichischen Rechts sei der Anspruch des Klägers nicht berechtigt. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig, weil es in ungerechtfertigter Weise in die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV eingreife, ohne die vom EuGH geforderten Verhältnismäßigkeits und Kohärenzkriterien für einen solchen Eingriff zu erfüllen. Insbesondere seien die aggressiven Werbemaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht maßvoll, wie vom EuGH gefordert, sondern auf Gewinnmaximierung ausgerichtet. Wegen fehlender Notifizierung der im Zuge der dritten GspGNovelle vorgenommenen Änderungen habe § 14 GSpG gegenüber dem Einzelnen unangewendet zu bleiben. Zinsen könne der Kläger erst ab Zustellung der Klage verlangen. Zudem sei der Zinsenanspruch verjährt.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Hauptbegehren samt Zinsen seit 28.2.2022 statt und wies das Zinsenmehrbegehren unbekämpft ab. Ausgehend vom außer Streit stehenden Sachverhalt sowie den unbekämpft gebliebenen Feststellungen, die eingangs wiedergegeben wurden, kam es rechtlich zum Ergebnis, dass auf Grundlage des Art 6 Rom IVO österreichisches Recht anzuwenden sei, weil der Kläger Verbraucher sei und die Beklagte ihre gewerbliche Tätigkeit durch die von ihr betriebene Website erkennbar (auch) auf Österreich ausgerichtet habe. Darüber hinaus sei das Verbot nicht konzessionierter Glücksspiele eine Eingriffsnorm nach Art 9 Abs 2 Rom IVO, die unabhängig von dem auf das Vertragsverhältnis anzuwendenden Recht Geltung beanspruche.
Nach ständiger Rechtsprechung des OGH entspreche das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt und auch unter Bedachtnahme auf die Werbemaßnahmen der Konzessionäre allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben und verstoße nicht gegen Unionsrecht. Da die Beklagte über keine Konzession für Glücksspiele in Österreich verfüge, seien die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge nichtig und die Verluste daraus rückforderbar. Der Kläger sei daher berechtigt, die Spielverluste gemäß § 877 ABGB von der Beklagten samt Vegütungszinsen für die letzten drei Jahre vor Klagseinbringung zurückzuverlangen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil (in eventu nach Verfahrensergänzung) im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt und nochmals hilfsweise beantragt, Zinsen erst ab 22.3.2025 zuzusprechen.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Verfahrensrüge
Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Stoffsammlungsmangel) rügt die Beklagte, dass das Erstgericht das von ihr beantragte Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen der Marktforschung und Werbepsychologie nicht eingeholt habe. Dadurch hätte sie unter Beweis stellen können, dass die Werbemaßnahmen Verbrauchern hohe Gewinne in Aussicht gestellt und die Risiken des Glücksspiels verharmlost hätten sowie darauf ausgerichtet gewesen seien, Neukunden zu akquirieren und somit den Glücksspielmarkt zu erweitern. Auf dieser Grundlage hätte das Erstgericht zum Schluss kommen müssen, dass das österreichische System des Glücksspielmonopols nicht den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien entspreche.
Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte (Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber – wie hier zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Beweisthemen – keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wären rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen wäre (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 55, 58).
Ein primärer Verfahrensmangel liegt nicht vor.
II. Rechtsrüge
1. Voranzustellen ist, dass sich die Beklagte in der Berufung zu Recht nicht (mehr) gegen die vom Erstgericht gestützt auf Art 6 Abs 1 und 2 Rom IVO vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts nach österreichischem Recht wendet. Die Regelungen des österreichischen Glücksspielgesetzes stellen Eingriffsnormen iSd Art 9 Rom IVO dar. Deshalb ist die getroffene Rechtswahl nicht relevant (vgl zur Qualifizierung des Verbots nicht konzessionierter Glücksspiele als Eingriffsnormen nach Art 9 Abs 2 RomIVO etwa Martiny, Spiel und Wette im internationalen Privat und Verfahrensrecht; FSLorenz [2001] 375, 388; Mankowski, Internationales Privatrecht² Rn 936; Magnus in Staudinger [2016] Art 9 RomIVO Rn 178; Thorn in Rauscher, EuZPR/EuIPR4 III Art 9 RomIVO Rn 42).
