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1R83/25b•OLG Innsbruck 1R83/25b
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungs und Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnern des Oberlandesgerichts Dr. Nemati und Mag. LadnerWalch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Dr. Christian Ortner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei STADTGEMEINDE B*, vertreten durch Dr. Günther Egger, Dr. Karl Heiss, Rechtsanwälte in Innsbruck, und den auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten Dr. C*, vertreten durch Dr. Sabine Prantner, Rechtsanwältin in Innsbruck, wegen EUR 15.000,-- s.A. und Feststellung (Streitinteresse EUR 1.000,--), über I. den Rekurs der klagenden Partei gegen den in das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 11.4.2025, D*, aufgenommenen Beschluss, mit dem ein Protokollsberichtigungsantrag der klagenden Partei abgewiesen wurde, sowie II. die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 16.000,--) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 11.4.2025, D*, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Der Rekurs, dessen Kosten die klagende Partei selbst zu tragen hat, wird z u r ü c k g e w i e s e n.
Der (ordentliche) Revisionsrekurs ist n i c h t zulässig.
II. Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen
a) der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 1.958,22 (darin enthalten EUR 326,37 USt) sowie
b) dem Nebenintervenienten zu Handen seiner Vertreterin die mit EUR 1.958,22 (darin enthalten EUR 326,37 USt)
bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 5.000,--, nicht aber EUR 30.000,--.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Verfahrensgegenständlich sind Schadenersatzansprüche des Klägers aus einer bei ihm durchgeführten CoronaSchutzimpfung.
Der Kläger erhielt in einer von der Beklagten betriebenen „Impfstraße“ am 10.4.2021 und am 22.5.2021 zwei CoronaSchutzimpfungen jeweils mit dem Impfstoff der Bezeichnung „E*“ des Herstellers F*. Bei der zweiten Impfung wurde der Kläger vom Nebenintervenienten geimpft, die erste Impfung verabreichte ihm eine andere Ärztin. Die Impfungen erfolgten freiwillig und nicht im Rahmen einer Impfpflicht.
Beim Kläger wurde in der Vergangenheit (vor der ersten Impfung) zweimal eine tiefe Beinvenenthrombose, zuletzt vor etwa fünf Jahren, und auch eine Armvenenthrombose festgestellt.
Am 31.8.2021, also mehr als drei Monate nach der zweiten Impfung, wurde beim Kläger in der Notfallaufnahme einer Klinik eine beidseitige SubsegmentPulmonalembolie (LungenEmbolie) diagnostiziert.
In diesem verkürzt wiedergegebenen Umfang kann der Sachverhalt im Rechtsmittelverfahren als unstrittig angenommen werden. Die Fragen des Zustandekommens eines Behandlungsvertrags zwischen den Streitteilen betreffend die beiden CoronaSchutzimpfungen und damit der Passivlegitimation der Beklagten sind durch die Entscheidungen im ersten Rechtsgang abschließend erledigt worden.
I.ZUM REKURS
In der abschließenden Tagsatzung des Erstgerichts vom 26.3.2025 (ON 82) wurden laut dessen Protokoll Urkunden gelegt, der Kläger ergänzend vernommen und das Gutachten des medizinischen Sachverständigen erörtert. Aus diesem Protokoll ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass eine der Parteien bis spätestens zum Ende dieser Tagsatzung auf eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Protokolls aufmerksam gemacht oder gegen einzelne Angaben des Verhandlungsprotokolls Widerspruch eingelegt hätte. Ebenso wenig findet sich im Akt ein Anhang zu diesem Protokoll mit einem schriftlich abgefassten Widerspruch eines Rechtsanwaltes im Sinne des § 210 Abs 1 ZPO.
Nachdem das vom Richter angefertigte Tonbandprotokoll in Vollschrift übertragen wurde, ließ der Erstrichter das in Vollschrift übertragene Protokoll der Tagsatzung vom 26.3.2025 am 2.4.2025 an die Parteienvertreter zustellen.
Am 4.4.2025 langte ein Schriftsatz des Klägers, bezeichnet als „Protokollrüge“ beim Erstgericht ein. Darin führte der Kläger aus, dass er „innerhalb offener Frist“ das Protokoll der Streitverhandlung vom 26.3.2025 rüge. Im Zuge der Beantwortung einer an den medizinischen Sachverständigen gestellten Frage habe der Sachverständige keineswegs nur mit „ja“ geantwortet, sondern eine ganze Reihe von Krankheitsbildern aufgezählt, darunter Thrombosen und Embolien. Als der Klagsvertreter unter Hinweis auf mehrere von ihm gelegte Urkunden die Protokollierung der möglichen durch das SpikeProtein verursachten Krankheiten verlangt habe, habe der Sachverständige neuerlich widersprochen. Der Klagsvertreter habe zweimal die Protokollierung dieser – fachlich falschen – Aussagen des Sachverständigen verlangt, was auch Anlass für den Kläger gewesen sei, die Einholung eines pharmakologischtoxikologischen Gutachtens zu beantragen. Das Gericht sei dieser Forderung nicht nachgekommen und habe die vom Klagsvertreter als wesentlich erachteten Ausführungen des Sachverständigen nicht protokolliert. Es werde daher vom Kläger beantragt, auf S 4 des Protokolles weitere drei [vom Kläger im Einzelnen ausgeführte] Sätze hinsichtlich der Aussage des medizinischen Sachverständigen einzufügen.
Das Erstgericht wies mit dem in das Urteil vom 11.4.2025 aufgenommenen Beschluss (Spruchpunkt 1.) den Antrag des Klägers auf Berichtigung des Protokolls vom 26.3.2025 durch Ergänzung durch drei weitere Sätze in Bezug auf Aussagen des medizinischen Sachverständigen ab.
Begründend wurde dazu ausgeführt, dass es sein möge, dass der medizinische Sachverständige eine vom Klagsvertreter gestellte Frage ausführlicher beantwortet habe, doch handle es sich beim Protokoll einer Tagsatzung um ein ResümeeProtokoll. Die Parteien hätten während der Tagsatzung keinen Widerspruch gegen die Protokollierung im Sinne des § 210 Abs 1 ZPO erhoben. Im Ergebnis liege daher kein fehlerhaftes Protokoll vor, weshalb die erhobene Protokollrüge abzuweisen sei.
Gegen diese Entscheidung (in Spruchpunkt 1.) richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses dahingehend, dass das Protokoll der Tagsatzung vom 26.3.2025 im Sinne des Antrags des Klägers durch Ergänzung durch die von ihm formulierten drei Sätze berichtigt werden wolle.
Die Beklagte und der auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenient haben sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
1.1. Voranzustellen ist, dass dem Kläger das Urteil samt dem darin (in Spruchpunkt 1.) enthaltenen Beschluss am 14.4.2025 zugestellt wurde. Der Rekurs dagegen wurde vom Kläger am 24.4.2025 mit einem gesonderten Schriftsatz (ON 91) erhoben. Die Berufung langte hingegen erst am 8.5.2025 beim Erstgericht ein (ON 93).
Gemäß § 210 Abs 5 ZPO ist gegen die die Protokollierung betreffenden Beschlüsse und Verfügungen ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig.
Die Überprüfung dieses Beschlusses kann daher entweder zusammen mit dem gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung (§ 515 ZPO) oder zusammen mit dem gegen die Endentscheidung eingebrachten Rechtsmittel begehrt werden (RS0041614). Diese Regelung des § 515 ZPO über den vorbehaltenen (auch verbundenen) Rekurs soll der Prozessbeschleunigung und ökonomie dienen (G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPOON, § 515 ZPO, Rz 1).
1.2. Der vom Kläger abgesondert erhobene Rekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen.
1.3. Für einen unzulässigen Rekurs steht kein Kostenersatz zu, sodass der Kläger die Kosten seines unzulässigen Rekurses selbst zu tragen hat.
2. Selbst wenn man von der Zulässigkeit des innerhalb der Berufungsfrist gegen die Endentscheidung gesondert erhobenen (und nicht mit der Berufung verbundenen) Rekurses ausginge, wäre dieser auch inhaltlich nicht berechtigt.
2.1. Der Rekurswerber argumentiert, dass das Erstgericht in seiner abweislichen Entscheidung gar nicht in Abrede stelle, dass der Sachverständige dahingehende – nach Ansicht des Klägers ergänzend zu protokollierende – Äußerungen gemacht und dass der Klagsvertreter deren Protokollierung bereits in der Tagsatzung ausdrücklich verlangt habe. Richtig sei aber auch, dass der Klagsvertreter über die „unglaubliche Dreistigkeit der falschen Behauptungen des Sachverständigen oder über dessen noch unglaublichere Inkompetenz“ derart erschüttert und mit dem Gedanken beschäftigt gewesen sei, wie dem wohl beizukommen wäre, weshalb er am Schluss der Verhandlung das „L.d.k.E.“ [Laut diktiert, keine Einwendungen] geschehen lassen habe, ohne nochmals wie schon zuvor die Protokollierung der Äußerungen zu fordern.
2.2. Der Kläger übersieht, dass sein Widerspruch (gegen die Unvollständigkeit der Protokollierung der Aussage des medizinischen Sachverständigen) verspätet erhoben wurde, nämlich erst neun Tage nach der Tagsatzung vom 26.3.2025.
Nach § 210 Abs 1 ZPO haben die Parteien spätestens am Ende der Tagsatzung auf jene Punkte aufmerksam zu machen, in welchen die im Protokoll enthaltene Darlegung des Verhandlungsinhalts dem tatsächlichen Verlauf und Inhalt der Verhandlung nicht entspricht. Das aufgenommene [Tonband]Protokoll ist den Parteien über ihren Antrag vorzuspielen und zur Durchsicht vorzulegen oder vorzulesen. Bleiben die Erklärungen der Parteien unberücksichtigt, so kann gegen die diesbezüglichen Angaben des Verhandlungsprotokolls Widerspruch eingelegt werden. Die konkreten Einwendungen gegen die Protokollierung sind im Protokoll festzuhalten. Bei Vertretung durch einen Rechtsanwalt kann vom Gericht angeordnet werden, dass der Widerspruch vom Rechtsanwalt schriftlich abgefasst wird; er wird dem Protokoll als Anhang beigefügt.
2.3. Sind die Parteien mit der vom Gericht vorgenommenen Protokollierung demnach nicht einverstanden, so haben diese zunächst – formfrei – während der Verhandlung eine Korrektur anzuregen. Verweigert das Gericht die Änderung des Protokolls, muss das Erstgericht darüber keinen Beschluss fassen. Bleiben die Einwendungen einer Partei unberücksichtigt, hat die Partei nach § 210 Abs 1 Satz 5 ZPO eben (nur) die Möglichkeit des Widerspruchs. Indirekt ergibt sich daraus auch, dass das Gericht seine mangelnde Korrekturbereitschaft zu erkennen geben muss. Der Inhalt eines derartigen Widerspruchs, insbesondere die Darstellung des aus Sicht der Partei wahren Geschehensablaufs, ist im Protokoll festzuhalten (Satz 6 des § 210 Abs 1 ZPO). Bei einer anwaltlich vertretenen Partei kann das Gericht auch eine schriftliche Abfassung des Widerspruchs anordnen, die dem Protokoll als Anhang beigefügt wird.
Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit von Berichtigungsanträgen und Widerspruch ist auf den Wortlaut der seit BGBl I 2022/61 novellierten Fassung des § 210 Abs 1 ZPO zu verweisen (arg. „spätestens am Ende der Tagsatzung“). Nach dem Ende der jeweiligen Tagsatzung sind Widersprüche der Parteien nach § 210 Abs 1 ZPO unzulässig und als verspätet zurückzuweisen (6 Ob 281/06a; Trenker in Oberhammer/Kodek, ZPOON, § 210 ZPO, Rz 1, 4 und 6). Eine Anregung zur amtswegigen Korrektur ist zwar weiterhin möglich, das Gericht ist aber nicht zu einer Berichtigung verpflichtet.
