OLG Innsbruck 5R30/25p

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00500R00030.25P.0903.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei DI Dr. A* B*, M.Sc., nunmehr vertreten durch Edthaler LeitnerBommer Schmieder Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei DI C*, vertreten durch Dr. Peter Sellemond, Mag. Robert Sellemond, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen (eingeschränkt) EUR 138.173,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 31.1.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreter binnen 14 Tagen die mit EUR 4.044,42 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger und seine beiden Kinder sind grundbücherliche Eigentümer der Liegenschaft Gst 705/2, KG **. Im April 2016 suchten sie unter Vorlage der Einreichpläne bei der zuständigen Marktgemeinde um die Baubewilligung zur Errichtung eines Mehrfamilienwohnhauses mit drei Wohneinheiten und einer Tiefgarage auf diesem Grundstück an. Beide Kinder haben ihre Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten an den Kläger zur klagsweisen Geltendmachung bzw zum Inkasso und an Zahlungsstatt abgetreten und wurde diese Abtretung vom Kläger auch angenommen.

Der am 10.10.2016 erlassene Baubescheid wurde vom Landesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 27.1.2017 bestätigt und begannen die Bauwerber in weiterer Folge mit der Ausführung des Projekts. Über außerordentliche Revision von Nachbarn wurde das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts vom VwGH behoben. Im Juli 2018 brachten die Bauwerber eine Bauanzeige ein, die Änderungen aufwies und wurde den Bauwerbern bei einem Lokalaugenschein im November 2018 die weitere Bauausführung untersagt, da die Baubehörde der Ansicht war, ein überwiegender Teil der Änderungen sei bewilligungspflichtig und nicht von der ursprünglichen Baubewilligung umfasst. Der dazu ergangene Bescheid vom 27.11.2018 wurde mit der Entscheidung des VwGH vom 17.7.2019 rechtskräftig.

Mit einem Bauansuchen samt Planunterlagen vom 23.11.2018 und einer Erklärung vom 3.12.2019 beantragten die Bauwerber nachträglich die Erteilung der Bewilligung für die Änderungen des mit Bescheid vom 10.10.2016 bewilligten Bauvorhabens, obwohl sie der Ansicht waren, dass die Änderungen ohnehin keine Abweichungen vom ursprünglichen Baukonsens darstellten.

Mit Bescheid vom 20.12.2018 bestellte die Marktgemeinde D* den Beklagten als nicht amtlichen hochbautechnischen Sachverständigen im Sinne des § 32 Abs 4 und 6 TBO 2018 für das Bauverfahren. Der Auftrag des Beklagten war zu ermitteln, ob die Nutzflächendichte von 0,4 aufgrund der vorgesehenen Änderungen weiterhin eingehalten werde. Er erstattete am 3.1.2019 ein Gutachten ohne Berechnung, eine Gutachtensergänzung mit Berechnung am 16.1.2019 sowie ein als „ergänzende hochbautechnische Stellungnahme“ bezeichnetes, weiteres Ergänzungsgutachten am 13.3.2019. Der Beklagte kam zum Schluss, das Bauvorhaben weise eine Nutzflächendichte von 0,5 auf und liege somit deutlich über dem zulässigen Wert von 0,4. Zur Widerlegung dieses Gutachtens holte der Kläger im Februar und März 2019 seinerseits Privatgutachten der Sachverständigen DI E*, DI (FH) F*, Dr. G* und DI H* ein und legte diese der Baubehörde vor.

In seiner von der Baubehörde aufgetragenen Gutachtensergänzung vom 13.3.2019 blieb der Beklagte dabei, die Nutzflächendichte betrage 0,5. Seitens der Marktgemeinde wurden sodann weitere Gutachten des Sachverständigen DI I* (5.5.2019, 19.5.2019) sowie des nicht amtlichen Sachverständigen DI J* (2.10.2019 und 18.11.2019) eingeholt, welche bestätigten, das geänderte Bauvorhaben halte die Nutzflächendichte von 0,4 exakt ein. Die Gemeinde folgte diesen beiden Gutachten und führte im Bewilligungsbescheid vom 26.3.2020 aus, dem Gutachten des Beklagten sei nicht zu folgen. Über Beschwerde von Nachbarn wurde dieser Änderungsbescheid vom Landesverwaltungsgericht Tirol mit Erkenntnis vom 26.11.2020 aufgehoben, weil zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheids der zugrunde liegende Baubewilligungsbescheid vom 10.10.2016 aufgehoben war und es daher an der rechtlichen Grundlage für einen Änderungsbescheid fehlte.

Im zweiten Rechtsgang im Bauänderungsverfahren wurde den Bauwerbern mit Bescheid des Bürgermeisters vom 15.12.2022 erneut die Bewilligung für das geänderte Bauvorhaben erteilt; dies unter anderem wieder mit der Begründung, die Nutzflächendichte von 0,4 werde eingehalten.