2. Die Berufungswerberin moniert in ihrer Rechtsrüge, dass das Erstgericht bloß auf Grundlage der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung von der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ausgegangen sei. Das Unterbleiben von (eigenen) Feststellungen zu den Kohärenzkriterien bzw zum österreichischen Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere zum Markt und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten im relevanten Zeitraum, begründe sekundäre Feststellungsmängel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO.
Nach den Absichten des österreichischen Gesetzgebers dienen die ordnungspolitischen Beschränkungen des Glücksspielgesetzes dem Jugend und Spielerschutz und sollen den Gefahren der Spielsucht vorbeugen (ErlRV 657 BlgNR XXIV. GP 2). Grundsätzlich ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen. Da aber sowohl der Wortlaut des Gesetzes als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen und nur ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen könnten, hat sich die Prüfung der Vereinbarung des Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht am Vorbringen der Parteien zu orientieren. Daraus ergibt sich die Behauptungs und Beweislast der Beklagten (RS0129945).
Zu den in der Berufung aufgeworfenen Fragen nahm der OGH in seiner Entscheidung 1 Ob 229/20p, die sich auf den Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019 bezog, bereits ausführlich Stellung. Er legte dar, dass er - seinem Beschluss zu 4 Ob 31/16m folgend - ohnehin davon ausgeht, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolgt, Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bisher nicht ohne weiteres zu spielen bereit waren, dass durch zugkräftige Werbebotschaften die Anziehungskraft der angebotenen Spiele erhöht sowie neue Zielgruppen zum Spielen angeregt werden sollen und dass die Werbung der Konzessionäre „laufend“ ausgedehnt wird. Dennoch erachtete er das im GSpG vorgesehene Monopol bzw Konzessionssystem – auch aufgrund der zwischenzeitig ergangenen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts – weiterhin als unionsrechtskonform.
In diesem Zusammenhang verwies der OGH auch darauf, dass sich der EuGH erst jüngst (C920/19 - Fluctus/Fluentum) wieder mit dem österreichischen Glücksspielmonopol auseinandersetzte und seine bisherige Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen bestätigte. Dabei ging der EuGH davon aus, dass die Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Werbepraktiken des Monopolisten darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (Rn 52 f).
In der genannten Entscheidung lehnte der OGH ausdrücklich die auch hier vertretene Ansicht der Beklagten ab, wonach der bisherigen höchstgerichtlichen Judikatur deshalb keine Aussagekraft mehr zukomme, weil sie die aktuelle Werbepraxis der Konzessionsinhaber nicht berücksichtigt habe. Dazu hielt der OGH fest, dass die Revisionswerberin nicht konkret aufzeigte, inwieweit sich diese Praxis in jüngster Zeit grundlegend geändert haben soll. Dies gilt in gleicher Weise im vorliegenden Verfahren. Die Beklagte behauptet zwar sehr allgemein, die „relevanten Tatsachen“ hätten sich in jüngerer Zeit „radikal geändert“, legt aber nicht konkret dar, welche entscheidenden qualitativen oder quantitativen Änderungen der Werbepraxis des Konzessionärs in letzter Zeit stattgefunden haben sollen. Die behaupteten „aggressiven Werbemaßnahmen“ und die „expansionistische Geschäftspolitik“ mit steigenden Jahresumsätzen wurden in der oben zitierten Judikatur bereits berücksichtigt. Welche Auswirkungen die ebenfalls ins Treffen geführten geänderten Beteiligungsverhältnisse beim Konzessionär auf die Verwirklichung der Zielsetzungen des Konzessionssystems nach dem GSpG haben sollten, ist nicht erfindlich, zumal eine staatliche Anteilsmehrheit schon lange nicht mehr und eine Sperrminorität der staatlichen Beteiligungsgesellschaft nach wie vor besteht.
Es ist daher insgesamt in Bezug auf die vom Kläger geltend gemachten Spielverluste in den Jahren 2020 und 2021 nicht ersichtlich, welche konkrete Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen eine neuerliche umfassende Prüfung der Unionrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols erforderlich machen sollte.
