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7Ra96/25a•OLG Wien 7Ra96/25a
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Zechmeister und Mag. Pinter sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.-Bw Michael Choc, MBA und MMag. Cornelia Axmann, PhD, in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Mag. Lukas Bittighofer, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch HASCH UND PARTNER Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 16.6.2025, **-16, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Klägerin war bei der Beklagten seit 1.10.2024 als Bilanzbuchhalterin für 30 Stunden pro Woche zu einem monatlichen Bruttogehalt von EUR 3.790 beschäftigt. Die Beklagte beendete am 12.12.2024 das Dienstverhältnis durch Arbeitgeberkündigung zum 31.1.2025.
Die Klägerin begehrte mit ihrer am 23.12.2024 eingelangten Klage die Rechtsunwirksamerklärung der ausgesprochenen Kündigung mit der Begründung, diese sei nur erfolgt, weil sie am 12.11.2024 die Leistung von Mehrarbeits- bzw Überstundenzuschlägen verlangt habe. Die Geschäftsführerin der Beklagten habe das Bestehen des Anspruchs bestritten. Nachdem sie am 12.12.2024 erneut die Berücksichtigung der Zeitzuschläge eingefordert habe, sei der Kündigungsausspruch erfolgt.
Bei der Beklagten sei kein Betriebsrat eingerichtet, es handle sich aber um einen betriebsratpflichtigen Betrieb, weil zum Zeitpunkt der Kündigung zumindest sechs Personen angestellt gewesen seien, namentlich neben ihr C*, D* E*, F* E*, G* und H*. Die Beklagte sei Mehrheitsgesellschafterin der I* Holding GmbH mit Sitz in **, deren Team aus 25 Arbeitnehmern bestehe. Aufgrund der engen Zusammenarbeit seien diese und die Beklagte eine organisatorische Einheit mit einem einheitlichen Betriebszweck.
Die Arbeitnehmer in Deutschland übernähmen wesentliche Aufgabenbereiche im Betrieb der Beklagten, so die im Bereich Rechnungswesen führend tätige J* K*, die für die laufende Buchhaltung zuständige L* K*, der im Budgetprozess tätige und wesentliche Aufgaben im Controlling und der Konsolidierung erfüllende M*, die in steuerlichen Angelegenheiten tätige N*, die für den Konzern-Anhang und das Reporting zuständige O*, der für das ERP-System zuständige P* und der mit der Rechtsberatung und Protokollführung betraute Q*. Da diese Arbeitnehmer in ** die genannten Aufgaben unter Kontrolle der Beklagten führend, selbständig und laufend übernähmen, seien sie für die Frage des Bestehens eines betriebsratpflichtigen Betriebs einzubeziehen.
Es liege eine verpönte Motivkündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG vor. Zudem sei die Klägerin schroff behandelt, nicht integriert sowie systematisch aus Kommunikationen und sozialen Aktivitäten ausgeschlossen worden, ihre Beschäftigung sei nur scheinbar langfristig gewesen. Die Kündigung sei auch erfolgt, weil die Klägerin die Beklagte aufgefordert habe, Mobbing-Handlungen zu unterlassen, was ebenfalls eine unzulässige Motivkündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG darstelle. Die Geltendmachung einer Motivkündigung wegen Aufforderung zur Unterlassung von Mobbing-Angriffen sei unabhängig von der Betriebsratspflicht eines Betriebs möglich. Selbst wenn die Regelung des § 105 ArbVG nicht greife, liege angesichts der Umstände der Kündigung (Verwehrung rechtmäßiger Ansprüche, schikanierende Behandlung) Sittenwidrigkeit gemäß § 879 ABGB vor.
In der mündlichen Verhandlung vom 16.6.2025, vor Schluss der Verhandlung, erhob die Klägerin das Eventualbegehren zum vorgebrachten Mobbing, die Beklagte sei schuldig, es zu unterlassen, sie durch systematische Verweigerung ihrer Anerkennung, durch Isolation, Zurückhaltung von Informationen und Rufschädigung im Konzern der Beklagten zu schikanieren.
Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin sei nicht zur Kündigungsanfechtung berechtigt, weil im Betrieb der Beklagten nicht die für die Betriebsratspflicht erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern gemäß § 36 Abs 1 ArbVG beschäftigt sei.
Selbst bei Vorliegen eines betriebsratspflichtigen Betriebs wäre die Kündigung nicht anfechtbar, weil sie nicht aus einem verpönten Motiv im Sinne des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG erfolgt sei. Diese sei ausgesprochen worden, weil die Zusammenarbeit der Klägerin mit dem Team in Deutschland nicht funktioniert habe. Ansprüche der Klägerin habe die Beklagte zu jeder Zeit anerkannt, die Klägerin habe vor Ausspruch der Kündigung keine Mehrarbeit und Überstunden bzw diesbezügliche Zuschläge geltend gemacht.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Hauptbegehren sowie das Eventualbegehren ab und sprach aus, dass die Parteien ihre Verfahrenskosten selbst zu tragen hätten.
Es traf abgesehen vom eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt folgende Feststellungen, wobei die bekämpften Feststellungen durch Unterstreichung hervorgehoben werden:
Die Beklagte hat ihren Sitz in . Ihr Alleingesellschafter ist E, über einen freien Dienstvertrag ist er in Österreich sozialversichert. Einzige handelsrechtliche Geschäftsführerin der Beklagten ist Mag. G.
Zum Zeitpunkt der Kündigung waren drei Arbeitnehmer im Sinne des ArbVG im Betrieb der Beklagten beschäftigt, nämlich die Klägerin, D* E* und F* E*.
H* ist ein externer Berater der Beklagten mit Konsulentenvertrag und legt Honorarnoten. Er wohnt in Estland, ist Geschäftsführer der I* Estland und berät auch andere Konzerngesellschaften.
Unternehmensgegenstand der Beklagten ist die Beratung von Unternehmen innerhalb des Konzerns und die Verwaltung der Firmenbeteiligungen. Die klagende (Anmerkung des Berufungsgerichts: offenbar gemeint: die beklagte) Partei ist an vier Unternehmen beteiligt, nämlich an drei deutschen und einem finnischen. Mit 65,82% ist die Beklagte Mehrheitseigentümerin der I* Holding GmbH. Sitz dieser Tochtergesellschaft ist in , Deutschland. Mag. G hat bei der I Holding GmbH keine Organfunktion.
Die I* Holding GmbH, die wiederum an 24 europäischen Gesellschaften beteiligt ist, erbringt mit einer Belegschaft von etwa 16 Angestellten in Deutschland aufgrund eines Dienstleistungsvertrags Leistungen für die Beklagte. Diese Dienstleistungen bestehen in Arbeiten für die Buchhaltung und den Jahresabschluss der Beklagten sowie in der allgemeinen juristischen und steuerrechtlichen Beratung für den Raum Deutschland, aber auch für andere Töchter der I* Holding GmbH in anderen Ländern.
Für diese Dienstleistungen sind bei der I* Holding GmbH unterschiedliche Personen zuständig, die auch nur bei der deutschen I* Holding GmbH angestellt sind. Dr. Q* ist für die allgemeine juristische Auskunft zuständig. Die Geschäftsführerin der Beklagten stellt an ihn im Durchschnitt eine schriftliche Anfrage pro Monat, die dieser beantwortet. Die Zuständigkeit von N* betrifft steuerrechtliche Fragen, auch mit ihr hat die Geschäftsführerin der Beklagten im Durchschnitt ein Mal pro Monat telefonisch Kontakt. O* erstellt zwei Mal pro Jahr Beteiligungsübersichtslisten für C*. M* liefert an die Muttergesellschaft Informationen zu Cashflow, Budget und Controlling. J* und L* K* haben für die Beklagte insbesondere Buchhaltungs- und Jahresabschlussangelegenheiten erledigt, dies im Ausmaß von maximal 20 Stunden pro Woche.
Die Arbeitnehmer der I* Holding GmbH erledigen die Dienstleistungen für die Beklagte am Sitz ihres Arbeitgebers, der Tochtergesellschaft in *. Die I Holding GmbH hat keinen Betriebsrat.