Die Untergeschosse der drei geplanten Einheiten (Top 1, Top 2 und Top 3) stellten sich auf den Planunterlagen mit Stand vom 18.12.2018, so wie sie der Beklagte bei Erstellung seines Gutachtens zur Verfügung hatte, wie folgt dar:

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Für den Beklagten war bei der Gutachtenserstellung die Bestimmung des § 61 TROG relevant. Aufgrund des in den erläuternden Bemerkungen zum TROG erwähnten WEG orientierte er sich am WEG, wenn das TROG seiner Ansicht nach keine genaue Regelung zur Frage, ob ein konkreter Bereich bei der Berechnung der Nutzfläche zu berücksichtigen sei, enthielt. Er überprüfte anhand der Planunterlagen und der dort angeführten Maße die Richtigkeit der dortigen Flächenangaben und kam zum Ergebnis, diese seien korrekt. Er gelangte allerdings zur Auffassung, gewisse Flächen seien nicht zur Nutzfläche hinzugezählt worden, die seines Erachtens hinzuzuzählen wären.

Er war der Meinung, die im Plan ersichtlichen Terrassen seien überdacht sowie überwiegend umschlossen, daher als Gebäude iSd TBO zu werten und bei der Berechnung der Nutzflächendichte zu berücksichtigen. Er berücksichtigte ebenfalls den im Plan ersichtlichen Kellerraum Top 3, da dieser Raum für ihn aufgrund der Ausstattung als Wohnraum geeignet ist. Zu dieser Einschätzung kam er aufgrund der im Plan angeführten Größe der Fensterflächen und der Helligkeit des Raums; dies auch, weil die Vorgaben der OIBRichtlinie Nr 3 hinsichtlich der Belichtung von Aufenthaltsräumen und der freien Sicht nach außen erfüllt seien. Ihm war bewusst, dass dieser Raum im Plan als Kellerraum bezeichnet wurde, doch war er der Ansicht, dass die Bezeichnung als solche nicht per se ausschlaggebend dafür sein könne, ob ein Raum in der Nutzflächendichteberechnung zu berücksichtigen sei oder nicht. Er bezog sich bei dieser Ansicht auf das Erkenntnis des VwGH vom 12.10.2009, 2008/16/0050, zu § 53 WFG.

In seinem Gutachten vom 3.1.2019 stellte er dar, aus der Nutzflächenermittlung des Planers vom 22.11.2018 gehe eine Nutzfläche von 532,86 m² hervor, was bei einer Grundstücksgröße von 1.336 m² eine Nutzflächendichte von 0,3988 ergebe. Zur Prüfung der angegebenen Flächenangaben führte er lediglich eine repräsentative Ermittlung einzelner Räume durch und stellte folgende Überlegungen an: Bei den geplanten Treppen handle es sich um Wohnungstreppen, welche verschiedene Ebenen innerhalb einer Wohnung miteinander verbänden. Stiegenhäuser und Wohnungszugänge, die der allgemeinen Benützung dienten, seien unter § 61 Abs 5 lit b TROG zu subsumieren; dies seien beispielsweise Stiegenhäuser und Gänge in einer Wohnanlage, um zu den Wohnungen zu gelangen. Hier erfolge der Wohnungszugang bereits im Untergeschoss, weshalb die Fläche des Stiegenhauses im Untergeschoss samt nutzbarem Treppenraum zur Nutzfläche zu zählen sei.

Im Erdgeschoss seien zwischen den einzelnen Wohnungen überdachte und überwiegend umschlossene Terrassenbereiche mit Flächen von 27,9 m² bzw 13,2 m² geplant, die direkt an Wohnräume anschließen und somit als Teil des Gebäudes im Sinn von § 2 TBO 2018 bei der Ermittlung der Nutzfläche hinzuzurechnen seien.

Eine weitergehende Ermittlung der Nutzflächendichte wäre nur mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand möglich; dazu wäre die Vorlage der Planung in digitaler Form erforderlich. Zusammenfassend führte er an, das Bauvorhaben halte unter Berücksichtigung der oben genannten Punkte bei der Berechnung der Nutzfläche und angesichts des geringen Spielraums von 1,5 m², der sich aus der vorliegenden Nutzflächenermittlung ergebe, die maximale Nutzflächendichte von 0,4 nicht ein.

Der Beklagte ergänzte sein Gutachten im Auftrag der Marktgemeinde am 16.1.2019 durch eine vollständige Nutzflächenermittlung anhand der ausgeplotteten Einreichpläne. Da keine Pläne im dwgDateiformat zur Verfügung standen, hat er Raummaße aus den vorliegenden Plänen herausgemessen bzw der Planbemaßung entnommen:

Top 1UGStiegenhaus 17,45

EGWohnen/Kochen, Windfang, WC, AR 87,93

Treppenpodeste 5,72

Terrasse überdacht 12,60

OGGang 7,08

Podest: 0,53 + 2,64 3,17

Schlafzimmer mit Bad, WC, Zimmer, Zimmer, Bad 63,54

DG 22,22

Gesamtfläche Top 1219,71

Top 2UGStiegenhaus 14,54

EGWohnen/Kochen, Windfang, WC, AR 91,45

Treppenpodeste 5,72

Terrasse überdacht 27,90

OGGang 8,46

Podest: 0,53 + 2,64 3,17

Schlafzimmer mit Bad, WC, Schrankraum, Zimmer, Bad 75,39 DG 22,22

Gesamtfläche Top 2248,85

Top 3UGStiegenhaus 6,93

Keller im Wohnungsverband 21,54

EGWohnen/Kochen, Windfang, WC, AR 89,80

Treppenpodeste 5,72

OGGang 4,60

Podest: 0,53 + 2,64 3,17

Schlafzimmer, Gang, Bad, WC, Schrankraum 53,39

DG 21,81

Gesamtfläche Top 3206,96

gerundet Summe der Nutzfläche gemäß § 61 TROG 2016 668,14 – rechnerisch richtig (S 15)675,52