2.4. Im gegebenen Fall erfolgte ein schriftlicher Widerspruch gegen den Inhalt und die Vollständigkeit des Protokolls der Tagsatzung vom 26.3.2025 erst innerhalb von drei Tagen ab Zustellung des in Vollschrift übertragenen Protokolls, womit der Kläger offenkundig einen Widerspruch im Sinne des § 210 Abs 2 ZPO erheben wollte. Aus seinen Behauptungen sowohl im Schriftsatz vom 4.4.2025 (ON 88) als auch dem nunmehrigen Rekurs geht aber gerade nicht hervor, dass ein Fehler bei der Übertragung des Tonbandprotokolls in Vollschrift passiert wäre.
Dem Klagsvertreter wäre es freigestanden, unverzüglich nach Beendigung der Tagsatzung vom 26.3.2025 einen schriftlichen Widerspruch abzufassen und dem Gericht zu überreichen (§ 210 Abs 1 letzter Satz ZPO).
2.5. Das Erstgericht hat daher zutreffend den erst am 4.4.2025 erstatteten Widerspruch des Klägers gegen das Protokoll vom 26.3.2025 als verspätet angesehen und diesen Widerspruch zutreffend abgewiesen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass – wie noch bei Behandlung der Berufung auszuführen sein wird – es in diesem Rechtsstreit gar nicht darauf ankommt, wie die dem Kläger verabreichte Impfung wirkt und ob SpikeProteine eine Reihe von Krankheitsbildern, unter anderem Thrombosen und Embolien verursachen können. Einzig maßgeblich sind der Umstand, dass der Kläger vorab über das Risiko einer Embolie aufgeklärt wurde, und auch die medizinische Schlussfolgerung, dass die mehr als drei Monate nach der Impfung aufgetretene LungenEmbolie nicht auf die CoronaSchutzimpfung zurückzuführen ist.
3. Infolge der klaren gesetzlichen Regelung des § 210 Abs 5 ZPO und daher mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 528 Abs 1 ZPO war auszusprechen, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist.
II.ZUR BERUFUNG
Der Kläger begehrt wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung für die von ihm durch die Impfungen erlittene Gesundheitsbeeinträchtigung ein Schmerzengeld von EUR 15.000,-- s.A. sowie die Feststellung, dass ihm die Beklagte für alle künftigen Schäden aus der Verabreichung des in Rede stehenden Arzneimittels (Impfstoffs) am 10.4.2021 und am 22.5.2021 hafte.
Er brachte – soweit in diesem Berufungsverfahren noch relevant – zusammengefasst vor, dass bei ihm nach der zweiten Impfdosis eine Pulmonalembolie aufgetreten sei, die zu zahlreichen Beschwerden geführt habe. Der Kläger sei vor den Impfungen weder über deren Risiken noch darüber aufgeklärt worden, dass aufgrund der bedingten Zulassung nach nur zweimonatiger klinischer Erprobung eine Vielzahl von Risiken noch nicht geprüft seien und daher vor allem mittel- und langfristige mögliche Folgen nicht beurteilt werden könnten. Hätte eine pflichtgemäße umfassende Aufklärung stattgefunden, hätte sich der Kläger dieses experimentelle Arzneimittel nicht verabreichen lassen.
Bereits nach Verabreichung der zweiten Impfdosis habe sich beim Kläger eine Belastungsdyspnoe, ein rechtsthorakales Druckgefühl und ein retrosternales Brennen beim Liegen gezeigt. Da diese Beschwerden monatelang angehalten hätten, habe sich der Kläger in ärztliche Behandlung begeben und sei als Ursache für seine Beschwerden die Pulmonalembolie festgestellt worden. Dies sei eine relativ häufige Nebenwirkung des Impfstoffs.
Mittel und langfristige gesundheitliche Beeinträchtigungen könnten derzeit nicht abgeschätzt werden. Der Kläger habe daher ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden aus der Impfung. Die Beklagte hafte für die Folgen der Unterlassung der ordnungsgemäßen Aufklärung durch den Impfarzt (den Nebenintervenienten), der ihr nach § 1313a ABGB zurechenbar sei.
Es habe sich um ein bedingt zugelassenes und kaum erprobtes, auf neuartiger Technologie basierendes Arzneimittel (mRNA) gehandelt. Diese Technologie sei nicht mit einem „klassischen Impfstoff“, sondern eher mit einer Gentherapie vergleichbar, da eine Erbinformation in den Körper eingebracht werde, welche die eigenen Körperzellen in nicht vorhersehbarem Ausmaß umprogrammiere. In Anbetracht der für eine ordentliche Zulassung eines Impfstoffs erforderlichen Nachweise, welche nicht erbracht worden seien, sei zur Sicherheit und Wirksamkeit eines solchen Arzneimittels ein erhöhtes Erfordernis der Aufklärung anzusetzen. Eine sachgerechte Aufklärung sei im gegebenen Fall nicht erfolgt.
Ein Kausalzusammenhang zwischen Impfung und der Embolie des Klägers sei naheliegend. Eine individuelle Aufklärung anhand Alter, Gesundheitszustand, Vorerkrankungen sowie einer Aufklärung über den Zulassungsstatus der Impfung und der bekannten Risiken sei unterblieben.
Die Beklagte bestritt und wandte – soweit im zweiten Rechtsgang noch strittig – zusammengefasst ein, dass weder ein Behandlungs noch ein Aufklärungsfehler vorliege. Ein Behandlungsfehler sei auch nicht behauptet worden. Zur Aufklärung sei der vom Gesundheitsministerium standardisierte Aufklärungsbogen verwendet worden. Die Beschwerden des Klägers seien schicksalhaft. Ein Kausalzusammenhang zwischen der Impfung und der erst mehr als drei Monate späteren LungenEmbolie bestehe nicht.
Dem Impfarzt (Nebenintervenienten) sei nach seinen Ausführungen ca 7,5 Minuten pro Impfung zur Verfügung gestanden und damit ausreichend Zeit für die gebotene Aufklärung verblieben. Der Kläger habe selbst angegeben, dass er aus den Medien von der „Notfallzulassung“ des Impfstoffs gewusst habe. Aufklärungspflichten dürften überdies nicht überspannt werden. Generell sei darauf hinzuweisen, dass bei der Aufklärung nicht auf den heutigen Wissensstand, sondern auf den Wissensstand im Impfzeitpunkt abzustellen sei.
Der dem Rechtsstreit auf Seite der Beklagten beigetretene Nebenintervenient schloss sich dem Vorbringen der Beklagten an und brachte ergänzend vor, den Kläger ausreichend aufgeklärt zu haben.
Das Erstgericht wies auch mit dem Urteil im zweiten Rechtsgang die Klagebegehen ab (Spruchpunkt 2.).
Es legte seiner Entscheidung den eingangs der nunmehrigen Entscheidungsbegründung (verkürzt) wiedergegebenen Sachverhalt sowie die auf den Seiten 9 bis 13 des Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, auf die zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung werden folgende Urteilsannahmen (nicht immer wörtlich) wiedergegeben, wobei die vom Kläger in seiner Berufung (erkennbar) bekämpften Feststellungen in Fettdruck mit vorangestellten Kleinbuchstaben verdeutlicht werden:
„(….)
Der Nebenintervenient verrichtete am Tag der [zweiten] Impfung des Klägers von 08.00 Uhr bis 18.00 Uhr seinen Dienst als Impfarzt.
Der Kläger hatte vor dieser Impfung den [vom Erstgericht als Bestandteil der Feststellungen beigeschlossenen] Aufklärungsbogen gelesen, ausgefüllt und unterfertigt.
Die im Aufklärungsbogen unter Punkt 7. gestellte Frage nach dem Vorliegen von schweren oder chronischen Erkrankungen (darin genannt unter anderem eine Blutgerinnungsstörung) wurde vom Kläger mit Nein angekreuzt bzw beantwortet.
Der Kläger wies im Zuge der CoronaSchutzimpfungen niemanden auf seine in der Vergangenheit erlittenen Thrombosen hin. Insbesondere wies der Kläger beim zweiten Impftermin vom 22.5.2021 weder den Nebenintervenienten noch sonstiges Personal vor Ort darauf hin, dass er in der Vergangenheit bereits zweimal an einer tiefen Beinvenenthrombose und einmal an einer Armvenenthrombose gelitten hat.
[a] Der Kläger wusste bereits vor seinen Impfungen, insbesondere auch vor der zweiten Impfung am 22.5.2021, dass der ihm verabreichte Impfstoff der Bezeichnung „E*“ lediglich über eine „bedingte Zulassung“ verfügt und dass es sich dabei um einen „mRNAImpfstoff“ handelt. Der Kläger entschied sich in Kenntnis dieser Umstände bewusst für diesen Impfstoff.
(….)
Der Kläger begab sich dann mit dem ausgefüllten Aufklärungsbogen in eine Impfkoje, wo der Nebenintervenient bereits aufhältig war.
[b] Der Nebenintervenient ging mit dem Kläger seine persönlichen Daten und den Aufklärungsbogen anhand der vom Kläger ausgefüllten Fragen durch und erkundigte sich darüber hinaus über den aktuellen Gesundheitszustand des Klägers, insbesondere Allergien, Medikamente, Vorerkrankungen. Da es sich beim Kläger bereits um die zweite Impfung handelte, fragte der Nebenintervenient auch danach, wie der Kläger die erste Impfung vertragen hat.
Der Nebenintervenient wies den Kläger jedoch nicht darauf hin, dass es sich beim verabreichten Impfstoff um einen „mRNAImpfstoff“ handelt und dass der verabreichte Impfstoff „nur“ über eine „bedingte Zulassung“ verfügt.
(…)
[c] Der Nebenintervenient stellte nach diesen Erhebungen die Impftauglichkeit des Klägers fest und klärte diesen in weiterer Folge über häufige Impfreaktionen und potentielle Nebenwirkungen, wie beispielsweise Fieber, Schüttelfrost, Schmerzen an der Einstichstelle, Gelenksschmerzen, Müdigkeit und dergleichen auf. Ferner wies der Nebenintervenient bezüglich allfälliger Thrombosen und Embolien darauf hin, dass es dazu noch keine solide Datengrundlage gibt, jedoch grundsätzlich die Möglichkeit besteht, dass man durch die Impfung eine Thrombose oder eine Embolie erleiden kann.
[d] Danach fragte der Nebenintervenient den Kläger, ob für ihn noch Fragen offen sind, was der Kläger verneinte. Daraufhin vermerkte der Nebenintervenient am Aufklärungsbogen des Klägers, dass keine Fragen mehr gestellt wurden. Der Kläger hat alles verstanden und es waren aus seiner Sicht keine Fragen mehr offen.
[e] Der Kläger wurde durch den Aufklärungsbogen und das Aufklärungsgespräch mit dem Nebenintervenienten aus medizinischer Sicht vollständig über alle impftypischen Nebenwirkungen informiert.
Im Anschluss daran verabreichte der Nebenintervenient dem Kläger die [zweite] Impfung.
(….)
Der Kläger hatte nach der zweiten Impfung weder eine Schwellung an der Einstichstelle noch Fieber. Die Impfung des Klägers durch den Nebenintervenienten erfolgte aus medizinischer Sicht sach und fachgerecht.
[f] Am 31.8.2021, also mehr als drei Monate nach der zweiten Impfung, wurde beim Kläger in der Notfallaufnahme der Universitätsklinik B* eine beidseitige SubsegmentPulmonalembolie diagnostiziert.
[g] Zwischen der vom Kläger am 31.8.2021 erlittenen, beidseitigen SubsegmentPulmonalembolie und der Impfung des Klägers durch den Nebenintervenienten am 22.5.2021 besteht kein wie immer gearteter ursächlicher Zusammenhang. Die vom Kläger erlittene Embolie wurde nicht durch die vom Nebenintervenienten verabreichte Impfung hervorgerufen. Der Kläger erlitt durch die Impfung des Nebenintervenienten keinerlei Verletzungen oder gesundheitliche Beeinträchtigungen oder sonst wie immer geartete gesundheitliche Nachteile.