Rechtlich kam das Erstgericht zum Schluss, C* sei als Alleingesellschafter der Beklagten ebenso wenig als Arbeitnehmer im Sinne des § 36 ArbVG zu qualifizieren wie die Geschäftsführerin der Beklagten als deren Organ. Dass H* in einem Dienst- oder Abhängigkeitsverhältnis zur Beklagten gestanden sei, habe das Beweisverfahren nicht ergeben. Maßgeblich für die Arbeitnehmereigenschaft gemäß § 36 Abs 1 ArbVG sei das Ausmaß der Eingliederung im Betrieb.
Die Geschäftsführerin der Beklagten stehe den Feststellungen zufolge insbesondere mit den deutschen Mitarbeitern Q*, N*, O*, M* und beiden K* in zwar halbwegs regelmäßigem, jedoch nicht sehr intensivem Kontakt, die Genannten würden zudem aufgrund eines Dienstleistungsvertrags zwischen der Beklagten und der I* Holding GmbH aktiv. Hieraus könne deren besondere Eingliederung in den Betrieb der Beklagten oder eine außergewöhnliche Beziehung ihrerseits zueinander nicht abgeleitet werden.
Zudem sei nach der Judikatur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ein in Österreich gelegener Betrieb Voraussetzung für den allgemeinen Kündigungsschutz. Da zum Zeitpunkt der Kündigung bei der Beklagten nur drei Arbeitnehmer im Sinne des ArbVG beschäftigt gewesen seien, bestehe in ** kein betriebsratspflichtiger Betrieb, weshalb die Klägerin nicht zur Anfechtung der Kündigung wegen eines verpönten Motivs berechtigt sei.
Mangels Anwendbarkeit des § 105 ArbVG könne sich die Klägerin grundsätzlich auf § 879 ABGB berufen. Für die Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nach dieser Gesetzesbestimmung bedürfe es eines Begehrens auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses. Trotz Erörterung habe der Klagevertreter ein solches zur vorgebrachten Sittenwidrigkeit nicht erhoben, die diesbezügliche Frage des Vorsitzenden verneint und zum Ende der Tagsatzung das Eventualbegehren auf Unterlassung - wiederum kein Feststellungsbegehren - erhoben. Mangels eines Feststellungsbegehrens auf aufrechten Bestand des Dienstverhältnisses über den 31.1.2025 hinaus sei auf eine Sittenwidrigkeit gemäß § 879 ABGB nicht weiter einzugehen und seien keine Feststellungen zu den Motiven der Kündigung erforderlich. Das Eventualbegehren sei abzuweisen, weil das Dienstverhältnis am 31.1.2025 beendet worden sei und somit für das am 16.6.2025 erhobene Unterlassungsbegehren kein rechtliches Interesse vorliege.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung beinhaltend sekundäre Feststellungsmängel mit dem Antrag auf Abänderung im klagsstattgebenden Sinn. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1. Die Berufungswerberin vermisst die Vernehmung der von ihr beantragten Zeugen M*, P*, R*, S*, N* und O*. Sie habe die Zeugen zum Beweis dafür beantragt, dass diese direkt in das Unternehmen der Beklagten eingegliedert und daher Arbeitnehmer der Beklagten im Sinne des ArbVG seien. Das Erstgericht habe die Zeugen aufgrund vorgreifender Beweiswürdigung nicht vernommen und insbesondere zum Grad der Eingliederung von H* ohne dessen Vernehmung Stellung genommen. Es habe zudem den Grad der Eingliederung der Arbeitnehmer in Deutschland, namentlich von Q*, N*, O*, M* und J* und L* K*, beurteilt, ohne die diesbezüglichen Beweisanträge zu erledigen.
Es handle sich um einen Stoffsammlungsmangel, der die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhindere. Durch die Vernehmung der Zeugen wäre das Erstgericht zur Stattgebung des Klagebegehrens gelangt, insbesondere weil die Klägerin Mobbing ausgesetzt gewesen sei und bei der Beklagten die genannten Personen, zumindest aber J* und L* K* angestellt gewesen seien. Die Klägerin wäre daher zur Anfechtung der Kündigung gemäß § 105 ArbVG berechtigt.