Grundstücksgröße 1.336 m²

Nutzflächendichte 0,5

Der Beklagte führte zu seinen Berechnungen weiters folgende von ihm berücksichtigte Punkte an:

Zusammenfassend stellte der Beklagte fest, die Nutzflächendichte des Bauvorhabens betrage 0,5 und überschreite somit die im Bebauungsplan festgelegte maximal zulässige Nutzflächendichte von 0,4.

Aus den vom Kläger eingeholten Privatgutachten von DI E* und von DI (FH) F* ergibt sich auf Grundlage der vorliegenden Tekturplanung eine Nutzfläche von 532,68 m² beziehungsweise 533,15 m² und eine daraus resultierende Nutzflächendichte von jeweils knapp unter 0,40.

Der Beklagte setzte sich in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 13.3.2019 mit diesen Privatgutachten auseinander und vertrat weiterhin die Auffassung, folgende Flächen seien bei der Berechnung der Nutzflächendichte durch die Privatsachverständigen unberücksichtigt geblieben:

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Im gegenständlichen Fall wurde bei der Ermittlung der Nutzfläche grundsätzlich nach diesem Schema vorgegangen. In Anlehnung an § 61 Abs 5 lit c TROG 2016 blieben die Flächen unterhalb des Treppenlaufs mit einer lichten Höhe von weniger als 1,50 m unberücksichtigt.

Zur Stellungnahme von DI H* vom 27.2.2019 führte der Beklagte an, im vom Privatsachverständigen herangezogenen Tekturplan seien abweichend von den bewilligten Plänen im Erdgeschoss und im Obergeschoss umfangreiche Vorsatzschalen eingetragen, welche zum Teil weit über das notwendige Ausmaß von Installationsvormauerungen beziehungsweise Abplankungen hinausgehen würden. Auch unter Abzug der diesbezüglich ermittelten Flächen von 11,0 m² ergebe sich eine Nutzflächendichte von 0,49.

Aus den dem Beklagten für die Erstellung seines Gutachtens vorgelegenen Planunterlagen ergibt sich eine Liegenschaftsfläche von 1.336 m², während das Grundstück tatsächlich eine Liegenschaftsfläche von 1.338 m² aufweist. Nachdem die Ermittlung der einzelnen Werte anhand der Planunterlagen erfolgte und sich nicht alle Maße aus der Kupierung der Pläne ablesen lassen, ergaben sich zwangsläufig bei allen mit diesem Bauvorhaben befassten Sachverständigen unterschiedliche Ergebnisse:

Beklagter: 0,5056

DI E*: 0,3988

DI F*: 0,3988

DI I*: 0,4011

DI J*: 0,3973

gerichtlicher Sachverständiger: 0,4009 bzw. 0,3999

Die erkennbaren Abweichungen der Ergebnisse der Berechnungen des Beklagten sind darauf zurückzuführen, dass dieser im Untergeschoss jene Flächen unterhalb der Treppen, die Treppenpodeste und einen Kellerraum von Top 3 sowie die Terrassenflächen zwischen den Wohneinheiten im Erdgeschoss in seinen Berechnungen berücksichtigt hat.

Zu den Flächen unterhalb der Treppen:

In den Planunterlagen ist im UG eine Fläche von 20 m² eingezeichnet, welche als „Stiegenhaus“ bezeichnet wird. In den Planunterlagen findet sich für diese Fläche keine sonstige Bezeichnung und auch keine Angabe über eine gesonderte Nutzung. Der Beklagte nahm jene Flächen im Untergeschoss des Stiegenhauses in seine Berechnungen der Nutzfläche auf, die über eine Raumhöhe von mindestens 1,5 m verfügen. Diese gewählte Vorgangsweise führt zu einer Steigerung der gesamten Nutzfläche des Bauvorhabens von 38,91 m².

Zu den Treppenpodesten:

Bei den vom Beklagten vorgenommenen Ermittlungen der Nutzfläche sind Flächen der Treppenpodeste von (gerundet) 26,67 m² als Nutzfläche enthalten.

Zum Kellerraum Top 3:

Der Beklagte erachtete den als „Keller“ bezeichneten Raum im UG Top 3 mit einer runden und zwei quadratischen Öffnungen in der Decke als in den Wohnungsverband eingegliedert und bejahte die Nutzflächeneigenschaft. Aus den Planunterlagen selbst geht nicht hervor, ob die Kellerräume zu Wohnzwecken genutzt werden.