(…..)
Der Kläger hat zum Zeitpunkt der Verabreichung der CoronaSchutzimpfungen ein zum damaligen Zeitpunkt von der EMA (wenn auch nur bedingt) zugelassenes Arzneimittel erhalten. Die weitere Datenübermittlung an die EMA führte in der Folge dazu, dass für den dem Kläger verabreichten Impfstoff am 10.10.2022 seitens der EMA eine Standardzulassung erteilt wurde.“
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass weder der Beklagten noch dem Nebenintervenienten im Zuge der zweiten Impfung des Klägers ein Behandlungsfehler anzulasten sei. Nach den Feststellungen sei die Impfung sach und fachgerecht erfolgt. Es habe die Impfung beim Kläger weder die mehr als drei Monate später diagnostizierte LungenEmbolie noch irgendeinen anderen gesundheitlichen Nachteil hervorgerufen. Vielmehr stehe fest, dass zwischen der dem Kläger am 22.5.2021 verabreichten Impfung und der vom Kläger am 31.8.2021 erlittenen LungenEmbolie kein wie immer gearteter kausaler Zusammenhang gegeben sei. Ein Aufklärungsfehler liege auch nicht vor. Der Kläger sei aus medizinischer Sicht vollständig über alle impftypischen Nebenwirkungen vorab informiert worden und habe sich in Kenntnis der bedingten Zulassung und in Kenntnis, dass es sich um einen sogenannten „mRNAImpfstoff“ handle, ganz bewusst für diese Impfung entschieden. Mangels einer Haftung seien die Klagebegehren daher abzuweisen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers. Er strebt – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Verhandlung an das Erstgericht an.
Die Beklagte und ihr Nebenintervenient beantragen in ihren Berufungsbeantwortungen, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
A) Vorbemerkungen
1. Die Berufung wendet sich in wesentlichen Teilen gegen Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts. Allerdings werden häufig Tatsachen und Rechtsfragen vermengt und Ersatzfeststellungen angestrebt, die in Wahrheit ergänzende Feststellungen oder bloß rechtliche Schlussfolgerungen darstellen.
Die Rechtsmittelausführungen des Klägers lassen daher in weiten Teilen nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, welcher Rechtsmittelgrund dargestellt werden soll. Mehrere Berufungsgründe sind grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen. Dies hindert zwar nicht die Behandlung der Berufung. Allfällige Unklarheiten gehen jedoch zu Lasten des Berufungswerbers, sodass nur diejenigen Teile der Berufung behandelt werden, die die Berufungsgründe deutlich erkennen lassen (RS0041911, RS0041761, RS0041768).
2. Der Kläger hat in seiner Berufung nur einen Aufhebungsantrag, jedoch keinen Abänderungsantrag gestellt. Ein Abänderungsantrag umfasst (als Minus) zwar einen Aufhebungsantrag, wobei dies umgekehrt jedoch nicht gesagt werden kann. Dennoch bedarf diese Unklarheit im Berufungsantrag des Klägers keiner Verbesserung, da nach dem Inhalt der Berufung kein Zweifel darüber bestehen kann, welche Abänderung der angefochtenen Entscheidung erfolgen soll (RS0045820; G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPOON, § 467 ZPO, Rz 22).
Im gegebenen Fall besteht für das Berufungsgericht kein Zweifel dahingehend, dass der Kläger grundsätzlich eine Klagsstattgebung anstrebt.
B) Zur Verfahrensrüge
1. Zu der nach Ansicht des Klägers zu Unrecht erfolgten Abweisung seiner Ablehnungsanträge:
Der Kläger erblickt zunächst darin eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der angefochtenen Entscheidung, da das Erstgericht ein Gutachten eines medizinischen Sachverständigen verwertet habe, dessen Ablehnung durch den Kläger zu Unrecht abgewiesen worden sei.
Eine Abweisung der Befangenheitsanträge des Klägers wegen Verspätung sei keinesfalls gerechtfertigt. Der Kläger hätte ohne konkrete Hinweise im Juli 2024 noch nicht wissen können, dass es sich beim vom Erstgericht erst damals beauftragten medizinischen Sachverständigen um den bis Anfang Februar 2022 verantwortlichen ärztlichen Leiter eines Bezirkskrankenhauses gehandelt habe, dass der Sachverständige dort für die zweitgrößte Impfstation des Landes G* verantwortlich gewesen sei und massiven Druck auf die Belegschaft ausgeübt habe, sich impfen zu lassen. Ein Anschein der Befangenheit liege unter den gegebenen Umständen zweifellos vor. Der medizinische Sachverständige habe eine persönliche Untersuchung des Klägers anlässlich der Befundaufnahme von vornherein ausgeschlossen. Wenn der medizinische Sachverständige schon als ärztlicher Leiter für die Verabreichung eines neuartigen experimentellen Arzneimittels an einem Impfzentrum eines Bezirkskrankenhauses an zehntausende Menschen verantwortlich gewesen sei, sei anzunehmen, dass er guten Grund haben könne, allfällige schwerwiegende Nebenwirkungen dieses Arzneimittels (gemeint des Impfstoffs) zu leugnen.
Hiezu ist zu erwägen:
1.1. Das Erstgericht hat über die beiden vom Kläger gestellten Ablehnungsanträge betreffend den medizinischen Sachverständigen gesondert und unverzüglich mit Beschlüssen vom 9.12.2024 (ON 68) und vom 13.1.2025 (ON 75) entschieden und zutreffend ausgesprochen, dass gegen diese Beschlüsse ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist.
Der Kläger hat mit seiner Berufung nicht förmlich einen aufgeschobenen Rekurs gegen die erstinstanzlichen Beschlüsse, mit dem seine Ablehnungsanträge betreffend den medizinischen Sachverständigen verworfen wurden, erhoben. Inhaltlich sind die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers in seiner Verfahrensrüge jedoch als Rekurs gegen die genannten Beschlüsse anzusehen. Erkennbar wird vom Kläger der Antrag gestellt, die erstinstanzlichen Beschlüsse vom 9.12.2024 und vom 13.1.2025 im Sinne einer Stattgebung seines Ablehnungsantrags abzuändern und den vom Erstgericht beauftragten medizinischen Sachverständigen Prim. Dr. H* zu entheben.
1.2. Zum Verständnis der Erledigung dieses Rechtsmittelgrundes ist aus dem Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens zunächst Folgendes hervorzuheben:
a) Nachdem zwei vom Erstgericht zunächst bestellte Sachverständige erklärten, wegen Überlastung nicht in der Lage zu sein, ein Gutachten zu erstatten, teilte das Erstgericht den Parteien am 12.7.2024 mit, dass der – später tätig gewordene – Sachverständige Dr. H* bereit sei, das geforderte Gutachten in angemessener Zeit zu erstatten. Allfällige Einwendungen gegen diesen Sachverständigen seien binnen 14 Tagen zu erstatten. Sollte keine Äußerung einlangen, werde angenommen, dass gegen diesen Sachverständigen keine begründeten Einwendungen bestünden (ON 56).
Nachdem von den Parteien Einwendungen nicht erhoben wurden, enthob das Erstgericht den bisher beauftragten Sachverständigen und bestellte am 5.8.2024 Dr. H* zum medizinischen Sachverständigen.
b) Am 22.11.2024 langte sodann beim Erstgericht das schriftliche Gutachten des medizinischen Sachverständigen Primar Dr. H* ein (ON 60). Darin verneinte der Sachverständige im Wesentlichen einen Kausalzusammenhang zwischen der dem Kläger am 22.5.2021 verabreichten CoronaSchutzimpfung und seiner am 31.8.2021 akut entstandenen LungenEmbolie.
c) Erstmals mit Schriftsatz vom 29.11.2024 (ON 63) lehnte der Kläger den Sachverständigen Dr. H* ab und brachte dazu vor, dass nunmehr Umstände bekannt geworden seien, welche massive Zweifel an der Unbefangenheit des Sachverständigen begründeten. So habe der Sachverständige erklärt, eine persönliche Untersuchung des Klägers nicht durchzuführen, weshalb das Gutachten nicht auf sachlichwissenschaftlicher Basis erstellt worden sei. Der Sachverständige habe den Kläger auch gefragt, warum dieser glaube, dass die LungenEmbolie von der Impfung resultiere. Dazu habe der Sachverständige erklärt, dass Embolien alle möglichen Ursachen haben könnten. Als der Klagsvertreter (nach der Befundaufnahme) dann zu recherchieren begonnen habe, sei das Gutachten schon eingelangt, welches in jeder Hinsicht unbrauchbar sei. Erst am 29.11.2024 habe der Klagsvertreter in Erfahrung bringen können, dass der Sachverständige nicht Mitglied des nationalen Impfgremiums gewesen, jedoch als Berater des Gesundheitsministeriums fungiert habe, das die Impfung massiv beworben habe. Überdies sei der Sachverständige Mitglied jenes Gremiums gewesen, das die Entscheidung zur „Impfpflicht“ für alle Neuanstellungen an den G* Kliniken getroffen habe. Er habe dies auch am Bezirkskrankenhaus I* implementiert und sei glühender Impfbefürworter. Als damaliger ärztlicher Leiter sei er auch für die dortige Impfstation verantwortlich gewesen, welche die am zweithöchsten frequentierte Impfstation in G* gewesen sei. Es sei offenkundig, dass jemand, der derartig massiv für die breite Anwendung einer mangelhaft erprobten und auf neuartiger, gentherapeutischer Funktionsweise beruhenden Impfung eingetreten sei, in einem Impfschadensfall nicht als Gutachter in Frage komme.
Der medizinische Sachverständige führt in seiner Stellungnahme vom 5.12.2024 (ON 67) aus, die geltend gemachten Befangenheitsgründe seien aufgrund verschiedener Recherchen im Internet konstruiert worden. Der Sachverständige sei nie Mitglied der nationalen Impfkommission gewesen und habe dies auch nie behauptet. Er sei als damaliger ärztlicher Leiter eines Bezirkskrankenhauses wie alle sonstigen ärztlichen Direktoren der Krankenhäuser in G* im CoronaKrisenstab des Landes vertreten gewesen, wobei dort ein wöchentlicher Informationsaustausch stattgefunden habe. Dadurch sei es möglich gewesen, immer am neuesten Stand der PandemieForschung zu bleiben. Es sei nicht richtig, dass der Sachverständige Mitglied einer Kommission gewesen sei, die für die Einführung einer „Impfpflicht“ an den G* Kliniken verantwortlich gewesen sei. Derartige Entscheidungen seien nie in seinem Kompetenzbereich gelegen. Auch habe eine allgemeine Impfpflicht für Mitarbeiter im von ihm geleiteten Bezirkskrankenhaus nie bestanden. Lediglich für einen bestimmten Zeitraum sei von einem breiten Krisenstab des Bezirkskrankenhauses in Anlehnung an die damaligen Empfehlungen des Bundesministeriums und des Landes G* eine Impfpflicht für neu eintretende Mitarbeiter eingeführt worden, wie dies auch in anderen Krankenhäusern der Fall gewesen sei.
d) Mit Beschluss vom 9.12.2024 (ON 68) verwarf das Erstgericht den Ablehnungsantrag des Klägers und führte dazu aus, dass dessen Behauptungen keinen Befangenheitsgrund darstellten und großteils verspätet seien. Die vom Kläger genannten angeblichen Vorgänge datierten bereits weit vor Bestellung des Sachverständigen und hätten in der den Parteien gewährten Äußerungsfrist vor Bestellung des Sachverständigen recherchiert und eingewendet werden können. Der Sachverständige habe aus fachlicher Sicht plausibel erklären können, weshalb eine klinische Untersuchung des Klägers im vorliegenden Fall zur Beantwortung der ihm vom Gericht gestellten Fragestellung nicht hilfreich gewesen sei. Die Kompetenz des Sachverständigen und die Qualität seiner Tätigkeit habe das Gericht im Übrigen im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen.
e) Nachdem dieser Beschluss des Erstgerichts mit der Verwerfung des Ablehnungsantrags dem Kläger am 10.12.2024 zugestellt worden war, lehnte dieser mit Schriftsatz vom 16.12.2024 (ON 70) neuerlich den genannten medizinischen Sachverständigen Prim. Dr. H* ab. Begründend wurde dazu vorgebracht, erst aufgrund der Stellungnahme des Sachverständigen [vom 5.12.2024] habe in Erfahrung gebracht werden können, dass dieser Mitglied des CoronaKrisenstabs des Landes G* und als solcher mitverantwortlich für die CoronaMaßnahmen in G* gewesen sei. Nachdem die Namen der Mitglieder des Krisenstabs nicht veröffentlicht worden seien und nur der beamtete Leiter des Krisenstabs und ein Arzt der Klinik medial präsent gewesen seien, habe der Kläger erst aufgrund der Stellungnahme und des Beschlusses des Erstgerichts vom 9.12.2024 von der Funktion des Sachverständigen Dr. N* im CoronaKrisenstab Kenntnis erlangen können.