1.2. Ein (primärer) Verfahrensmangel – also ein Verstoß gegen die Prozessgesetze – kann nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Mangel abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 496 Rz 6). Er ist nur dann wahrzunehmen, wenn er wesentlich, mithin abstrakt geeignet ist, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 34). Das ist bei einer unterlassenen Beweisaufnahme der Fall, wenn für den Berufungswerber günstige für die Entscheidung erhebliche Beweisergebnisse zu erwarten gewesen wären (Delle-Karth, Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Berufungssystem der österreichischen Zivilprozessordnung, ÖJZ 1993, 10).
1.3. Im vorbereitenden Schriftsatz ON 11 beantragte die Klägerin nach Darlegung ihres Vorbringens zu den Parteien, zur Dienstreise in Deutschland und deren Planung sowie zu ihren Forderungen auf Berücksichtigung von Mehr- und Überstundenzuschlägen – sohin offenkundig zum Beweis für dieses Vorbringen - unter anderen die Vernehmung der Zeugen M*, P*, R*, S*, N* und O* (Seite 5 f in ON 11). In der Vorbereitenden Tagsatzung gab der Klagevertreter auf die Frage nach dem konkreten Beweisthema dieser Zeugen an: „einerseits zur Arbeitnehmeranzahl der I*-Holding GmbH sowie zum Beweis des Mobbingverhaltens der beklagten Partei. Diese könne deswegen Auskunft darüber geben, da sie aufgrund der Dienstreise unmittelbare Wahrnehmungen zu den Vorfällen haben.“ (Seite 1 f in ON 12.2).
Nach Erörterung durch den Vorsitzenden des erstgerichtlichen Senats, dass die in Deutschland arbeitenden Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft nicht für die Anzahl der Arbeitnehmer des Betriebs der Beklagten zu berücksichtigen seien, gab der Vorsitzende bekannt, dass zunächst Beweis zur Anzahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer im Sinne des § 36 ArbVG durch Vernehmung der Klägerin und der Geschäftsführerin der Beklagten erhoben werde (Seite 2 in ON 12.2). Die Vernehmung von Zeugen zu weiteren als den bisher genannten Beweisthemen beantragte die Klägerin weder in der vorbereitenden Tagsatzung noch in der weiteren Tagsatzung vom 16.6.2025 (siehe ON 12.2, 15.4).
1.4. Somit war das von der Klägerin bekannt gegebene Beweisthema zu sämtlichen beantragten Zeugen ausdrücklich die Arbeitnehmeranzahl der I* Holding GmbH sowie das Mobbingverhalten der Beklagten. Zum Beweis der Eingliederung der Mitarbeiter der I* Holding GmbH in das Unternehmen der Beklagten und ihrer Arbeitnehmereigenschaft im Verhältnis zur Beklagten wurden - auch nach Erörterung der weiteren Vorgehensweise - keine Zeugenbeweise beantragt. Die Vernehmung der monierten Zeugen war daher für die in der Verfahrensrüge genannten Themen nicht relevant, sodass ein primärer Verfahrensmangel schon deswegen nicht gegeben ist.
2.1. Die Berufungswerberin bekämpft die Feststellung „Zum Zeitpunkt der Kündigung waren drei Arbeitnehmer im Sinne des ArbVG im Betrieb beschäftigt, nämlich die Klägerin A*, D* E* und F* E*.“
und begehrt die Ersatzfeststellung:
„Zum Zeitpunkt der Kündigung waren neun Arbeitnehmer im Sinne des ArbVG im Betrieb beschäftigt, nämlich die Klägerin A*, D* E*, F* E*, Dr. Q*, N*, O*, M* sowie J* K* und L* K*.“
2.1.1. Die Beweisrüge geht schon deswegen ins Leere, weil die bekämpfte Feststellung eine - im Rahmen der Feststellungen vorgenommene - rechtliche Beurteilung betrifft. Ob nämlich Personen als Arbeitnehmer im Sinne des ArbVG zu qualifizieren sind, bildet eine Rechtsfrage, die auf Grundlage entsprechender Tatsachenfeststellungen zu lösen ist.