Zu den Terrassen:

Die im Plan ersichtlichen Terrassen werden jeweils durch die darüber liegenden Bereiche der Wohngebäude überdeckt. Diese sind in ihren beiden Längsseiten jeweils offen. Die zwischen den Terrassenflächen und der Decke über dem Erdgeschoss jeweils eingeschriebene Kubatur zählt zur Baumasse.

Ergebnis:

Die vom Beklagten aus architektonischer/hochbautechnischer Sicht zu obigen Punkten angesetzten Nutzflächen belaufen sich auf insgesamt 127,61 m², wodurch sich die vom Beklagten konstatierte Überschreitung der Nutzfläche ergab. Keine der vom Beklagten in seinem Gutachten angeführten (Teil)Flächen in Form von Treppenpodesten überschreiten eine Fläche von 8 m².

Insoweit steht der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).

Mit der am 23.3.2023 eingebrachten Klage begehrt der Kläger zuletzt (ON 21) die Zahlung von EUR 138.173,-- samt 4 % Zinsen seit 21.2.2023. Er brachte im Wesentlichen vor, mit Bescheid vom 10.10.2016 sei das Bauvorhaben von der zuständigen Marktgemeinde bewilligt worden. Nach Baubeginn habe es zahlreiche Eingaben eines Nachbarn mit der Behauptung des konsenslosen Baus gegeben. Die Gemeinde habe schließlich ein baupolizeiliches Verfahren eingeleitet und die Bauwerber am 24.10.2018 schriftlich mit Terminsetzung zum 8.11.2018 aufgefordert, die baulichen Änderungen planlich darzustellen und ein Änderungsansuchen einzubringen, was durch die Bauwerber am 23.11.2018 erfolgt sei.

Am 20.12.2018 sei der Beklagte im Zuge des Bauverfahrens für die Errichtung dieses 3Familienhauses bescheidmäßig bestellt worden, die Nutzflächendichte gemäß § 61 Abs 5 TROG 2016 auf Basis der am 21.12.2018 erhaltenen Planunterlagen zu ermitteln und festzustellen, ob diese die Festlegung in dem rechtskräftigen Bebauungsplan „B2 Bauhof 12a – B*“ vom 30.11.2015 einhalte. Es sei sohin der baupolizeiliche Auftrag der Gemeinde an den Beklagten gewesen, ausschließlich nach dem TROG zu überprüfen, ob die Nutzflächendichte von 0,4 durch die vom Kläger durchgeführten planlich dargestellten Änderungen auch eingehalten würden oder nicht. Aus den vorgelegten Unterlagen sei bereits nachvollziehbar die nicht vorliegende Überschreitung der Nutzflächendichte durch die vom Kläger durchgeführten geringfügigen Änderungen dargestellt worden. Der Beklagte habe jedoch die durch die Baubehörde mit Bescheid vom 10.10.2016 bereits entschiedene Sache, dass die Terrassenflächen, Stiegenhausbereiche und bestimmte Kellerbereiche nicht zur Nutzfläche zählen, also genehmigt worden seien, völlig gegenteilig und als Nutzfläche zugehörig beurteilt und eine Nutzflächendichte von 0,5 ermittelt. Die Frage, ob ein bestimmte Fläche als Nutzfläche miteinzubeziehen sei, stelle jedoch an sich keine Sachverständigenfrage, sondern eine Rechtsfrage dar, die nicht vom bestellten Sachverständigen, sondern durch die Baubehörde zu entscheiden sei.

Aufgrund des unrichtigen Gutachtens des Beklagten habe der Kläger zwei Privatgutachten einholen müssen, welche beide die Einhaltung der zulässigen Nutzflächendichte von 0,4 bejaht hätten. Nach Vorliegen dieser Privatgutachten habe die Marktgemeinde zwei weitere Sachverständige mit der Gutachtenserstattung zur Nutzflächendichte des Bauvorhabens beauftragt. Der Beklagte habe dennoch an seinem falschen Standpunkt festgehalten. Das Bauvorhaben sei schließlich rechtskräftig bewilligt und im Bescheid eine Nutzflächendichte von 0,4 festgestellt worden, wobei sich die Marktgemeinde zu dieser Frage auf die weiteren Gutachten gestützt habe. Die Unrichtigkeit liege in der Hinzuzählung von Terrassenflächen, Stiegenhausbereiche und Kellerflächen zur Nutzfläche. Die Nutzflächendichte werde ausschließlich nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz berechnet, der Beklagte habe für seine Berechnungen und zur Frage, was zur Nutzfläche zähle, jedoch das Wohnungseigentumsgesetz, die Wohnbauförderungsrichtlinien und Fachbücher herangezogen. Hätte der Beklagte sein Gutachten richtig erstattet, hätte die Marktgemeinde kurzfristig, nämlich bereits mit 15.1.2019 den Änderungsbescheid zum Bauansuchen vom 23.11.2018 erstellen können und wäre kein zeitlicher Verzug entstanden, durch welchen der Kläger einen erheblichen finanziellen Schaden erlitten habe. Es wäre dem Kläger dadurch möglich gewesen, im Jänner 2019 fertigzustellen und am 1.2.2019 einzuziehen. Tatsächlich habe er nach dem von der Marktgemeinde ergangenen Bescheid vom 26.3.2020 das Bauvorhaben erst im September fertigstellen und am 15.9.2020 einziehen können, woraus sich ein vom Beklagten schuldhaft verursachter Verzug vom 16.1.2019 bis 15.9.2020 ergebe.