Mit Stellungnahme vom 21.12.2024 (ON 73) teilte der genannte Sachverständige dazu mit, dass dieses Gremium des „erweiterten CoronaKrisenstabs des Landes G*“ ausschließlich dem Informationsaustausch gedient habe. Der Sachverständige sei als ärztlicher Leiter eines Bezirkskrankenhauses wie auch zahlreiche andere Ärzte in den erweiterten Krisenstab eingebunden gewesen. Entscheidungsbildende Kompetenzen habe das Gremium nicht gehabt, da solche Kompetenzen ausschließlich den politisch Verantwortlichen vorbehalten gewesen seien. In einem Gremium mit Entscheidungsbefugnis sei der Sachverständige auch nicht beratend tätig gewesen.
f) Mit Beschluss vom 13.1.2025 (ON 75) wies das Erstgericht auch den neuerlichen Ablehnungsantrag des Klägers betreffend den medizinischen Sachverständigen Primar Dr. H* ab. Die (neuen) Behauptungen des Klägers bildeten keinen Befangenheitsgrund. Der Sachverständige habe plausibel erklärt, dass seine Tätigkeit im „CoronaKrisenstab“ seiner damaligen Stellung als ärztlicher Leiter eines Krankenhauses geschuldet gewesen sei und es sich dabei ausschließlich um eine Plattform zum Informationsaustausch gehandelt habe. Abgesehen davon seien politische Erwägungen zur damaligen PandemieSituation sowie zu Pandemiemaßnahmen für den vorliegenden Haftungsprozess nicht relevant.
g) Der medizinische Sachverständige hat schließlich in der abschließenden Tagsatzung vom 26.3.2025 (ON 82) sein Gutachten mündlich erörtert.
1.3. Die Entscheidung des Erstgerichts, womit es die beiden Ablehnungsanträge des Klägers verwarf, wurden ausreichend begründet und sind auch überprüfbar. Das Erstgericht hat – den Verfahrensgesetzen gemäß – vor seiner Entscheidung Stellungnahmen des vom Kläger abgelehnten Sachverständigen wie auch der Prozessgegner eingeholt. Eine Mangelhaftigkeit der Begründung der beiden Beschlüsse oder des diesbezüglichen Verfahrens kann somit zunächst nicht erkannt werden.
1.4. Gemäß § 355 Abs 1 ZPO können Sachverständige aus denselben Gründen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Die Ablehnungserklärung ist beim Prozessgericht vor dem Beginn der Beweisaufnahme und bei schriftlicher Begutachtung vor erfolgter Einreichung des Gutachtens mittels Schriftsatz oder mündlich einzubringen. Später kann eine Ablehnung gemäß § 355 Abs 2 ZPO nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines für sie unübersteiglichen Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte.
Aus dieser gesetzlichen Bestimmung ergibt sich, dass die Partei die Befangenheit bei der ersten Gelegenheit geltend machen muss. Erfolgt – wie hier – die Ablehnung erst nach Beginn der Beweisaufnahme bzw nach Vorliegen des (schriftlichen) Gutachtens, muss die Partei glaubhaft machen, dass sie dazu früher nicht in der Lage war (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka5, §§ 355356 ZPO, Rz 4). Damit will das Gesetz verhindern, dass auf das Gutachten spekuliert wird und bei unliebsamem Ergebnis Befangenheitsgründe ex post geltend gemacht werden, also formell ein Ablehnungsgrund geltend gemacht wird, mit dem materiell das ungünstige Gutachten bekämpft werden soll (RS0040665). Ein Vorhalten von Ablehnungsgründen ist daher nicht statthaft (Spitzer in Kodek/Oberhammer, ZPOON, §§ 355, 356 ZPO, Rz 7).
1.4.1. Der in Rede stehende Sachverständige ist – entgegen dem Standpunkt des Klägers in der Verfahrensrüge – in der SachverständigenListe der österreichischen Justiz mit dem Namen „Primar Dr. med. H*“, dem Fachgebiet Innere Medizin und seinem Wohnort I* eingetragen. Dass der Sachverständige sohin bis zu seiner Pensionierung im Jahre 2022 als Primar auch ärztlicher Leiter eines Krankenhauses gewesen sein dürfte, hätte bei entsprechenden Recherchen in der SachverständigenListe innerhalb der den Parteien zur Verfügung gestandenen Frist von 14 Tagen ohne weiteres (ohne unübersteigliche Hindernisse) in Erfahrung gebracht werden können, ebenso wie Umstände, wie innerhalb eines Krankenhauses während der CoronaPandemie in Bezug auf Personal und damals als notwendig erachtete Impfmaßnahmen vorgegangen wurde. Ebenso hätte dem Kläger ohne weiteres im Juli 2024 bei entsprechenden Erhebungen bekannt werden können, welches Beratungsgremium den politischen Entscheidungsträgern während der CoronaMaßnahmen in G* zur Unterstützung behilflich und wer Mitglied im Beratungsgremium war.
Der Kläger hat in seinen beiden Ablehnungsanträgen Bescheinigungsmittel („Glaubhaftmachung“) zur Rechtzeitigkeit und zur Unmöglichkeit der früheren Kenntnis der behaupteten Ablehnungsgründe weder angeboten noch vorgelegt. Die im ersten Ablehnungsantrag vorgelegten Urkunden wären alle auch bereits im Juli 2024 im Internet auffindbar gewesen.
1.4.2. Dem Erstgericht ist überdies beizupflichten, dass auch keine ausreichenden Ablehnungsgründe vorgetragen wurden.
Ein zureichender Grund, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, liegt in jeder Tatsache, die bei verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in seine Unparteilichkeit rechtfertigen kann. Nach herrschender Auffassung können aber allein aus einer Tätigkeit als Sachverständiger grundsätzlich keine gerechtfertigten Bedenken gegen seine Unbefangenheit abgeleitet werden. Die Kompetenz des Sachverständigen und die Qualität seiner Tätigkeit hat der Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Nach ständiger Rechtsprechung sind daher Bedenken gegen die persönliche Eignung des Sachverständigen sowie die Qualität des Gutachtens, aber auch die bloße Behauptung mangelnder Sachkenntnis oder einer unrichtigen Begutachtung – sohin auch der Methodenwahl – keine ausreichenden Ablehnungsgründe (Rechberger/Klicka aaO, §§ 355356 ZPO, Rz 1 und 2 mwN).
Wenn daher vom Kläger geltend gemacht wird, dass der Sachverständige bei seiner Befundaufnahme (der Anamnese mit dem Kläger) am 7.11.2024 keine klinische Untersuchung (körperliche Untersuchung) des Klägers durchführte, so ist dies eine vom Sachverständigen selbst zu klärende Frage der Methodenwahl. Soweit der Sachverständige dazu ausführte, dass mehr als drei Jahre nach einer erlittenen Lungen-Embolie hier eine körperliche Untersuchung zur Klärung der vom Gericht beauftragten Fragestellungen nicht erforderlich und vor allem nicht mehr zielführend war, erscheint vertretbar und betrifft die Methode des Sachverständigen, wie er zu seinen gutachterlichen Schlüssen gelangt. Ob tatsächlich ein richtiges Gutachten vorliegt und die auf das medizinische Gutachten gestützte Beweiswürdigung des Erstgerichts vertretbar ist, ist bei Behandlung der Beweisrüge zu beurteilen.
Eine Voreingenommenheit oder ein zureichender Grund, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, kann daraus nicht abgeleitet werden. Eine unrichtige Begutachtung stellt darüber hinaus keinen ausreichenden Ablehnungsgrund dar (vgl Schneider in Fasching/Konecny³ III/1, §§ 355356 ZPO, Rz 9 mwN).
1.4.3. Der Kläger argumentierte weiter, dass der medizinische Sachverständige als „damaliger“ ärztlicher Leiter für die Verabreichung des neuartigen experimentellen Arzneimittels am Impfzentrum des von ihm geleiteten Bezirkskrankenhauses an zehntausenden Menschen ohne entsprechende, gerade angesichts der Neuartigkeit des Arzneimittels besonders gebotenen Aufklärung verantwortlich gewesen sei. Es sei daher anzunehmen, dass er „guten Grund haben könnte, allfällige schwerwiegende Nebenwirkungen dieses Arzneimittels zu leugnen“. Dabei handelt es sich aber um Unterstellungen, die vom Kläger auch in seinem Rechtsmittel nicht objektiviert wurden. Auch in Bezug auf sämtliche während der CoronaPandemie gesetzte Maßnahmen ist vom Wissen und vom Kenntnisstand zu jenem Zeitpunkt („ex ante“) auszugehen, an dem die politischen Entscheidungsträger oder auch ein ärztlicher Leiter eines Krankenhauses entsprechende Maßnahmen setzte. Daraus eine Befangenheit des Sachverständigen abzuleiten, ist nicht gerechtfertigt.
In diesem Rechtsstreit hatte der vom Erstgericht beauftragte internistische Sachverständige auch nicht die Richtigkeit von CoronaMaßnahmen, der Impfmaßnahmen an sich oder der später politisch angeordneten Impfpflicht zu beurteilen, sondern – neben den Fragen einer ordnungsgemäßen Aufklärung über typische medizinische Risiken – im Wesentlichen die Sachfrage, ob der Kläger durch die CoronaSchutzimpfung eine Verletzung oder Krankheit oder sonstige medizinische Beeinträchtigung mit Krankheitswert (Pulmonalembolie, Belastungsdyspnoe) erlitten hatte (vgl ON 46 iVm ON 57).
1.5. Aus den zum Teil schwer verständlichen, sich wiederholenden und auch nicht objektivierbaren Ausführungen des Klägers in seiner Verfahrensrüge ergeben sich insgesamt keine ausreichenden Ablehnungsgründe. Objektive Anhaltspunkte, die die Besorgnis einer Befangenheit des medizinischen Sachverständigen rechtfertigen könnten, sind demnach in den beiden Ablehnungsanträgen unabhängig davon, ob der Kläger diese Ablehnungsgründe jeweils rechtzeitig geltend machte, nicht erkennbar. Das Erstgericht hat damit zu Recht die Ablehnungsanträge des Klägers verworfen.
1.6. Ungeachtet dessen, dass der Kläger die Entscheidungen des Erstgerichts, mit der seine Ablehnungsanträge verworfen wurden, nicht ausdrücklich mit Rekurs bekämpft hat, wäre ein Rekurs demnach nicht berechtigt und liegt damit der insoweit geltend gemachte Verfahrensmangel nicht vor.