2.1.2. Eine unrichtige oder unvollständige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe gereicht dem Rechtsmittelwerber nicht zum Schaden, wenn die Rechtsmittelausführungen die Beschwerdegründe deutlich erkennen lassen (RS0041851).
Wenn man davon ausgeht, dass die Berufungswerberin mit ihren Ausführungen zur Beweisrüge die genannte dislozierte rechtliche Beurteilung des Erstgerichts als unrichtig bekämpft, ist auch daraus nicht für sie gewonnen. Diesbezüglich liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vor, weil die Berufung in keiner Weise darlegt, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache ausgehend vom festgestellten Sachverhalt unrichtig erscheint (Näheres zu den Voraussetzungen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge siehe Punkt 3.1.). Vielmehr argumentiert sie ausschließlich auf der Tatsachen- und Beweisebene und macht auch nicht ansatzweise das Fehlen von Feststellungen geltend.
2.1.3. Aber auch bei inhaltlicher Prüfung geht die Beweisrüge ins Leere. Das Erstgericht begründete seine Feststellungen mit der schlüssigen Aussage der glaubwürdigen Geschäftsführerin der Beklagten und deren glaubhaften Schilderung der nicht vorhandenen Eingliederung der Arbeitnehmer der I* Holding GmbH. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175 [T1]). Insgesamt vermag die Beweisrüge keine ernsthaften Bedenken an der Richtigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken.
2.2. Weiters wendet sich die Berufungswerberin gegen die Feststellung
„Die I* Holding GmbH, die wiederum an 24 europäischen Gesellschaften beteiligt ist, erbringt mit einer Belegschaft von etwa 16 Angestellten in Deutschland aufgrund eines Dienstleistungsvertrages Leistungen für die beklagte Partei.“
und strebt an deren Stelle die Ersatzfeststellung an:
„Die I* Holding GmbH, die wiederum an 24 europäischen Gesellschaften beteiligt ist, erbringt mit einer Belegschaft von etwa 16 Angestellten in Deutschland Leistungen für die beklagte Partei.“
2.2.1. Ob die Mitarbeiter der deutschen Tochtergesellschaft für die Beklagte im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags tätig werden oder nicht, ist für die Beurteilung deren Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des ArbVG im Betrieb der Beklagten nicht relevant:
Der betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff des § 40 Abs 1 ArbVG stellt auf die faktische Beschäftigung ab und definiert als Arbeitnehmer Personen, die ihre Arbeit in einer vom Arbeitgeber geschaffenen Organisation auf dessen Rechnung und Risiko fremdbestimmt erbringen (vgl Windisch-Graetz in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 36 ArbVG Rz 1 f). Das Vorliegen eines Arbeitsvertrags ist keine Voraussetzung für die Dienstnehmereigenschaft; es steht vielmehr die Tatsache der Arbeitsleistung im Vordergrund, gleichgültig in welcher vertraglichen Hülle sie nach außen hin in Erscheinung tritt.
Jede bloße faktische Beschäftigung reicht jedoch nicht aus; es muss sich vielmehr um eine in Abhängigkeit gegenüber dem Betriebsinhaber geleistete Tätigkeit handeln. Persönliche Abhängigkeit erfordert weitgehend den Ausschluss der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers über die eigene Person. Ob die Voraussetzungen für die Betriebszugehörigkeit im Sinne des § 36 Abs 1 ArbVG erfüllt sind, hängt davon ab, in welchem Ausmaß eine Eingliederung in den Betrieb erfolgt (vgl Mayr, Arbeitsrecht § 36 ArbVG E 2, E 3, E 10 mwN).
Damit kommt es für die Beurteilung, ob die bei der I* Holding GmbH angestellten Mitarbeiter Arbeitnehmer der Beklagten im Sinne des ArbVG sind, auf die faktischen Umstände der Erbringung deren Arbeitsleistung an und ist die Frage des (Nicht-)Vorliegens eines Dienstleistungsvertrags zwischen der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaft diesbezüglich irrelevant.