Der Schaden bestehe in den Kosten der beiden Privatgutachten sowie Beratung und Rechtsvertretung in diesem Zusammenhang, Kosten für die Einlagerung von Einrichtung, Gebühren für ein Gerüst, Mietentgang durch den verspäteten Einzug in den Neubau, Betriebs und Stromkosten einer angemieteten Wohnung sowie Verdienstentgang für Besprechungen und dergleichen. Das Klagebegehren schlüsselt sich auf wie folgt:

SV DI F*EUR 5.040,00

SV DI K*EUR 2.424,41

SV DI Dr. G*EUR 807,41

SV DI H*EUR 1.849,20

SV DI E*EUR 11.801,38

RA Dr. L* (Rechtsvertretung und Beratung)EUR 9.138,00

Baumeister DI (FH) M* B* (Pläne, NFDBeratung)EUR 6.234,60

Lagergebühren und Leihgebühr GerüstEUR 25.520,00

Mietentgang Wg ** 1.OG für 20 MonateEUR 28.000,00

Mietentgang Wg ** Tiefparterre für 20 MonateEUR 13.200,00

Mietentgang KleinWg ** für 20 MonateEUR 12.600,00

Betriebs und Stromkosten einer angemieteten Wohnung für die TochterEUR 4.123,00

Stromkosten Frostschutz NeubauEUR 3.075,00

Verdienstentgang Kläger für Besprechungen EUR 14.360,00

GesamtEUR 138.173,00

Der Beklagte bestritt und wendete im Wesentlichen ein, mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde beauftragt worden zu sein, anhand der erhaltenen Planunterlagen zu ermitteln, ob die Festlegungen im Bebauungsplan eingehalten würden. Er sei in seinem Gutachten zu einer Nutzflächendichte von 0,5 gelangt, welche die im Bebauungsplan festgelegte maximal zulässige Nutzflächendichte von 0,4 überschreite. Sein Gutachten sei weder unrichtig noch liege ein Verschulden vor, da er es nach bestem Wissen und Gewissen erstellt habe. Die vom Kläger beauftragten Privatgutachten hätten in ihrer Berechnung weder die überdachten und überwiegend umschlossenen Terrassenflächen, noch die Flächen von Eingangspodesten und Vorräumen innerhalb der Wohnung im Untergeschoss berücksichtigt. Zu diesen beiden Punkten lägen auch Stellungnahmen der Rechtsabteilung des Landes Tirol vor, welche seine Auffassung bestätigen würden.

Da die Nutzfläche in im TROG nur sehr grob definiert sei, habe der Gesetzgeber in den Erläuternden Bemerkungen zur Einführung der Nutzflächendichte ausdrücklich die Verknüpfung zum WEG 2002 hergestellt. Die Nutzflächenermittlung sei aufgrund der Vielzahl an ausjudizierten Fällen sehr genau definiert; dies betreffe zB Räume unter den Treppen, im Bereich von Podesten, von Nischen und bodentiefen Fenstern. Die Kellerräume seien auch von ihm bis auf einen (Top 3) in der Berechnung der Nutzflächen unberücksichtigt blieben. Gemäß § 61 Abs 5 TROG zählten „Kellerabstellräume“ nicht zur Nutzfläche. Räume im Wohnungsverband mit einem anderen Verwendungszweck wie zB Hauswirtschaftsräume, Hobbyräume, WCs oder Bäder seien sehr wohl zu berücksichtigen, auch wenn sich diese im Untergeschoß befänden.

Da er als nicht amtlicher Sachverständiger tätig gewesen sei, sei er nicht passiv legitimiert und der Kläger sei aufgrund des gemeinsamen Bauansuchens mit seinen Kindern nicht aktiv legitimiert, da eine einheitliche Streitpartei vorliege. Aufgrund der eingeholten Privatgutachten habe der Kläger bereits im Jahr 2019 Kenntnis vom behaupteten unrichtigen Gutachten gehabt, weshalb das Klagebegehren jedenfalls verjährt sei. Auch seien die vom Kläger geltend gemachten Schäden ausschließlich auf die Einstellung des Bauvorhabens zurückzuführen und sei diese Einstellung erfolgt, da der Kläger abweichend von der Baubewilligung ohne entsprechende Bewilligung weitergebaut hätte. Eine Haftung sei zu verneinen, da das TROG kein Schutzgesetz darstelle, aus dem der Kläger Ansprüche ableiten könne. Trotz der beschlussmäßigen Aufforderung des Erstgerichts sei das Vorbringen zur Höhe der Forderungen nach wie vor unschlüssig.

Mit Urteil vom 31.1.2025, bloß in den Gründen berichtigt mit rechtskräftigem Beschluss vom 5.2.2025 (ON 64), wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und ging dabei vom eingangs referierten Sachverhalt aus.

