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8Rs62/25h•OLG Wien 8Rs62/25h
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. DerbolavArztmann und den Richter MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter MinRat Dr. LudwigJosef Melicher und DI Oliver Leo Schreiber in der Sozialrechtssache der klagenden Partei mj A*, geboren am **, *, vertreten durch die Mutter B, ebendort, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle **, *, vertreten durch Mag. C, ebendort, wegen Pflegegeld, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 24.3.2025, **12, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil – das hinsichtlich der Abweisung eines höheren Pflegegelds als der Stufe 1 unangefochtenen in Rechtskraft erwachsen ist – im Umfang der Anfechtung (Pflegegeld der Stufe 1 ab dem 1.1.2024) aufgehoben und die Sozialrechtssache insofern zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung eines Pflegegelds der Stufe 1 ab dem 1.1.2024 und wies das Mehrbegehren auf Zahlung eines Pflegegelds einer höheren Stufe als 1 ab.
Es traf folgende Feststellungen:
Der Kläger wurde am ** geboren. Zumindest seit Antragstellung besteht beim Kläger folgender Pflegebedarf:
Der Kläger leidet an Plexusparese rechts nach Läsion des rechten Plexus brachialis im Rahmen der Geburt, Zustand nach Rekonstruktion 12/21, Revidierung 04/2024 bei Fistelbildung, Skoliose der BWS, Beckenschiefstand, Adipositas, Enuresis nocturna. Es ist die Beweglichkeit des rechten Armes deutlich herabgesetzt, ein Heben in der Horizontalen nur bis etwa 60° möglich. Die Sensibilität und die Kraft des Unterarms und der Hand des betroffenen Armes ist erheblich reduziert. Weitere Erkrankungen und/oder Einschränkungen des Klägers können nicht festgestellt werden.
Tägliche Körperpflege:
Sämtliche Verrichtungen der täglichen Körperpflege müssen mit kontrollierender bzw aktiver Hilfe durch die Mutter durchgeführt werden. Der tägliche Zeitaufwand beträgt 50 Minuten, das sind 25 Stunden monatlich.
Mithilfe bei der Zubereitung von Mahlzeiten:
Dem Kläger ist die Zubereitung einer Mahlzeit nicht möglich, weil er nicht beide Hände verwenden kann. Es ist zB kein Schneiden möglich, kein Tragen von Töpfen, insbesondere dann, wenn sie mit heißen Flüssigkeiten gefüllt sind. Der tägliche Zeitaufwand beträgt 20 Minuten, das sind 10 Stunden monatlich.
Reinigung nach Verrichtung der Notdurft:
Es kann der Kläger die Notdurft selbständig verrichten. Die Reinigung kann er nicht ausreichend selbständig verrichten, weil er nicht beide Hände verwenden kann. Der tägliche Zeitaufwand beträgt 10 Minuten, d.s. 5 Stunden monatlich.
Pflegemaßnahmen bei nächtlichem Einnässen:
Der tägliche Zeitaufwand dafür beträgt 10 Minuten, das sind 5 Stunden monatlich.
An und Auskleiden:
Der Kleiderwechsel an der oberen Körperhälfte ist aufgrund der Manipulationseinschränkungen nur mit Hilfe möglich. Der tägliche Zeitaufwand beträgt 20 Minuten, d.s. 10 Stunden monatlich.
Motivationsgespräche:
Solche sind zur Bewältigung des Alltags wiederholt Motivationsgespräche erforderlich. Diese verringern etwa den Bedarf beim An und Auskleiden, weil der Kläger wohl in der Therapie die Versorgung der unteren Extremitäten motorisch gelernt hat, die Motivation aber zur tatsächlichen Durchführung erforderlich ist, beispielsweise für das Anziehen der Socken oder das Schließen des Hosenknopfes. Der tägliche Zeitaufwand beträgt 20 Minuten, das sind 10 Stunden monatlich Mobilitätshilfe im weiteren Sinne:
Der Kläger bedarf der Begleitung zur Physiotherapie im Umfang von gemittelt 12 Stunden monatlich.