2.2.2. Unabhängig davon ist der Beweisrüge auch hier bei inhaltlicher Prüfung ein Erfolg zu versagen. Das Erstgericht begründete die bekämpfte Feststellung ebenfalls mit der glaubhaften Schilderung der Geschäftsführerin der Beklagten, wonach die Mitarbeiter der deutschen Tochtergesellschaft aufgrund eines Dienstleistungsvertrags tätig würden. Die Darlegungen der Berufungswerberin führen zu keinen ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts, das sich einen unmittelbaren Eindruck von den vernommenen Personen verschaffen konnte.
2.3. Zuletzt moniert die Berufung die Feststellung, wonach die Klägerin an vier, drei deutschen und einem finnischen, Unternehmen beteiligt ist, als unrichtig und begehrt die Ersatzfeststellung: „Die beklagte Partei ist an vier Unternehmen beteiligt, drei deutschen und einem finnischen“.
2.3.1. Bei der Nennung der Klägerin anstelle der beklagten Partei handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit, die einer Richtigstellung zugänglich ist. Denn im gegebenen Kontext der bekämpften Feststellung – Beschreibung des Unternehmensgegenstands der Beklagten mit konzerninterner Unternehmensberatung und Verwaltung der Firmenbeteiligungen – beziehen sich die in der bekämpften Feststellung enthaltenen Unternehmensbeteiligungen eindeutig auf die Beklagte. Es liegt ein offenbarer, auf sehr einfache Weise objektiv überprüfbarer Schreib- bzw Diktatfehler vor.
Nicht jeder Schreib- oder Rechenfehler bzw jede sonstige Unrichtigkeit in den Entscheidungsgründen muss – selbst wenn eine Partei dies ausdrücklich rügt – zum Gegenstand eines Berichtigungsbeschlusses gemacht werden; dies wäre schon angesichts des Umstandes, dass kaum jemals eine Urteilsausfertigung ohne Rechtschreib- oder Tippfehler bleibt, ein nicht zu rechtfertigender Aufwand (M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 § 419 ZPO Rz 3). Der vorliegende Schreib- bzw Diktatfehler ist in keiner Weise geeignet, Unklarheiten über das Verständnis oder die Wirkungen des Urteils bzw über den Entscheidungswillen des Erstgerichts auszulösen (vgl OLG Wien 4 R 71/24a).
3.1. Der Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich gegen die rechtliche Subsumtion des Erstgerichts. Der Rechtsmittelwerber muss dabei von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ausgehen und darlegen, warum falsche rechtliche Schlüsse gezogen wurden. Die gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes fordert – wie für das Revisions- (§ 506 Abs 2 ZPO) und das Rekursverfahren (§ 520 Abs 2 ZPO) ausdrücklich angeordnet – die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 ZPO Rz 16).
3.2. Das Hauptbegehren der zu beurteilenden Klage ist auf Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG gerichtet. Zudem besteht ein Eventualbegehren auf Unterlassung von Mobbing-Handlungen. Weiters erstattete die Klägerin Vorbringen zur Sittenwidrigkeit der Kündigung gemäß § 879 ABGB.
3.2.1. Nach ständiger Judikatur setzt die Anfechtung einer Kündigung gemäß § 105 ArbVG deren Rechtswirksamkeit voraus (vgl RS0028417, vgl Mayr aaO § 105 ArbVG E 19). Dies ergibt sich aus allgemeinen vertragsrechtlichen Überlegungen, da die Anfechtung begriffslogisch voraussetzt, dass rechtlich etwas existiert, das angefochten werden kann. Ist das Rechtsgeschäft nichtig, ist es rechtlich nicht existent und kann daher auch nicht angefochten werden (vgl Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG § 105 Rz 37 mwN).
Die Kündigungsanfechtung ist eine Rechtsgestaltungsklage, durch deren Erfolg die Kündigung gemäß § 105 Abs 7 ArbVG rückwirkend für unwirksam erklärt wird. Erst die Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung verändert die Rechtslage (vgl RS0052018 [T9]).