In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte es zunächst die Passivlegitimation des Beklagten, da er als nicht amtlicher Sachverständiger kein Organ nach § 1 Abs 2 AHG sei. Daher sei der Rechtsweg zulässig und könne der Beklagte grundsätzlich deliktisch belangt werden. Es bejahte weiters die Aktivlegitimation des Klägers, da die behauptete einheitliche Streitpartei nicht vorliege, sondern jeder Bauwerber seine Ansprüche selbstständig gegenüber dem Beklagten geltend machen könne. Zudem seien die schuldrechtlichen Ansprüche der übrigen Bauwerber an den Kläger abgetreten und diese Abtretung von ihm angenommen worden.

Für die Beurteilung einer Leistungspflicht wegen unrichtiger Gutachtenserstattung einen rechtskräftigen Abschluss des Vorverfahrens voraussetze, sei zudem nicht von einer Verjährung des Klagebegehrens auszugehen.

Für die Ermittlung der Nutzflächendichte sei primär das TROG ausschlaggebend. Dieses nehme Kellerabstellräume von der Nutzfläche aus. Auf die Bezeichnung eines Raums als Keller – wie in den Planunterlagen – könne für die abschließende Beurteilung, ob nun tatsächlich ein Kellerabstellraum im Sinne der Ausnahmebestimmung des TROG zur Nutzflächendichteberechnung vorliege, nicht abgestellt werden, da sonst eine missbräuchliche Verwendung der Bezeichnung zur Verringerung der Nutzflächendichte „Tür und Tor“ geöffnet wäre. Der gegenständliche Kellerraum sei von Größe und Ausstattung/Ausgestaltung sowie Lage innerhalb des Wohnungsverbands auch aus Sicht des Gerichts nicht als Kellerabstellraum nach dem TROG zu werten, somit Nutzfläche und bei der Berechnung der Nutzflächendichte (in jedenfalls vertretbarer Weise) zu berücksichtigen. Zähle man diesen Keller in Top 3 mit 21,54 m² nun den sonstigen vom Sachverständigen ermittelten Flächen hinzu, so ergebe sich eine Nutzflächendichte von 0,41705. Selbst wenn man die kleinste der unterschiedlichen von den involvierten Gutachtern ermittelten Nutzfläche von 530,79 m² annehme, ergebe sich unter Berücksichtigung des Kellerraums Top 03 eine Nutzflächendichte von 0,41342. Da dieser Kellerraum zu Recht der gesamten Nutzfläche hinzugezählt worden sei, liege in diesem Umfang kein unrichtiges oder falsches Gutachten vor und sei dem Beklagten bei der Berechnung, selbst wenn man ihm nur eine vertretbare Rechtsansicht zugute halten wollen würde, auch kein schuldhaftes Verhalten vorzuwerfen.

Da keine Teilfläche der Stiegenhäuser eine Fläche von 8 m² überschreite, sei die vom Beklagten angefertigte gutachterliche Stellungnahme im Hinblick auf seine Zuzählung der Treppenpodeste zur Nutzfläche falsch. In Bezug auf die Beurteilung der Terrassen im Ausmaß von 40,5 m² als Nutzfläche ließ das Erstgericht eine abschließende rechtliche Beurteilung offen. Zu den Treppen im Ausmaß von 38,91 m² nahm es nicht Stellung.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt in seiner ebenfalls fristgerechten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.

Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über das Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO).

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Verfahrensrüge

Der Rechtsmittelwerber rügt einen Stoffsammlungsmangel, da er vom Erstgericht nicht zur Frage der Ausstattung und Nutzung des Kellers in Top 3 einvernommen worden sei. Er hätte ausgesagt, dieser Raum sei - wie bereits ursprünglich geplant - mit Haustechnik ausgestattet und werde ansonsten als Abstellraum genutzt. Dies stehe auch im Einklang mit den Planunterlagen, die ansonsten keinen Raum für Haustechnik ausweisen würden. Weiters hätte er angegeben, der Keller in Top 3 sei durch eine zweiläufige unbeheizte Treppe sowie durch zwei Türen zum Erdgeschoss hin getrennt und somit nicht verbunden. Durch seine Einvernahme hätte sich somit ergeben, dass dieser Raum richtigerweise als Kellerabstellraum zu beurteilen wäre und nicht zur Nutzfläche zähle. Da das Erstgericht mit den Parteien nicht erörtert habe, seine Entscheidung darauf zu stützen, einen „Kellerraum“ rechtlich anders als einen „Kellerabstellraum“ zu beurteilen, liege zudem eine Überraschungsentscheidung vor.

1.1. Die klagende Partei macht damit zunächst einen Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO geltend, der die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhindert habe. Ein derartiger Mangel ist dann relevant, wenn er abstrakt geeignet ist, die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der rügenden Partei herbeizuführen. In der Mängelrüge muss deshalb aufgezeigt werden, welche für den Berufungswerber günstigen und für die Entscheidung des Rechtsstreit erheblichen Beweisergebnisse ohne den geltend gemachten Mangel zu erwarten gewesen wären (RS0043027, RS0043049 [T6]).