Auch in den der Entscheidung 1 Ob 229/20p nachfolgenden Entscheidungen 9 Ob 20/21p (zum Zeitraum 2014 bis 2019), 7 Ob 163/21b (zum Zeitraum 2013 bis 2019), 7 Ob 213/21f (zum Zeitraum Dezember 2017 bis September 2019), 6 Ob 59/22p (zum Zeitraum Jänner 2020 bis April 2020), 9 Ob 25/22z (zum Zeitraum 2019 bis 2020), 6 Ob 226/21k (zum Zeitraum 2018 bis 2020), 6 Ob 152/22d (zum Zeitraum 2019 bis September 2021) sowie 2 Ob 171/22v, 1 Ob 171/22m und 9 Ob 84/22a erkannte der OGH, dass das im Glücksspielgesetz (GSpG) normierte Monopol bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) den vom Europäischen Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht, und verwarf die dort ebenfalls geltend gemachten Feststellungsmängel. An der Unionsrechtskonformität der österreichischen Rechtslage hielt der OGH auch in jüngster Vergangenheit (vgl nur etwa 2 Ob 23/23f, 5 Ob 85/23w, 6 Ob 77/23a, 10 Ob 10/23b, 5 Ob 177/24a, 6 Ob 33/25h) und insbesondere daran fest, dass es der von der Beklagten vermissten detaillierten Feststellungen zu den Vorgaben des Bundesministeriums für Finanzen für Werbemaßnahmen des Monopolisten ebenso wenig bedurfte wie jener zur Nichtausschreibung dreier zusätzlicher Spielbankenkonzessionen (6 Ob 33/25h mwN).
3. Die Berufungswerberin vermisst Feststellungen im Zusammenhang mit der behaupteten inkohärenten Regelung vergleichbarer Formen des Glücksspiels. Für die unterschiedliche Regulierung von OnlineGlücksspiel und PräsenzGlücksspiel (an Automaten und Video Lottery Terminals) bzw Onlinesportwetten mangle es an einer sachlichen Rechtfertigung, weshalb die österreichischen Glücksspielregelungen (auch) keine „horizontale Kohärenz“ aufwiesen.
Nach der Judikatur des EuGH ändern derart divergierende Regelungen als solche nichts an der Eignung einer restriktiven Maßnahme zur Verwirklichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen (EuGH C920/19, Fluctus und Fluentum, Rn 30 mwN; EuGH C390/12, Pfleger, Rn 41 mwN).
Auch auf die von der Beklagten aufgeworfenen Fragen der „horizontalen Kohärenz“ ging der OGH in der oben zitierten Entscheidung 1 Ob 229/20p bereits ausführlich ein und wies darauf hin, dass die Unionsrechtskonformität der unterschiedlichen Behandlung von OnlineSportwetten und OnlineGlücksspielen schon vom VwGH in seinem Erkenntnis zu Ra 2018/17/2048 bejaht wurde, zumal der Umstand, dass einzelne Arten von Glücksspielen einem staatlichen Monopol, andere hingegen anderen Regulierungsvorschriften unterliegen, nicht per se dazu führt, das die gesetzlichen Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren. Zur restriktiveren Regelung von OnlineGlücksspielen gegenüber herkömmlichen „Präsenz“Glücksspielen verwies der OGH auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach vom OnlineGlücksspiel ein höheres Gefährdungspotential ausgeht (RS Liga Portugesa und Sporting Odds). Zur unterschiedlichen Regelung bei Ausspielungen an VLTTerminals und Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten verwies der OGH auf die Judikatur des VwGH, wonach die unterschiedlichen Regelungen als im Hinblick auf den Spielerschutz im Wesentlichen gleichwertig zu beurteilen sind (Ro 2015/17/0022; Ra 2018/17/0048). Ebenso wie der OGH sieht das Berufungsgericht keinen Anlass, diese Erkenntnisse in Zweifel zu ziehen.
4. Zur Berufungsbehauptung, der Staat Österreich habe den Nachweis für die Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols nicht erbracht, verweist die Berufung auf bereits länger zurückliegende Entscheidungen des EuGH. Insoweit ist ihr die oben bereits erwähnte, aktuelle Entscheidung des EuGH C920/19, Fluctus und Fluentum entgegenzuhalten, in der die Erforderlichkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht in Frage gestellt wurde.