3.2.2. Soweit nicht ohnehin die Regelungen der § 105 Abs 3 Z 1, §§ 107 und 130 Abs 4 ArbVG eingreifen, ist bei einer Kündigung im Fall gravierender Verletzungen rechtlich geschützter Interessen und Lebensbereiche eine Berufung auf Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB zulässig (Mayr, Arbeitsrecht § 105 ArbVG E 10 mwN). Ob eine Kündigung sittenwidrig ist, richtet sich nach ihrem Beweggrund, dessen Sittenwidrigkeit nach den zu § 879 ABGB herausgebildeten Grundsätzen zu beurteilen ist (vgl RS0016680; vgl Mayr aaO § 105 ArbVG E 11 mwN).
Ist die Kündigung oder Entlassung nach vertragsrechtlichen Grundsätzen rechtsunwirksam, kommt nicht die Anfechtung nach §§ 105, 106 ArbVG, sondern regelmäßig die Bekämpfung mittels Feststellungsklage in Betracht. Werden Feststellungsklage und Anfechtungsklage gemeinsam erhoben, hat dies in Form der Erhebung eines Hauptbegehrens und eines Eventualbegehrens zu erfolgen (RS0039015 [T3]). Eine Kündigungsanfechtung kann von vornherein die Geltendmachung der Kündigung und des Anspruchs auf Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht ersetzen (Mayr aaO § 105 ArbVG E 20a mwN).
3.2.3. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verfolgen das Rechtsgestaltungs- und das Feststellungsbegehren unterschiedliche Rechtsschutzziele (vgl 9 ObA 137/11d). Sie führen auch nicht zum gleichen Ergebnis, sondern stehen zueinander in einem Spannungsverhältnis, weil die Kündigungsanfechtung eine rechtswirksame Kündigung voraussetzt und die Geltendmachung der Sittenwidrigkeit der Kündigung auf dem Nichtvorliegen einer rechtswirksamen Kündigung beruht. Eine amtswegige Umformulierung des Rechtsgestaltungsbegehrens in ein Feststellungsbegehren kommt in Anwendung dieser Judikatur nicht in Betracht, weil diesfalls dem von der Klägerin aufrecht gehaltenen Vorbringen, wonach die Kündigung aufgrund eines verpönten Motivs gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG erfolgt sei, das diesbezüglich zutreffend formulierte Anfechtungsbegehren entzogen würde (vgl 9 ObA 30/10t).
Eine derartige Konstellation – wie die vorliegende - hätte nur von der Klägerin durch Stellung eines weiteren Begehrens auf Feststellung des aufrechten Arbeitsverhältnisses bereinigt werden können, wobei die beiden Begehren in ein Eventualverhältnis zu setzen gewesen wären, weil ein Erfolg des Anfechtungsbegehrens die Wirksamkeit der Kündigung und damit die Abweisung des Feststellungsbegehrens voraussetzt (vgl 9 ObA 30/10t, 9 ObA 137/11d). Eine Umdeutung ist nur bei Vorliegen eines (unzulässigen) auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung gerichteten Klagebegehrens in ein solches auf Feststellung des aufrechten Bestehens des Arbeitsverhältnisses möglich (RS0039010), was hier nicht der Fall ist.
3.2.4. Es liegen somit drei unterschiedliche zu beurteilende Anspruchsgrundlagen und zwei unterschiedliche Klagebegehren vor: Die als Hauptbegehren geltend gemachte Kündigungsanfechtung (Rechtsgestaltungsbegehren auf Unwirksamerklärung der Kündigung) sowie das als Eventualbegehren geltend gemachte Unterlassungsbegehren. Ein Begehren auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses zur Geltendmachung der vorgebrachten Sittenwidrigkeit gemäß § 879 ABGB wurde von der Klägerin nicht erhoben.
3.3. Das Rechtsmittelgericht hat, wenn es überhaupt in der Rechtsfrage angerufen ist, die materiell-rechtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach allen Richtungen hin zu prüfen (RS0043352). Bei einem mehrere Ansprüche erfassenden (Schadenersatz)begehren sind die einzelnen Ansprüche nur dann im Rahmen der Rechtsrüge zu prüfen, wenn die Rechtsrüge hinsichtlich jedes dieser Ansprüche ordnungsgemäß ausgeführt ist (RS0043338 [T6]).