Pflegebedarf für Tragen der Schultasche:
Der Kläger besucht eine Schule in der **. Der Schulweg beträgt rund 30 Minuten (Gesamtdauer des Schulwegs pro Monat 15 Stunden). Der Kläger kann die Gehstrecke selbständig bewältigen. Er ist aufgrund seiner Bewegungseinschränkung nicht in der Lage, die auf dem Rücken getragene Schultasche selbständig an- und abzulegen. Das Tragen selbst ist am Rücken kein Problem. Es wäre dem Kläger nicht zumutbar, die Schultasche über den gesamten Schulweg in einer Hand zu tragen. Er kann zum Tragen nicht beide Hände benützen. Im Alltag ist es daher faktisch so, dass der Vater den Kläger am Schulweg begleitet, um ihm beim An und Ablegen der Schultasche zu helfen. Das An oder Ablegen der Schultasche dauert jeweils höchstens 2 Minuten.
Eine Besserung der Selbständigkeit ist mittelfristig möglich.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, unter Zugrundelegung der Einstufungsverordnung zum BPGG ergäben sich folgende anrechenbaren (monatlichen) Zeitwerte: 25 Stunden für Körperpflege, 10 Stunden für die Zubereitung von Mahlzeiten, 5 Stunden für die Reinigung nach Verrichtung der Notdurft, 5 Stunden für Pflegemaßnahmen bei nächtlichem Einnässen, 10 Stunden für An und Auskleiden, 10 Stunden für Motivationsgespräche, 15 Stunden Mobilitätshilfe im weiteren Sinne; insgesamt 80,5 Stunden, was der Pflegestufe 1 entspreche. Es habe nicht der Zeitwert für die gesamte Dauer des Schulwegs angesetzt werden können. Der Pflegebedarf bestehe lediglich zu Beginn und am Ende des Schulwegs und nur für das An und Ablegen der Schultasche. Der reine Zeitwert dabei erreiche unter Berücksichtigung von rund 5 Schultagen pro Woche den monatlichen Wert von 180 Minuten = 3 Stunden (2 x 4 x 5 x 4,5). Der Schulweg an sich führe noch zu keinem Pflegebedarf. Der Pflegebedarf bestehe daher nur für das An- und Ablegen der Schultasche. Es sei zuzugestehen, dass dann, wenn dieselbe Pflegeperson (hier: der Vater) beide Hilfeleistungen verrichte, diese Pflegeperson auch den Schulweg zurück legen müsse, um beim Ablegen in der Schule bzw wohl vor der Schule anwesend sein zu können. Es müsse das aber nicht zwingend dieselbe Pflegeperson sein bzw müsste für das Ablegen bei Schulbeginn sowie für das Anlegen bei Schulschluss Hilfestellung von der Schule geleistet werden. Die bloße Wegzeit einer Pflegeperson ohne unmittelbare Notwendigkeit der Begleitung des Klägers auf dem Weg könne nicht bei der Bemessung des Pflegegelds berücksichtigt werden.
Erkennbar gegen den Zuspruch des Pflegegelds der Stufe 1 richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung samt sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinne abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
Mit der Rechtsrüge zeigt die Berufungswerberin zusammengefasst zu Recht sekundäre Feststellungsmängel auf.
Für Kinder und Jugendliche bis zum vollendeten 15. Lebensjahr gibt es keine spezifischen Pflegegeldstufen. Sie müssen daher für eine Einstufung in eine bestimmte Pflegegeldstufe dieselben allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen wie ein Behinderter nach Vollendung des 15. Lebensjahrs erfüllen. Auch für sie gilt, dass nur lebensnotwendige nichtmedizinische Verrichtungen bei der Einstufung berücksichtigt werden können. Für die Ermittlung des funktionsbezogenen Pflegebedarfs von Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 15. Lebensjahr finden sich in § 4 Abs 3 BPGG jedoch im Hinblick darauf, dass auch jedes gesunde Kind einen altersbedingten natürlichen Pflegebedarf hat, Sonderregelungen. Ab Vollendung des 15. Lebensjahrs werden nach § 4 Abs 3 Satz 1 BPGG Jugendliche bei der Ermittlung des funktionsbezogenen Pflegebedarfs wie pflegebedürftige Erwachsene behandelt. Für sie ist daher nicht mehr der Differenzpflegebedarf im Vergleich zu einem gleichaltrigen, nicht beeinträchtigten Jugendlichen maßgeblich. Vielmehr sind bei Jugendlichen ab dem vollendeten 15. Lebensjahr die in der (allgemeinen) EinstV festgelegten Richt Mindest und Fixwerte heranzuziehen (Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld5, Rz 7.1, 7.12).
Zur abschließenden rechtlichen Beurteilung fehlen hiezu allerdings Feststellungen, insbesondere dazu, ob hier einfache Hilfsmittel vom Kläger verwendet werden können.