5. Zu der in der Berufung thematisierten Verpflichtung zur Notifikation der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I Nr. 111/2010, nach Maßgabe der Richtlinie 98/34/EG idF der Richtlinie 98/48/EG und 2006/96 EG („TransparenzRL“; nunmehr Richtlinie 2015/1535/EU) nahm der OGH bereits zu 3 Ob 200/21i Stellung und kam zum Ergebnis, dass unter Zugrundelegung der einschlägigen Judikatur des EuGH keine Notifikationsverpflichtung für die Bestimmung erkennbar sei. Damit geht auch dieser Einwand der Beklagten ins Leere.
6. Der von der Beklagten weiters eingenommene Standpunkt, die Konzessionspflicht bewirke nur ein Abschluss- und kein Inhaltsverbot, sodass auch unter Verstoß gegen diese Konzessionspflicht abgeschlossene Glücksspielverträge wirksam seien, widerspricht der ständigen Judikatur des OGH. Demnach stellt die Durchführung einer Ausspielung, für die nach den Bestimmungen des GSpG eine Konzession erforderlich ist, eine solche aber nicht erteilt wurde, ein verbotenes Glücksspiel dar. Die Durchführung von OnlineGlücksspielen bedarf einer Konzession nach § 14 GSpG iVm § 1 Abs 1 und 2 GSpG iVm § 12a GSpG. Da die Beklagte nicht über eine solche verfügt, liegt hier ein („inhaltlich“) verbotenes Glücksspiel vor. Was auf der Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksvertrags gezahlt wurde, ist rückforderbar. Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die bezahlte Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmung des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünde, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, würde dem Zweck der Glücksspielverbote widersprechen (9 Ob 54/22i, 6 Ob 124/16b uva; RS0025607 [T1]; RS0134152).
7. Die Beklagte wendet sich noch gegen den Zuspruch von Zinsen seit 28.2.2022 mit dem Argument, die Forderung sei erst ab der Geltendmachung des Bereicherungsanspruches fällig geworden. Da der Europäische Zahlungsbefehl der Beklagten am 21.3.2025 zugestellt worden sei, stünden dem Kläger Zinsen erst ab 22.3.2025 zu.
Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind sogenannte Vergütungszinsen, für die die Bestimmung des § 1333 ABGB maßgeblich ist (RS0032078; RS0016316 [T1] = 9 Ob 62/16g; 4 Ob 584/87; OLG Wien 13 R 73/23k; 12 R 38/23f uva). Nach ständiger Rechtsprechung hat selbst die redliche Bereicherungsschuldnerin – außer bei Vorliegen einer Gegenleistung – die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines vom ihr zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben („Vergütungszinsen“). Auch bei Redlichkeit der Bereicherten ist die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals inter partes dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, wenn die Schuldnerin den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens behalten könnte; § 1000 ABGB ist in diesem Zusammenhang ganz generell als Pauschalierung des gewöhnlichen Nutzungsentgelts für Geld („Zinsen“) zu verstehen (4 Ob 46/13p; 7 Ob 10/20a, 10 Ob 2/23a [Rn 124]; auch 4 Ob 210/23w je mwN).
Die Möglichkeit, das Geld aus den vom Kläger erlittenen Spielverlusten zu nutzen, hatte die Beklagte ab dem jeweiligen Eintritt dieser Verluste, wobei der Kläger die Vergütungszinsen ab dem Tag seines letzten Spiels bei der Beklagten (13.1.2021) begehrte. Mit dem Zuspruch von Vergütungszinsen ab dem 28.2.2022 und damit für die letzten drei Jahre vor Klagseinbringung ist daher jedenfalls gewährleistet, dass der Beklagten bei Beginn des Zinsenlaufs der gesamte Spielverlust des Klägers zur Verfügung stand. Das Erstgericht hat dem Kläger die begehrten Vergütungszinsen daher zu Recht bereits ab 28.2.2022 zugesprochen.
Der unberechtigten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
Die Revision war gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt.
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