3.3.1. Bezüglich der das Hauptbegehren betreffenden Anspruchsgrundlage Kündigungsanfechtung liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vor:
Gemäß § 107 ArbVG kann bei Nichtbestehen eines Betriebsrats der betroffene Arbeitnehmer selbst die Kündigung binnen zwei Wochen nach deren Zugang anfechten. Der Kündigungsschutz des § 107 ArbVG knüpft an „Betriebe, in denen Betriebsräte zu errichten sind, solche aber nicht bestehen“, sohin an einen Betrieb mit Betriebsratspflicht an. Für eine solche Anfechtung bedarf es daher der Prüfung, 1. ob ein Betrieb besteht und - wenn diese Voraussetzung erfüllt ist - 2. ob der Betrieb auch der Betriebsratspflicht unterliegt (vgl auch Mayr, Arbeitsrecht § 105 ArbVG E 2, E 3, E 4 mwN).
Dass das Unternehmen der Beklagten mit Sitz in ** einen Betrieb im Sinne des ArbVG darstellt, bestritt die Beklagte in erster Instanz nicht, sondern stützte sich auf die nicht vorhandene Möglichkeit der Kündigungsanfechtung wegen Nichtbestehens der Betriebsratspflicht.
3.3.2. Mit ihrer Argumentation zum Vorliegen einer Betriebsratspflicht der Beklagten, insbesondere zur Arbeitnehmereigenschaft von J* und L* K*, deren Aufgaben und deren Kontakte mit der Beklagten, entfernt sich die Rechtsrüge vom festgestellten Sachverhalt.
Auch zum Vorliegen bzw zum Umfang eines Betriebs in ** argumentiert die Berufungswerberin mit Elementen eines Wunsch-Sachverhalts wie dem Vorhandensein eines von den Mitarbeitern genutzten Büros mit Betriebsmitteln in , der Verfolgung eines einheitlichen Betriebszwecks, der systematischen Eingliederung von J und L K* in den und deren Kontakten mit dem Betrieb der Beklagten.
Bei der Geltendmachung von sekundären Feststellungsmängeln bezüglich der behaupteten Verweigerung zustehender Ansprüche und Mobbing-Handlungen geht die Berufungswerberin ebenfalls nicht von den erstgerichtlichen Feststellungen aus, zumal sie sich ausdrücklich auf das Vorliegen einer verpönten Motivkündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG und damit das Vorliegen eines betriebsratspflichtigen Betriebs der Beklagten stützt. Ein solches ist aber aus dem festgestellten Sachverhalt nicht abzuleiten.
3.3.3. Zusammengefasst liegt hinsichtlich des geltend gemachten Hauptanspruchs Kündigungsanfechtung mangels gesetzmäßiger Ausführung keine einer weiteren Behandlung zugängliche Rechtsrüge vor. Damit ist dem Berufungsgericht eine diesbezügliche umfassende rechtliche Prüfung inklusive amtswegiger Wahrnehmung allfälliger sekundärer Feststellungsmängel verwehrt und bleibt es bei der Abweisung des Hauptbegehrens.
Gegen die Abweisung des Eventualbegehrens wendet sich die Berufungswerberin nicht, weshalb auch diese aufrecht bleibt.
3.4. Ein für die Geltendmachung der Sittenwidrigkeit der Kündigung gemäß § 879 ABGB erforderliches Feststellungsbegehren auf aufrechten Bestand des Dienstverhältnisses wurde im Verfahren erster Instanz nicht erhoben, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen und auf die dargelegte Judikatur (Punkt 3.2.) verwiesen wird. Diesbezügliche Verfahrensverletzungen machte die Klägerin nicht geltend.
4. Die Berufung musste daher insgesamt erfolglos bleiben.
5. Eine Kostenentscheidung konnte entfallen, weil beide Parteien zu Recht keine Kosten verzeichnet haben. Ein Kostenersatz scheidet nämlich im gegenständlichen Berufungsverfahren ex lege aus (§ 58 Abs 1 iVm § 50 Abs 2 ASGG). In einem Kündigungsanfechtungsverfahren steht ein Kostenersatzanspruch nur im Verfahren vor dem OGH zu (Mayr, Arbeitsrecht § 105 ArbVG E 34a mwN).
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