1.7. Ein Revisionsrekurs gegen die diesbezügliche nunmehrige Entscheidung des Rechtsmittelgerichts, mit dem die Beschlüsse des Erstgerichts vom 9.12.2024 und 13.1.2025 bestätigt wurden, ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO).
2. Zur behaupteten Mangelhaftigkeit infolge der vom Erstgericht unterlassenen Einholung eines pharmakologisch-toxikologischen Gutachtens:
In der abschließenden Tagsatzung vom 26.3.2025 beantragte der Kläger nach Durchführung der mündlichen Gutachtenserörterung die Einholung eines weiteren Gutachtens aus dem Fachbereich der Pharmakologie und Toxikologie zum Beweis dafür, „dass die durch den Impfstoff entstehenden SpikeProteine genau die gleichen Entzündungsreaktionen verursachen können wie das Virus selbst; da der Kläger nie an Covid erkrankt sei, könnten allfällige durch SpikeProteine indizierte Erkrankungen nur vom Impfstoff stammen“. Erst aufgrund der damals in der Tagsatzung erfolgten Ausführungen des Sachverständigen sei zutage getreten, dass dieser über die Funktionsweise des Impfstoffs nicht ausreichend informiert sei und daher die Frage, ob die Embolie durch die Impfung verursacht worden sein könne, nicht richtig beantworten habe können.
Das Erstgericht hat im angefochtenen Urteil die von ihm unterlassene Einholung eines derartigen Gutachtens aus dem Fachbereich der Pharmakologie und Toxikologie erkennbar auch damit begründet, dass es eine Fachfrage aus dem Fachbereich der inneren Medizin sei, ob zwischen einer Embolie und einer Impfung ein ursächlicher Zusammenhang bestehe. Auf die Wirkungsweise des Impfstoffs im vorliegenden Fall komme es daher nicht an. Überdies sei dieser Antrag grob schuldhaft verspätet gestellt worden.
Der Kläger wiederholt in seiner diesbezüglichen Verfahrensrüge seinen mehrfach im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Standpunkt, dass der vom Erstgericht beauftragte medizinische Sachverständige die grundlegenden, bei jedem Arzt vorauszusetzenden Kenntnisse darüber, was in der „zweitgrößten Impfeinrichtung G* verspritzt worden sei“, nicht einmal ansatzweise vorweisen könne. Seit 2003 seien insgesamt 320 wissenschaftliche Arbeiten zur Pathogenität der SpikeProteine an sich erschienen. Das Verfahren leide daher auch an einem primären Verfahrensmangel.
Hiezu ist zu erwägen:
2.1. Mit diesen Ausführungen releviert der Kläger einen Stoffsammlungsmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO. Von einem Stoffsammlungsmangel im Sinn der zitierten Bestimmung ist auszugehen, wenn das Unterbleiben einer beantragten Beweisaufnahme die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der rügenden Partei bewirkt haben konnte, also die beantragte – de facto aber unterbliebene – Beweisaufnahme die abstrakte Möglichkeit zur Erweiterung des Sachverhaltsbilds in eine für die antragstellende Partei in rechtlicher Hinsicht günstigere Richtung impliziert. Der Rechtsmittelwerber muss die abstrakte Eignung des Verfahrensmangels dartun, sofern sie nicht aktenkundig ist (RS0116273 [T1]; RS0043027 [T10, T13]; RS0043049 [T6]). Er muss daher in der Berufung grundsätzlich behaupten, welche für die Entscheidung des Rechtsfalls relevanten Ergebnisse ohne den Mangel hätten erzielt werden können (RS0043039), also zu welchen Feststellungen das Erstgericht kommen hätte können, hätte es das übergangene Beweismittel aufgenommen und gewürdigt (vgl RS0043027; RS0116273; RS0043039). Andernfalls ist der Rechtsmittelgrund nicht ordnungsgemäß ausgeführt (RS0043039 [T4]).
2.2. Ob der relevante Stoffsammlungsmangel den behaupteten nachteiligen Einfluss auf die Entscheidung gehabt haben konnte, ist anhand der Verfahrensrüge in Zusammenschau mit dem zum übergangenen Beweisantrag (in erster Instanz) vorgebrachten Beweisthema zu beurteilen (vgl 3 Ob 230/11m).
Der Kläger hat ein weiteres Gutachten aus dem Fachbereich der Pharmakologie und Toxikologie zum Beweis der Wirkungen (Funktionsweise) des Impfstoffs angeboten sowie dazu, dass „allfällige durch SpikeProteine indizierte“ Erkrankungen nur vom Impfstoff stammen könnten. Wesentliche Tatfrage dieses Rechtsstreits ist indes der Kausalzusammenhang zwischen den Impfungen vom Frühjahr 2021 und der mehr als drei Monate später beim Kläger akut aufgetretenen LungenEmbolie. Es war in diesem Rechtsstreit nicht die Fachfrage zu klären, ob allfällige durch SpikeProteine indizierte Erkrankungen nur vom Impfstoff stammen können, sondern ob mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit der vom Kläger behauptete Kausalzusammenhang steht, das heißt mit anderen Worten, ob die beim Kläger am 31.8.2021 attestierte Lungen-Embolie ohne die CoronaSchutzimpfung nicht aufgetreten wäre.
Diese Frage ist von einem Internisten und nicht von einem Pharmakologen zu klären. Die Innere Medizin befasst sich mit den Gesundheitsstörungen sowie Krankheiten innerer Organe wie unter anderem den Atmungsorganen und daher auch mit den Ursachen derartiger Krankheiten. Die Pharmakologie ist dagegen die Wissenschaft von Arzneimitteln und den biologischen Wirkungen der Arzneimittel. Würden daher von einem Gutachter aus dem Fachbereich der Pharmakologie die biologischen Wirkungen des dem Kläger damals verabreichten Impfstoffs erhoben und dargestellt, so wäre die tatsächliche Ursache und damit der behauptete Kausalzusammenhang der LungenEmbolie des Klägers vom 31.8.2021 nicht geklärt. Schon deshalb handelt es sich im Hinblick auf die in diesem Rechtsstreit zu beurteilenden Tatfragen beim vom Kläger abschließend angebotenen Gutachten um kein taugliches Beweismittel.
2.3. Darüber hinaus wird zu diesem Punkt der Verfahrensrüge des Klägers auf zahlreiche von ihm vorgelegte, aber auch im bisherigen Verfahren nicht vorgekommene, im Wesentlichen aus dem Internet stammende bildliche Darstellungen und Urkunden verwiesen und damit versucht, die Unrichtigkeit der gutachterlichen Ausführungen des vom Erstgericht beauftragten internistischen Sachverständigen zu erschüttern. Damit handelt es sich tatsächlich um eine Frage der Richtigkeit der erstgerichtlichen Beweiswürdigung, worauf noch bei Behandlung der Beweisrüge des Klägers näher einzugehen sein wird. Mit den erstmals aufgestellten Behauptungen und bildlichen Darstellungen wird auch gegen das Neuerungsverbot verstoßen (§ 482 Abs 2 ZPO).
Eine konkrete Darstellung dessen, zu welchen Feststellungen das Erstgericht kommen hätte können, hätte es das übergangene Gutachten aus dem Fachbereich der Pharmakologie und der Toxikologie aufgenommen und gewürdigt, wird in der – mit anderen Rechtsmittelgründen vermischten – diesbezüglichen Verfahrensrüge nicht dargestellt.
2.4. Erscheint das abgegebene Gutachten ungenügend oder wurden von den (mehreren) Sachverständigen verschiedene Ansichten ausgesprochen, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen anordnen, dass eine neuerliche Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige oder doch mit Zuziehung anderer Sachverständiger stattfindet (§ 362 Abs 2 ZPO).
Nach dieser Bestimmung ist die Einholung eines weiteren Gutachtens nur dann notwendig, wenn das eingeholte (Erst)Gutachten mit Mängeln behaftet ist, wenn es Unklarheiten oder Unschlüssigkeiten aufweist oder wenn dies wegen der besonderen Schwierigkeiten des Falls notwendig ist. Das Gericht ist jedoch immer befugt, einem Gutachten zu folgen, wenn ihm die Darlegungen schlüssig und überzeugend erscheinen durften. Das Gericht kann selbst dann, wenn entgegengesetzte Beweisergebnisse etwa aus Urkunden (Privatgutachten oder wie hier vor allem diverse Internetauszüge, etc) vorliegen, das eingeholte Sachverständigengutachten zugrundelegen. Das Gericht könnte sich schließlich selbst dann, wenn die Fachmeinungen zweier – vom Gericht beauftragter – Sachverständigen einander widersprechen, durchaus einem der beiden Gutachter anschließen (Schneider aaO, § 362 ZPO, Rz 5, mwN). Dass das vorliegende medizinische Gutachten hier schlüssig und überzeugend erschien, hat das Erstgericht angemerkt.
Wenn der Richter dem Gutachten eines Sachverständigen folgt und dabei weder einen Verstoß gegen das Denkgesetz begeht, noch ihm erkennbar sein muss, dass der Sachverständige erheblichen Verhandlungsstoff außer Acht gelassen hat, so liegt die Beurteilung, zu der der Richter aufgrund des Gutachtens gelangt, auf dem Gebiet der Beweiswürdigung und kann nur im Rahmen einer Beweisrüge angefochten werden (RS0113643). Ob die Einholung eines weiteren Gutachtens erforderlich ist, ist daher in der Regel eine Frage der Beweiswürdigung (1 Ob 98/02x).
2.5. Im gegebenen Fall hat der internistische Sachverständige ein umfassendes, schlüssiges und nachvollziehbares schriftliches Gutachten erstattet und ist schließlich im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung auf sämtliche – in sein Fachgebiet fallenden und hier wesentlichen – Fragestellungen eingegangen und hat diese beantwortet. Die konkrete Frage der Wirkungsweise des verwendeten Impfstoffs ist nicht entscheidungserheblich. Vielmehr kommt es darauf an, ob mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit die nach drei Monaten diagnostizierte gering ausgeprägte LungenEmbolie ihre Ursache in den CoronaSchutzimpfungen vom Frühjahr 2021 hatte. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten hat der internistische Sachverständige einen Kausalzusammenhang zwischen der Impfung und der LungenEmbolie vom 31.8.2021 nicht mit einer Sicherheit von 100 % ausschließen können, da eine Impfung im Körper gewisse Immunreaktionen hervorruft, doch hat der Sachverständige aufgrund der Vorerkrankungen, nämlich der thrombophilen Prädisposition, diesen vom Kläger behaupteten Kausalzusammenhang im gegebenen Fall gerade nicht mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit bejahen können (vgl S 25 ff im Gutachten ON 60).
Dass dieses wesentliche Gutachtensergebnis für den Standpunkt des Klägers als Beweisführer ungünstig war oder dieser mit dem Gutachten insgesamt nicht einverstanden ist, rechtfertigt nicht die Einholung eines ergänzenden oder weiteren Gutachtens.
2.6. Der Vollständigkeit halber ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Kläger vor der Impfung über das mögliche Risiko einer Embolie aufgeklärt wurde, weshalb selbst dann, wenn man im Sinne der Behauptungen des Klägers den Kausalzusammenhang annehmen würde, eine Haftung der Beklagten oder des Nebenintervenienten nicht eintreten kann, wie noch bei Behandlung der Beweisrüge und der Rechtsrüge darzustellen sein wird.
2.7. Auch in diesem Punkt war der Verfahrensrüge somit nicht Folge zu geben.
3. Zu der nach den Behauptungen des Klägers unterlassenen Erörterung von Tatsachen:
3.1. Auch im weiteren Punkt (lit c der Verfahrensrüge) wiederholt der Kläger vielfach einzig seinen Standpunkt, wonach die gutachterlichen Ausführungen des internistischen Sachverständigen unrichtig seien und dieser befangen gewesen sei. Welche nun für diesen Rechtsstreit erheblichen Tatsachen tatsächlich nicht erörtert worden sein sollten, wird nicht dargestellt.