Entscheidungsrelevant ist hier, ob der Beklagte auf Basis der ihm übermittelten Pläne vom 18.12.2018 und weiteren Unterlagen schuldhaft ein unrichtiges Gutachten erstattet hat und deshalb dem Kläger haftet. Die Gutachtenserstellung war mit der zweiten Ergänzung am 13.3.2019 abgeschlossen, weshalb die jetzigen Angaben des Klägers zu keinem für ihn günstigeren Ergebnis führen können.

Feststellungsgemäß lag dem Beklagten (wie auch den anderen Sachverständigen) die Nutzflächendichteberechnung des Planers des Klägers vom 22.11.2018 vor. Mit seinem Gutachten vom 16.1.2019 entsprach er dem Auftrag der Marktgemeinde, führte eine vollständige Nutzflächenermittlung durch, stellte hinsichtlich der Kellerräume seine Erwägungen detailliert dar und hielt diese in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 13.3.2019 aufrecht. Es oblag dem Kläger im Verwaltungsverfahren, in dem ihm rechtliches Gehör zukam, darzulegen, dass es sich bei diesem Kellerraum um einen Kellerabstellraum handelt. Er brachte im erstinstanzlichen Verfahren jedoch nicht vor, dass der Beklagte bestimmte diesen Raum betreffende und nicht in den Plänen enthaltene Details kennen und auf dieser Basis ein anderes Gutachten erstatten hätte müssen. Zudem ist das Bauverfahren ein formelles Verfahren, bei dem der Antragsteller detaillierte Pläne und Unterlagen einreichen muss, die das geplante Bauvorhaben beschreiben. Die Baubehörde prüft diese Unterlagen, um sicherzustellen, dass das Bauvorhaben mit den geltenden Bauvorschriften und Gesetzen übereinstimmt. Somit kommt der Aussage der Klägers zu den im Rechtsmittel aufgeworfenen Aspekten keine Entscheidungsrelevanz zu.

1.2. Richtig ist, dass das Gericht die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen darf, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300). Das Verbot von Überraschungsentscheidungen bedeutet aber keineswegs, dass das Gericht seine Rechtsansicht vor der Entscheidung kundtun muss; anderes gilt, wenn rechtserhebliche Tatschen nicht vorgebracht wurden (RS0122749). Unter diesem Gesichtspunkt kann das Rechtsmittel keinen Verfahrensmangel aufzeigen.

Hinsichtlich der gerügten unterlassenen Erörterung zur Frage der Bewertung dieses Raums im Untergeschoss Top 3 ist die Mängelrüge zudem nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil der Berufungswerber jenes Vorbringen hätte anführen müssen, das er – über die relevante Rechtsansicht informiert – erstattet hätte (RS0037095 [T4]). Die ausschließliche Behauptung, in diesem Punkt liege eine Überraschungsentscheidung vor, genügt diesen Anforderungen nicht.

Die Bezeichnung der Räume in den Planunterlagen wurde sowohl im Schriftsatz des Beklagten (ON 49) als auch vom Sachverständigen in der mündlichen Gutachtensergänzung in ON 57 thematisiert und inhaltlich behandelt. Das Erstgericht hat das Urteil somit nicht auf rechtliche Gesichtspunkte gestützt, die keinen Eingang in das Verfahren gefunden haben. Eine Mangelhaftigkeit liegt daher nicht vor.

2. Zur Rechtsrüge

2.1. Der Berufungswerber argumentiert, das Erstgericht sei an die von der Verwaltungsbehörde rechtskräftig gelöste Vorfrage der Nutzflächendichte gebunden und hätte die Fragen, ob die Flächen der gegenständlichen vier Themenkomplexe (Treppen, Treppenpodeste, Terrassen und Keller in Top 3) zur Nutzfläche hinzuzuzählen sei, nicht nochmals selbst beurteilen dürfen. In diesem Zusammenhang hätte das Erstgericht auch die sich aus dem Bescheid der Marktgemeinde vom 26.3.2020 und vom 15.12.2022 ergebende Feststellung treffen müssen, dass die von den Bauwerbern beantragten Änderungen nicht diese vier Themenkomplexe betrafen. Es hätte aufgrund der bindend entschiedenen Vorfrage zum Ergebnis kommen müssen, die maximale Nutzflächendichte von 0,4 sei zu keinem Zeitpunkt überschritten worden. Damit sei die Erstattung eines unrichtigen Gutachtens seitens des Beklagten zu bejahen und wäre dem Klagebegehren stattzugeben gewesen.

2.1.1. Das Gericht ist an einen Bescheid, mit dem eine für den Zivilstreit maßgebliche Vorfrage von der dafür zuständigen Behörde rechtskräftig entschieden wurde, gebunden. Die Bindung der Gerichte an rechtsgestaltende Bescheide der Verwaltungsbehörde bezieht sich nur auf den Spruch über den Bescheidgegenstand (RS0036880 [T11, T12]).

An die in einem Bescheid deklarativ zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung einer Verwaltungsbehörde ist das Gericht nicht gebunden. Der Zivilrichter hat den Bescheid nicht auf seine inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen und die Änderung der Rechtslage wie beispielsweise eine „Tatbestandswirkung“ eines Gerichtsurteils zu berücksichtigen. Bindungswirkung entfaltet nur der Spruch rechtsgestaltender Bescheide der Verwaltungsbehörden, nicht aber die auf einen bestimmten Sachverhalt gestützte Beurteilung der Rechtsfrage und die Begründung (RS0036880 [T15, T18]).