Die Berufungswerberin weist dazu zutreffend darauf hin, dass grundsätzlich ein Pflegebedarf insoweit nicht anzunehmen ist, als die notwendigen Verrichtungen vom Anspruchswerber durch die Verwendung einfacher Hilfsmittel selbständig vorgenommen werden können oder könnten und ihm der Gebrauch dieser Hilfsmittel mit Rücksicht auf seinen physischen und psychischen Zustand zumutbar ist (§ 3 Abs 1 EinstV).
So ist hinsichtlich der Mobilitätshilfe im weiteren Sinn etwa der Einsatz einer – wie die Berufung moniert - über eine Schulter getragene oder mit Rollen versehenen (Schul)Tasche, oder hinsichtlich der Zubereitung von Mahlzeiten die Verwendung von einfachen Hilfsmittel für Einarmige wie zB Greifzange, Schneide und Fixiervorrichtungen, mit einer Hand hantierbarer leichter Topf oder Pfanne mit Stiel, zu prüfen (sh aaO Rz 5.188, 5.253). Bei der Zubereitung von Mahlzeiten für eine einzelne Person sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung keine großen und daher schweren Töpfe oder Pfannen zu verwenden (RS0058288 [T6]). Zu berücksichtigen ist aber auch, dass sich Kinder und Jugendliche typischerweise eine vollständige Mahlzeit noch nicht selbständig zubereiten können. Eine gewisse Mithilfe bei der Nahrungszubereitung wie bspw selbständiges Zubereiten einer Jause, Aufwärmen vorgekochter Mahlzeiten oder von Fertiggerichten ist aber bei einem gesunden Kind ab dem vollendeten 12. Lebensjahr anzunehmen. Nur wenn auch diese Mithilfe behinderungsbedingt nicht möglich, ist nach § 3 Abs 6 Z 2 KinderEinstV ein Richtwert von 20 Minuten pro Tag zu berücksichtigen (aaO Rz 7.73).
Dass für die Reinigung nach dem Toilettengang der Einsatz beider Hände des Klägers erforderlich wäre, steht nicht fest und ist auch (noch) nicht ersichtlich (dass dies „ideal“ wäre, begründet noch keinen Pflegebedarf; sh SV S 2 in ON 11).
Auch zeigt die Berufung eine noch nicht hinreichend aufgeklärt erscheinende Diskrepanz zwischen der erforderlichen Hilfe beim An und Auskleiden der oberen Körperhälfte und der vom Erstgericht angenommenen täglichen Körperpflege für sämtliche Verrichtungen, also offenbar auch der oberen Körperhälfte, auf. Auch hiezu bedarf es noch konkreter weiterer Feststellungen.
Grundsätzlich rechtfertigt der Umstand, dass ein Anspruchswerber wegen seiner Behinderungen die notwendigen Verrichtungen nur umständlich und mit überdurchschnittlichem Zeitaufwand durchführen kann, noch nicht die Annahme eines Pflegebedarfs (RS0053115).
Das Motivationsgespräch als übergreifende Betreuungsleistung für geistig und psychisch Behinderte findet in § 4 Abs 2 EinstV Berücksichtigung. Danach sind mit geistig oder psychisch behinderten Menschen zur selbständigen Durchführung von Verrichtungen des täglichen Lebens motivierende oder planende Gespräche zu führen, ohne dass die Pflegeperson während dieser Verrichtung anwesend sein muss. Ein solches Motivationsgespräch ist als übergreifende Betreuungsmaßnahme lediglich einmal für alle notwendigen Hilfs und Betreuungsmaßnahmen zu berücksichtigen (aaO Rz 5.152, 5.309). Woraus sich eine solche geistige oder psychische Behinderung ergeben sollte, ist nicht ersichtlich.
Zu beachten ist auch, dass der Kläger am 5.1.2025 bereits sein 15. Lebensjahr vollendet hat (siehe Ausführungen auf Seite 6 der Entscheidung).
Das Erstgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren hinreichend konkrete Feststellungen im aufgezeigten Sinn zu treffen haben.
Damit musste der Berufung jedenfalls wegen sekundärer Feststellungsmängel Folge gegeben und das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgehoben werden.
Von einer Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht war Abstand zu nehmen, weil die Voraussetzungen des § 496 Abs 3 ZPO nicht vorliegen. Während das Erstgericht an die bisherigen Verfahrensergebnisse anknüpfen kann, wäre eine Neudurchführung des Verfahrens vor dem Berufungsgericht mit einem Mehraufwand und einer Verzögerung der Erledigung verbunden.
Kosten wurden nicht verzeichnet.
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