3.2. Einerseits ist für die Frage einer Haftung der Beklagten entscheidend, ob der Kläger vorab über das tatsächlich eingetretene Risiko (einer LungenEmbolie) aufgeklärt wurde. Andererseits ist – wie dargestellt – jene Frage maßgeblich, ob ein Kausalzusammenhang zwischen den Impfungen vom Frühjahr 2021 und der mehr als drei Monate später aufgetretenen LungenEmbolie zu bejahen ist.
Diese Fragestellungen wurden vom Erstgericht ausreichend erörtert und alle zur Klärung dieser Frage maßgeblichen Beweise aufgenommen und die erforderlichen Feststellungen getroffen.
Nicht zu klären war insgesamt die Frage, ob nach den heutigen Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft die Impfung mit dem damals auch dem Kläger verabreichten Impfstoff als gefährlich oder ungefährlich anzusehen ist und ob durch den Impfstoff „allfällige durch SpikeProteine indizierte Erkrankungen“ entstehen können.
Ein relevanter Verfahrensmangel wird auch in diesem Punkt der Verfahrensrüge nicht dargestellt.
4. Zusammengefasst beruht das angefochtene Urteil daher auf einem mangelfreien Verfahren. Ein relevanter Verfahrensfehler liegt insgesamt nicht vor.
C) Zur Beweisrüge
1. Der Behandlung der Beweisrüge ist zunächst voranzustellen, dass der Kläger die Bekämpfung von Feststellungen vielfach unzulässigerweise mit rechtlichen Ausführungen und auch mit seinem wiederholten Standpunkt, dass der vom Erstgericht beigezogene internistische Sachverständige befangen sein müsse, vermengt.
Wie bereits dargelegt wurde, gehen auch hier allfällige Unklarheiten zu Lasten des Klägers, sodass nur diejenigen Teile der Berufung behandelt werden können, die die Beschwerdegründe deutlich erkennen lassen (RS0041911, RS0041761, RS0041768).
2. Die gesetzmäßige Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe,
• welche konkrete Feststellung bekämpft wird,
• infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde,
• welche Feststellung stattdessen begehrt wird und
• aufgrund welcher Beweisergebnisse die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835).
Die bekämpfte und die an deren Stelle angestrebte Feststellung müssen denselben tatsächlichen Gesichtspunkt in unterschiedlicher Weise beleuchten, also in einem sogenannten Alternativ oder Austauschverhältnis zueinander stehen (RI0100145, OLG Innsbruck 3 R 165/24z und 3 R 26/24h).
3. Das Erstgericht hat sich in seiner Beweiswürdigung eingehend mit der Aussage des Klägers und jener des Nebenintervenienten sowie dem von ihm eingeholten medizinischen Gutachten und auch den von den Parteien gelegten Urkunden auseinandergesetzt. Auf die im ersten Rechtsgang vernommenen Zeugen, welche im Wesentlichen für die Frage der Passivlegitimation maßgeblich waren, braucht an dieser Stelle nicht mehr eingegangen werden.
Der Kläger hat zahlreiche – wohl meist aus dem Internet stammende – Urkunden vorgelegt und diese mit wenigen Ausnahmen auch übersetzen lassen. Hinsichtlich der Beilage Y (vom Kläger als Beilage Z bezeichnet) liegt eine ausschließlich englischsprachige Urkunde, offenbar ebenso aus dem Internet stammend, vor, die überhaupt nicht übersetzt wurde. Die Beilage X (vom Kläger mit ./Y beschriftet) besteht aus beinahe 9 Seiten mit einem Text in deutscher Sprache. Die übrigen 56 Seiten dieser Urkunde sind in Englisch.
Es ist im Zivilverfahrensrecht grundsätzlich Sache der beweisführenden Partei, zu den von ihr vorgelegten fremdsprachigen Urkunden eine beglaubigte Übersetzung derselben in die deutsche Sprache beizubringen. Es fällt daher in den Risikobereich des jeweiligen Beweisführers, wenn er bei fremdsprachigen Urkunden keine Übersetzung vorlegt und die Tatsacheninstanzen über keine ausreichenden Sprachkenntnisse verfügen. Ausgehend von Art 8 BVG ist es nach herrschender Auffassung und ständiger Rechtsprechung grundsätzlich Sache der Parteien, die sich einer fremdsprachigen Urkunde bedient, diese in Form einer beglaubigten Übersetzung vorzulegen, wenn es auf den genauen Inhalt der Urkunde und weniger auf den bloßen Beweis, dass ein gewisser Geschäftsvorgang stattgefunden hat, ankommt (WallnerFriedl in Kodek/Oberhammer, ZPOON, § 293 ZPO, Rz 11, mwN; 4 Ob 138/06g; Sengstschmid, Fremdsprachige Beweisurkunden im Zivilverfahren, ÖBl 2015, 52). Abgesehen davon, dass auch zu den anderen fremdsprachigen Urkunden zwar (teilweise) Übersetzungen, jedoch nicht in beglaubigter Form vorliegen, waren die genannten ausschließlich englischsprachigen Urkunden nicht weiter zu berücksichtigen.
4. Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem Erstgericht. Dieses hat nach sorgfältiger Überlegung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Dabei kommt dem persönlichen Eindruck, den die Tatsacheninstanz von den vernommenen Personen gewinnt, naturgemäß besondere Bedeutung zu. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts kann nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn der Berufungswerber stichhaltige Gründe ins Treffen führt, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen können. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt jener Partei, die sich gegen eine Feststellung richtet, sprechen, reicht jedoch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Es ist darzulegen, dass bedeutend überzeugendere Ergebnisse für eine andere Feststellung vorliegen. Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel) andere Feststellungen hätte treffen müssen (9 Ob 104/22t Rz 7). Dies gelingt dem Kläger nicht.
Zum Wesen der Beweiswürdigung gehört, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175).
5. Anstelle der oben zu [a] hervorgehobenen Feststellungen zur Kenntnis des Klägers über die bedingte Zulassung des ihm verabreichten Impfstoffs werden folgende Feststellungen begehrt:
„Der Kläger hatte der öffentlichen Diskussion entnommen, dass für die Impfstoffe eine Art Notzulassung vorläge, ohne zu wissen, welche Bedeutung das hat, zumal die Impfstoffe durchwegs als umfassend getestet, sicher und hoch wirksam beworben worden waren. Über Initiative seiner Tochter wählte er den Impfstoff von F*, der ihm als der mit den wenigsten Nebenwirkungen dargestellt wurde.“
Abgesehen davon, dass die bekämpften und die stattdessen begehrten Feststellungen nicht im für eine gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge notwendigen Austauschverhältnis stehen, kommt zur Beurteilung einer Haftung der Beklagten weder den bekämpften noch den stattdessen begehrten Feststellungen eine rechtserhebliche Relevanz zu. Es könnten die vom Kläger zu diesem Punkt begehrten Ersatzfeststellungen der Entscheidung zugrundegelegt werden, ohne dass sich an der zutreffend beurteilten rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts etwas ändern würde.
Wenn aber die Beweisrüge bloß Tatsachen zum Gegenstand hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht von Belang sind (RS0043190), oder wenn der festgestellte und der angestrebte Sachverhalt das gleiche rechtliche Ergebnis nach sich ziehen (RS0042386), muss die Beweisrüge mangels Entscheidungsrelevanz nicht erledigt werden.
6. Der Kläger erachtet auch die zu [b] getroffenen Feststellungen als unrichtig. Er will diese Feststellungen durch folgende ersetzt wissen:
„Der Nebenintervenient prüfte den Aufklärungsbogen. Es kann nicht festgestellt werden, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat.“
Dazu führt der Kläger lediglich aus, dass das Erstgericht die Aussage des Nebenintervenienten unrichtig gewürdigt habe. Es liege nahe, dass eine Schutzbehauptung vorliegen könnte, zumal es (gemeint wohl der Nebenintervenient) sich der Gefahr eines Regresses aussetzen würde. Andererseits habe der Kläger ausgesagt, dass überhaupt kein Gespräch stattgefunden habe.
Wenn in weiterer Folge in der Beweisrüge dazu dargestellt wird, weshalb in weniger als jeweils drei Minuten ein solches Gespräch nicht möglich sein sollte, insbesondere wenn das Handling oder Prozedere bei jedem Impfwilligen gleich ablaufen sollte, wird die Beweisrüge dazu nicht gesetzmäßig ausgeführt. Es wird nicht dargestellt, aus welchen dringenden Beweisergebnissen festzustellen gewesen wäre, dass ein Aufklärungsgespräch nicht stattgefunden hat. Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich gerade der Nebenintervenient im gegebenen Fall einer Gefahr eines Regresses aussetzen würde.
Das Erstgericht hat in vertretbarer Weise in Bezug auf den Ablauf der Geschehnisse ab Eintritt des Klägers in die entsprechende Impfkoje bis zum Verlassen derselben aufgrund des vom Nebenintervenienten gewonnenen Eindrucks dessen Aussage als glaubhaft angenommen. Der Nebenintervenient schilderte auch, dass er am betreffenden Impftag (22.5.2021) insgesamt zehn Stunden gearbeitet habe, nämlich von 08.00 bis 18.00 Uhr, dies mit Ausnahme einer Mittagspause von ca 20 Minuten. Damals habe er ca 80 Impfwillige betreut, weshalb ihm etwa 7,5 Minuten für eine Impfung verblieben seien. Weshalb in solch einem Zeitraum von zumindest drei Minuten (wie vom Kläger in seiner Beweisrüge unterstellt) oder beinahe sieben Minuten zwischen Arzt und Patienten nichts gesprochen worden sein sollte, konnte auch vom Kläger nicht plausibel erklärt werden. Er wollte glaubhaft machen, dass er offenbar (lediglich) in die Impfkoje gegangen sei, dort die Spritze erhalten habe und dann wieder gegangen sei (vgl S 6 des Protokolls vom 16.6.2023). Ein Gespräch habe nicht stattgefunden. Der Kläger wollte auch glaubhaft machen, dass am Aufklärungsbogen „null Fragen“ vermerkt worden sei, ohne dass man ihn dazu gefragt habe. Auch unter Berücksichtigung des gesamten zeitlichen Ablaufs scheint die Version des Klägers nicht ausreichend glaubwürdig. Es konnte sohin wegen des persönlichen Eindrucks, den das Erstgericht vom Nebenintervenienten bei seiner Befragung gewonnen hat, dessen Aussage der Vorzug vor den insoweit nicht glaubhaften Angaben des Klägers gegeben werden.
Auch zu diesem Punkt ist die Beweisrüge daher nicht gerechtfertigt.
7. Damit im Zusammenhang stehen die vom Kläger ebenso bekämpften Feststellungen zur Frage, ob für den Kläger vor der Impfung noch Fragen offen seien (hervorgehoben zu [d]).
Der Kläger begehrt stattdessen folgende Feststellungen:
„Der Kläger wähnte sich aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Information aus Medien und unter anderem der Impfwerbung der Beklagten, die die Impfung als zugelassen, umfassend erprobt, sicher und hochwirksam dargestellt hatte, insbesondere auch als Fremdschutz, ausreichend informiert und stellte keine zusätzlichen Fragen.“
Abgesehen davon, dass sowohl aus den bekämpften Feststellungen als auch aus dem stattdessen begehrten Sachverhalt in gleicher Weise hervorgeht, dass der Kläger damals offenbar keine Fragen stellte, steht die begehrte Ersatzfeststellung insgesamt nicht im Austauschverhältnis. Auch insoweit liegt wiederum eine nicht gesetzmäßige Beweisrüge vor. Welche Erwägungen für den Kläger maßgeblich waren, weshalb er keine zusätzlichen Fragen stellte, ist für die Beurteilung dieses Rechtsstreits nicht relevant.
8. Der Kläger will auch jene zum mündlichen Aufklärungsgespräch getroffenen Feststellungen zu [c] durch folgende ersetzt wissen:
„Der Nebenintervenient nahm aufgrund des vollständig ausgefüllten Fragebogens die Impftauglichkeit des Klägers an. Ob die am Fragebogen angeführten häufigen Impfreaktionen nochmals angesprochen wurden, darüber hinaus eine Aufklärung über mögliche Thrombosen und Embolien stattfand, kann nicht festgestellt werden.“
Der Kläger argumentiert zu diesem Punkt seiner Beweisrüge, dass es zur Feststellung der Impftauglichkeit einer ärztlichen Untersuchung bedurft habe, übersieht dazu jedoch die vom Erstgericht an anderer Stelle getroffene Feststellung, dass sich der die Impfung verabreichende Nebenintervenient auch danach erkundigt hat, wie der Kläger die erste Impfung vertragen hat. Ebenso ist der Nebenintervenient mit dem Kläger die persönlichen Daten und den Aufklärungsbogen anhand der vom Kläger ausgefüllten Fragen durchgegangen und hat sich über den aktuellen Gesundheitszustand des Klägers, insbesondere Allergien, Medikamente und Vorerkrankungen informiert. Dass gerade damit die Impftauglichkeit überprüft wurde, wird beim Standpunkt des Klägers übersehen.
Weiters führt der Kläger zu diesem Punkt aus, dass es „unglaubwürdig“ sei, dass der Nebenintervenient auf mögliche Thrombosen oder Embolien aufmerksam gemacht hätte, weil dieses Risiko zum damaligen Zeitpunkt erst für [den Impfstoff des Herstellers] J*, nicht aber für den dem Kläger verabreichten Impfstoff „E*“ bekannt gewesen sei.
Das Erstgericht hat sich wiederum aufgrund des vom Nebenintervenienten gewonnenen persönlichen Eindrucks und insbesondere seiner als glaubhaft erachteten Aussage, dass er sich zwar an den Kläger konkret nicht mehr erinnern könne, für ihn aber die Impfungen und die Aufklärung jeweils ein standardisiertes Vorgehen gewesen seien, den Ausführungen des Nebenintervenienten angeschlossen. Darüber hinaus schilderte der Nebenintervenient davon, dass die Frage, welcher Impfstoff verabreicht worden sei, grundsätzlich die Entscheidung des Patienten gewesen sei. Da im gegebenen Fall der Kläger beim ersten Impftermin bereits mit dem auch dann verwendeten Impfstoff geimpft worden ist und wegen der damaligen Empfehlung, dabei zu bleiben, hätte es demnach auch sein können, dass am selben Tag vom Nebenintervenienten verschiedene Impfstoffe an Patienten, die bereits einmal geimpft worden waren, verabreicht wurden. Schon deshalb ist es naheliegend, dass der Arzt für alle Patienten – egal welcher Impfstoff ihnen verabreicht werden sollte – die gleiche mündliche Aufklärung erteilt.
Das Erstgericht hat ausgehend von den insgesamt überzeugenderen Schilderungen des Nebenintervenienten den gesamten Ablauf des Impfvorganges einschließlich der Aufklärung als erwiesen angenommen. Demgegenüber wollte der Kläger glaubhaft machen, dass beim gesamten Impfvorgang offenbar zwischen ihm und dem Nebenintervenienten gar nichts gesprochen worden wäre, was nicht lebensnah erscheint.
Wenn das Erstgericht daher insgesamt den Ausführungen des Nebenintervenienten folgte, ist eine derartige Beweiswürdigung vertretbar und nicht korrekturbedürftig.
Die Beweisrüge des Klägers musste daher auch zu diesem Punkt versagen.
9. Der Kläger moniert auch jene vom Erstgericht anhand des internistischen Gutachtens getroffenen Feststellungen, wonach der Kläger durch den Aufklärungsbogen und das Aufklärungsgespräch mit dem Nebenintervenienten aus medizinischer Sicht vollständig über alle impftypischen Nebenwirkungen informiert worden sei (hervorgehoben zu [e]), als unrichtig.
Der Kläger will diese Feststellungen durch folgenden Sachverhalt ersetzt wissen:
„Der Kläger wurde weder über den Aufklärungsbogen noch durch den Nebenintervenienten darüber informiert, dass die Prüfung aller CovidImpfstoffe auf Sicherheit und Wirksamkeit sowohl was den Umfang der Prüfungen als auch den dazu notwendigen Zeitraum betrifft, unvollständig ist, was von besonderer Bedeutung ist, als bei diesen Präparaten eine völlig neue, bisher nicht erprobte und zugelassene Technologie zur Anwendung kommt und daher ein Großteil der möglichen Nebenwirkungen und insbesondere Langzeitwirkungen unbekannt ist.“
Auch zu diesem Punkt mangelt es zunächst an einer gesetzmäßigen Ausführung der Beweisrüge, stehen doch die bekämpften und die stattdessen begehrten Feststellungen nicht in einem Austauschverhältnis.
Im Übrigen verweist der Kläger zu diesem Punkt der Beweisrüge nicht auf aus dem Akt erschließbare Beweisergebnisse, sondern wiederum – was insbesondere die Zitate in den Fußzeilen zu diesem Punkt ergeben – auf weitere teils neue Argumente, die nicht Beweisergebnisse waren. Damit wird wiederum gegen das Neuerungsverbot verstoßen.
Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, wonach aus medizinischer Sicht über alle – zu ergänzen damals bekannten – impftypischen Nebenwirkungen informiert wurde, stützen sich auf das Gutachten des internistischen Sachverständigen. Wenn das Erstgericht insbesondere aufgrund dessen, dass auf gleicher fachlicher Ebene stehende Beweisergebnisse (Privatgutachten eines anderen internistischen Sachverständigen) nicht vorliegen, den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen folgte, ist eine derartige Beweiswürdigung vertretbar und wiederum nicht korrekturbedürftig.
Weil auch zu diesem Punkt wiederum darauf Bezug genommen wird, dass der Sachverständige „unübersehbar befangen“ war, wird auf die diesbezügliche Behandlung der insoweit erfolglosen Verfahrensrüge hingewiesen. Der Sachverständige hat sich mit allen, auch mit den vom Kläger vorgelegten Urkunden, auseinandergesetzt und insgesamt ein nachvollziehbares und schlüssiges Gutachten erstattet und sämtliche – in seinem Fachbereich liegenden – Fragestellungen beantwortet.
Die Beweisrüge ist daher auch in diesem Punkt nicht gerechtfertigt.
10. In seiner weiteren Beweisrüge führt der Kläger zu der zu [f] getroffenen Feststellung, wonach er am 31.8.2021 in der Notfallaufnahme der Universitätsklinik eine beidseitige SubsegmentPulmonalembolie diagnostiziert bekam, aus, dass diese Feststellung an sich richtig, aber lediglich unvollständig und daher irreführend sei.
Er begehrt dazu ergänzende Feststellungen und macht sohin einen sekundären Feststellungsmangel geltend, der an sich der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen ist, jedoch im gegebenen Fall nicht vorliegt:
„Schon ca drei Wochen nach der zweiten Impfung trat beim Kläger eine massive Konditionsschwäche auf. Er bekam überhaupt keine Luft mehr und konnte die 50 Höhenmeter eines nahen Hügels bei seinem Wohnort, die er normalerweise sehr zügig zurücklegte, nicht mehr bewältigen. Die von ihm schließlich veranlasste ärztliche Aufklärung führte drei Monate später am 31.8.2021 zur Diagnose einer beidseitigen SubsegmentPulmonalembolie.“
Der internistische Sachverständige hat ausdrücklich die Aussage des Klägers, dass er ca zwei bis drei Wochen nach der verabreichten zweiten Impfung ein allgemeines Schwächegefühl mit teilweise auftretendem thorakalen Druck und eine Atemnotsymptomatik entwickelt hätte, berücksichtigt (ON 60, Seite 24). Ärztliche Hilfe hat der Kläger dazu aber nicht aufgesucht. Dieser Symptomenkomplex wurde medizinisch nicht weiter abgeklärt. Erst dann, als der Kläger ca drei Monate später, nämlich Ende August 2021 wegen Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule eine ärztliche Konsultation an einem Sanatorium in B* vorgenommen habe, sei es im Zuge einer Computertomographie zur Diagnose der beidseitigen SubsegmentPulmonalembolie gekommen. Bei der wesentlichen Beurteilung, wonach ein Kausalzusammenhang zwischen der (zweiten) Impfung und der Lungen-Embolie drei Monate später mit einer erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit auszuschließen ist, hat der medizinische Sachverständige sohin auch diese Angaben des Klägers bezüglich der Atem bzw Konditionsschwäche berücksichtigt.
Allein aus dieser Atem bzw Konditionsschwäche macht der Kläger im gegebenen Fall aber Ansprüche nicht geltend, sondern lediglich aus der bei ihm aufgetretenen späteren LungenEmbolie. Weshalb ein Kausalzusammenhang zwischen der Impfung, der schon zwei bis drei Wochen danach aufgetretenen Atem bzw Konditionsschwäche und der erst drei Monate später aufgetretenen akuten Lungen-Embolie bestehen sollte, geht aus den insoweit kurz gebliebenen Ausführungen des Klägers zu diesem Punkt der Beweisrüge nicht hervor. Der Kläger verweist dazu selbst auf Untersuchungen eines niederländischen Zentrums und schildert, dass nach Impfungen mit dem auch beim Kläger verwendeten Impfstoff Fälle von LungenEmbolie im Median nach 12,5 Tagen aufgetreten seien. Weshalb nun ein Kausalzusammenhang mit der LungenEmbolie, die beim Kläger erst drei Monate später aufgetreten ist, bestehen sollte, geht aus diesen Ausführungen des Klägers in seiner Beweisrüge nicht hervor.
Eine beidseitige LungenEmbolie ist ein lebensbedrohlicher medizinischer Notfall, bei dem ein Blutgerinnsel (Thrombus) Blutgefäße auf beiden Seiten der Lunge verstopft und so den Blutstrom und Gasaustausch behindert. Es handelt sich dabei um ein Akutereignis, das demnach nicht drei Monate lang bestanden haben könnte, da der Kläger dann wohl daran – wenn es unbehandelt geblieben wäre – verstorben wäre.
Dazu kommt, dass der Kläger dem Sachverständigen nicht ermöglichte, Befunde jenes Sanatoriums in B* einzuholen, in dem er Ende August 2021 in Behandlung war (vgl S 8 im Gutachten ON 60).
Die vom Kläger im ersten Satz ergänzend begehrten Feststellungen führten letztendlich nicht dazu, dass damit der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Impfungen und LungenEmbolie anzunehmen wäre.
11. Letztlich bekämpft der Kläger in seiner Beweisrüge auch jene zur Kausalitätsfrage getroffenen Feststellungen als unrichtig [g].
Da auf Basis der „vorliegenden Beweisergebnisse“ eine solche Feststellung keinesfalls getroffen werden könne und die Sache jedenfalls nicht spruchreif sei, habe die bekämpfte Feststellung ersatzlos zu entfallen.
Zu den in diesem Rechtsstreit wesentlichen Feststellungen wird sohin vom Kläger keine Ersatzfeststellung formuliert. Die Beweisrüge zu diesem Punkt ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt. Es genügt nämlich nicht die „ersatzlose“ Streichung einer Feststellung anzustreben (RS0041835 [T3]).
Im Übrigen wurde bereits bei Behandlung der Verfahrensrüge dargestellt, dass der vom Erstgericht beauftrage medizinische Sachverständige nicht befangen war und alle zur Beurteilung dieses Rechtsstreits maßgeblichen Fragen beantwortet hat.
Es sind sohin die insoweit vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zugrundezulegen.
12. Abschließend werden in zwei weiteren Punkten (lit h und i der Beweisrüge) weitere Ausführungen gemacht, ohne dass dabei konkrete Feststellungen bekämpft oder stattdessen andere Feststellungen formuliert werden. Dies entspricht nicht den Anforderungen an eine gesetzmäßige Geltendmachung einer Beweisrüge (RS0041835).
13. Insgesamt sind somit die bekämpften Feststellungen des Erstgerichts nicht zu beanstanden und können diese der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden.
D) Zur Rechtsrüge
Darin argumentiert der Kläger, dass ein Behandlungsfehler nicht (mehr) Prozessthema sei. Es stünden ausschließlich die Fragen der Kausalität und der ordnungsgemäßen Aufklärung an. Zur Kausalität habe das Erstgericht die dazu getroffenen Feststellungen ausschließlich auf das Gutachten des als befangen anzusehenden und daher ausgeschlossenen Sachverständigen gestützt. Das Erstgericht hätte daher zumindest das vorliegende Gutachten als ungenügend betrachten und nach § 364 ZPO (gemeint wohl § 362 ZPO) vorgehen müssen. Es sei auch völlig irrelevant, ob der Kläger auch ohne Impfung eine LungenEmbolie erleiden hätte können. Allein entscheidend sei, ob ein Kausalzusammenhang zwischen der Impfung und der vom Kläger erlittenen Lungen-Embolie bestanden habe. In diesem Zusammenhang werde als Feststellungsmangel gerügt, dass nach der Aussage des Klägers die [von ihm früher erlittenen] Thrombosen unmittelbar im Zusammenhang mit allgemein stark risikoträchtigen Ruhigstellungen (etwa durch einen Liegegips) nach Verletzungen aufgetreten seien.
Darüber hinaus habe das Erstgericht die Beantwortung der Frage, ob der Kläger vor der Impfung ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei, zur Gänze dem Sachverständigen überlassen. Auch in diesem Zusammenhang habe das Erstgericht wesentliche weitere Feststellungen nicht getroffen. Beim bisherigen Verfahrensstand hätte das Erstgericht daher jedenfalls zum Ergebnis kommen müssen, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht stattgefunden habe.
Hiezu ist zu erwägen:
1. Eine Rechtsrüge wird dann nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn der Rechtsmittelwerber nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht. In Wahrheit liegt dann keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Ersturteils nicht überprüft werden darf (RS0043605, RS0043312, RS0041585, ua).
In großen Teilen seiner Rechtsrüge vermischt der Kläger wiederum Tat- und Rechtsfragen und verweist darauf, dass medizinische Aspekte durch den medizinischen Sachverständigen nicht oder falsch beantwortet worden seien und dass das Erstgericht beim bisherigen Verfahrensstand nicht zum Ergebnis kommen hätte dürfen, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung stattgefunden habe.
In wesentlichen Teilen wird daher die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen. Auch wird wiederum unzulässig neuernd auf neue Internetquellen (etwa S 25 der Berufung) verwiesen und nicht von den getroffenen Feststellungen ausgegangen.
2. Nachdem im ersten Rechtsgang die Frage des Zustandekommens eines ärztlichen Behandlungsvertrags zwischen den Streitteilen und damit die Passivlegitimation der Beklagten bejaht und abschließend beurteilt wurde, ging es im weiteren Verfahren im Wesentlichen darum, ob der Kläger über das letztlich verwirklichte Risiko aufgeklärt wurde und ob überhaupt zwischen den Impfungen vom Frühjahr 2021 und der mehr als drei Monate später stattgefundenen LungenEmbolie ein Kausalzusammenhang besteht.
Das Erstgericht hat zur Beurteilung dieser Fragen und damit zur Haftung der Beklagten alle erforderlichen Feststellungen getroffen. Schon deshalb liegen die behaupteten sekundären Feststellungsmängel nicht vor.
Der Vorwurf eines rechtlichen Feststellungsmangels kann überdies nicht erfolgreich erhoben werden, wenn vom Erstgericht zu einem bestimmten Thema ohnehin Feststellungen getroffen wurden, diese aber den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers zuwiderlaufen (RS0043320 [T18], RS0043480 [T15, T19], RS0053317 [T1]).
Abgesehen davon, dass es der Kläger in seiner Berufung unterlassen hat, die seiner Ansicht nach fehlenden Feststellungen zu formulieren und auch darzustellen, aus welchen Beweisergebnissen diese abzuleiten wären, können sekundäre Feststellungsmängel nicht erkannt werden. Das Erstgericht hat alle erforderlichen Feststellungen getroffen. Zur Kausalitätsfrage ist das Erstgericht davon ausgegangen, dass zwischen der (zweiten) Impfung des Klägers am 22.5.2021, damit indiziert zwischen den Impfungen und der am 31.8.2021 erlittenen, beidseitigen Lungen-Embolie kein wie immer gearteter ursächlicher Zusammenhang besteht. Die vom Kläger erlittene Embolie wurde nicht durch die ihm verabreichte Impfung hervorgerufen. Der Kläger hat durch die Impfung keinerlei Verletzungen oder gesundheitliche Beeinträchtigungen oder sonst wie geartete gesundheitliche Nachteile erlitten.
Diese wesentlichen Feststellungen sind – wie dargestellt – vom Kläger nicht gesetzmäßig bekämpft worden, weshalb diese der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen sind.
3. Unabhängig von der vom Erstgericht sohin verneinten Kausalität kommt es aus nachfolgenden Erwägungen gar nicht darauf an, ob die LungenEmbolie drei Monate nach den Impfterminen eine Folge der Impfung war oder nicht.
Der Kläger begab sich zu den Impfterminen freiwillig und nicht im Rahmen einer Impfpflicht in die von der Beklagten betriebene Impfstraße. Er wurde dort – zumindest beim zweiten Termin vorab – über häufige Impfreaktionen und potentielle Nebenwirkungen aufgeklärt. Ferner wies der die Impfung verabreichende Nebenintervenient bezüglich allfälliger Thrombosen und Embolien darauf hin, dass es dazu noch keine solide Datengrundlage gibt, jedoch grundsätzlich die Möglichkeit besteht, dass man durch die Impfung eine Thrombose oder eine Embolie erleiden kann. Auch daraufhin hat der Kläger keine weiteren Fragen gestellt und ist erst nach dieser Aufklärung die (zweite) Impfung erfolgt.
3.1. Dass zwischen den Streitteilen ein ärztlicher Behandlungsvertrag zustandegekommen ist, ist ein erledigter Streitpunkt des ersten Rechtsgangs. Der ärztliche Behandlungsvertrag ist ein im Gesetz nicht näher typisiertes Vertragsverhältnis, aufgrund dessen der Arzt dem Patienten eine fachgerechte, dem objektiven Standard des besonderen Fachs entsprechende Behandlung, nicht aber einen bestimmten Erfolg schuldet (RS0021335).
3.2. Die Verpflichtung des Arztes aus dem Behandlungsvertrag umfasst auch die Pflicht, den Patienten über die Art und Schwere sowie die möglichen Gefahren und schädlichen Folgen einer Behandlung oder ihrer Unterlassung zu unterrichten. Fehlt es daran, so ist die Behandlung grundsätzlich rechtswidrig und der Arzt haftet für nachteilige Folgen, auch wenn der Eingriff selbst – wie hier – lege artis durchgeführt worden ist (vgl RS0038176, RS0026783, ua). Ein ärztlicher Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Patienten ist nur insoweit nicht rechtswidrig, als die Einwilligung des – das Wesen, die Bedeutung und die Tragweite des ärztlichen Eingriffs und seine möglichen Folgen in ihren Grundzügen erkennenden – Patienten reicht (RS0026499, RS0026413).
Der Umfang der Aufklärungspflicht im Einzelfall hängt stets von den konkreten Umständen ab. Bei der Aufklärung ist – ausgehend vom damaligen Wissensstand und dem damaligen Stand der Wissenschaft – auf typische Risiken der Impfung hinzuweisen, wobei gerade im Zuge einer Pandemie Aufklärungspflichten nicht überspannt werden dürfen. Bei einer unvertretbaren Ausdehnung der Aufklärungspflicht müssten dem Patienten bzw Impfwilligen oftmals eine derartige Fülle von Informationen gegeben werden, dass ihm eine Einschätzung der Lage nicht ermöglicht, sondern vielmehr erschwert würde (vgl RS0026340 [T27]).
3.3. Ausgehend von dieser Rechtslage und dem festgestellten Sachverhalt ist dem in seiner gesamten Berufung sich vielfach wiederholenden Standpunkt des Klägers nicht zu folgen.
Über das letztlich eingetretene Risiko wurde der Kläger hingewiesen und aufgeklärt, dies nach dem damaligen Wissensstand („ex ante“), wonach es noch keine solide Datengrundlage gab, jedoch grundsätzlich die Möglichkeit angenommen wurde, dass durch die Impfung eine Thrombose oder eine Embolie entstehen kann (US 10). Ungeachtet dieser Aufklärung hat der Kläger dem weiteren Impfvorgang zugestimmt.
Schon aus diesen Gründen ist ein vertragswidriges Verhalten des die Impfung ausführenden Arztes und daher der Beklagten als Vertragspartnerin aus dem Behandlungsvertrag nicht gegeben. Schon mangels eines rechtswidrigen Verhaltens hat das Erstgericht zutreffend den Schadenersatzanspruch des Klägers abgewiesen.
In diesem Rechtsstreit war nicht die grundsätzliche Richtigkeit der Vorgehensweise der damaligen österreichischen Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Städte) zu prüfen oder der Umstand, ob zur Eindämmung der aus der CoronaPandemie resultierenden Erkrankungen die von der zuständigen Behörde (EMA) zugelassenen Impfungen richtig waren oder nicht. Der Kläger wurde über alle impftypischen Risiken und insbesondere das letztlich verwirklichte Risiko der Embolie aufgeklärt und auch darüber, dass Fieber oder Müdigkeit entstehen können, was offenbar unmittelbar nach der zweiten Impfung beim Kläger auch der Fall war. Sonstige beim Kläger aus der Impfung resultierende Folgen sind nicht behauptet worden. Weitere Abklärungen dazu hatte das Erstgericht daher nicht durchzuführen.
3.4. Schon aus diesen Erwägungen war es gar nicht mehr maßgeblich, dass dem Kläger auch jener von ihm zu erbringende Beweis nicht gelungen ist, dass die Lungen-Embolie auf die Impfung zurückzuführen ist. Selbst wenn – durch ein anderes internistisches Gutachten – ein solcher Kausalzusammenhang hervorgekommen wäre, hätte dies für den Kläger nichts geändert. Es wäre infolge rechtmäßiger Aufklärung über das bei einer Impfung resultierende mögliche Risiko einer Embolie jedenfalls bei einer Klagsabweisung verblieben.
4. Insgesamt ist somit auch die Rechtsrüge nicht berechtigt.
E) Der Berufung des Klägers war somit nicht zu folgen.
F) Verfahrensrechtliches
1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den Bestimmungen der §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Die Beklagte und der Nebenintervenient haben die Kosten ihrer erfolgreichen Berufungsbeantwortungen jeweils tarifgemäß und richtig verzeichnet.
2. Aufgrund des im Berufungsverfahren weiterhin strittigen Feststellungsbegehrens war gemäß § 500 Abs 2 ZPO eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands vorzunehmen. Dabei bestand für das Berufungsgericht keine Veranlassung, von der vom Kläger vorgenommenen und von der Gegenseite nicht bemängelten Bewertung seines Feststellungsinteresses (EUR 1.000,--) abzugehen. Es war daher auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt EUR 5.000,--, nicht aber EUR 30.000,-- übersteigt.
3. Das Berufungsgericht konnte sich bei allen behandelten Fragen auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur stützen. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO stellten sich bei der vorliegenden, auf den Einzelfall abgestellten und im Wesentlichen Tatfragen betreffenden Berufungsentscheidung nicht. Der Umfang der Aufklärungspflicht im Einzelfall hängt überdies stets von den konkreten Umständen ab (RS0026529 [T18, T21, T30, T31], RS0026763 [T1, T2, T5]). Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision liegen somit nicht vor.
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