2.1.2. Dies bedeutet für diesen Rechtsstreit die verbindlich feststehende Rechtskraft der Baubewilligung für das Projekt des Klägers und seiner Kinder, wie es sich aus den geänderten Planunterlagen ergibt.

2.2. Soweit der Berufungswerber auf die fehlende Unterfertigung der Eidesformel durch den Beklagten auf dem Bestellungsbescheid vom 20.12.2018 hinweist und ein mögliches Naheverhältnis zum Anzeiger und Nachbarn Mag. (FH) N* andeutet sowie zu diesen Themenkomplexen sekundäre Feststellungsmängel rügt, reicht der Hinweis auf deren fehlende rechtliche Relevanz (siehe Pkt 2.8.). Zudem hat der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren weder eine (damalige) Befangenheit des Beklagten behauptet noch ein Tatsachensubstrat hiezu vorgebracht. Er erachtete lediglich eine idente Formulierung in einer Anzeige des Nachbarn (Beilage und im späteren Gutachten des Beklagten als „bemerkenswert“ (ON 16 S 4) und im Rechtsmittel als „irritierend“. Dem anwaltlich vertretenen Kläger ist die Kenntnis zu unterstellen, dass eine „Irritation“ keine konkrete Tatsachenbehauptung im Sinne einer bewusst falschen Gutachtenserstattung oder einer Befangenheit darstellt.

2.3. Der Berufungswerber argumentiert, zusammenfassend sei insbesondere auch aufgrund der Feststellungen zu den „inneren Erwägungen“ des Beklagten keine vertretbare Rechtsansicht vorgelegen. Zudem habe es das Erstgericht unterlassen, folgende widersprüchliche Aussage des Beklagten zu dieser Thematik (ON 17.1 S 5) festzustellen:

„Grundsätzlich ging der Beklagte von der Planwahrheit aus, dh, wenn dort Kellerabstellräume drinnen steht, dann werde er ihn als solchen bewerten. Ob die Ausführung dann dieser Bezeichnung entspricht, das müsse nach Ansicht des Beklagten die Baubehörde überprüfen.“

Aufgrund der insgesamt festgestellten Einschätzungen und fachlichen Meinung des Beklagten zeige sich bei ihm ein Mangel an Kenntnissen und somit ein Verschulden an der Erstellung des falschen Gutachtens. Das Gutachten weiche auffallend und unvertretbar von sämtlichen anderen (Privat)Gutachten ab. Der Beklagte unterliege als Sachverständiger gemäß § 1299 ABGB einem erhöhten objektiven Sorgfaltsmaßstab und treffe ihn an der Unrichtigkeit seines Gutachtens zumindest Fahrlässigkeit. Seine Gutachtensergebnisse könnten nicht nach den Erkenntnismethoden einer anerkannten Schule der jeweiligen Wissenschaft vertreten werden. Bei allen fünf weiteren Gutachten bestünden die Differenzen lediglich im Rahmen von weniger als 1 %. Zum Gutachtensauftrag und zur Frage des Verschuldens des Beklagten releviert der Berufungswerder weitere sekundäre Feststellungsmängel:

„Die von den Bauwerbern beantragten Änderungen betrafen nicht die Flächen Keller in Top 3, die Terrassen, Treppen und Treppenpodeste.“

„Der Beklagte hielt in seinem Gutachten vom 3.1.2019 und 16.1.2019 jeweils unter „1.0 Gutachtensauftrag“ fest, dass er seitens des Bürgermeisters der Marktgemeinde damit beauftragt worden sei, im Zuge des Bauverfahrens für die Errichtung eines 3FamilienHauses auf diesem Grundstück die Nutzflächendichte gemäß § 61 Abs 5 TROG 2016, auf Basis der am 21.12.2018 erhaltenen Planunterlagen zu ermitteln und festzustellen, ob diese die Festlegung in den rechtskräftigen Bebauungsplan ‚B2 Bauhof 12a, B*‘ vom 30.11.2015 einhalte.“

„Der Beklagte wusste, dass sein Auftrag dahingehend lautete, dass er im Hinblick auf den Änderungsbauplan prüfen sollte, ob die Nutzwertdichte von 0,4 aufgrund der vorgesehenen Änderungen weiterhin eingehalten ist.“

„Der Beklagte hatte in seinem Gutachten vom 16.1.2019 11 m² zu viel an Nutzfläche errechnet. Hintergrund dessen war, dass er damals die Nutzflächen von Schächten zu dem Nutzwertgutachten hinzugezählt hatte, obwohl dies in den Plänen eigentlich so nicht ausgewiesen war. Er hatte das Gefühl gehabt, dass die ausgewiesenen Nutzwerte bei diesen Schächten nicht korrekt gewesen sein können und hat er sie deshalb dann der Nutzflächendichte hinzugezählt. Nach seinen eigenen Angaben war das allerdings falsch.“

„Der Beklagte verwechselte und vermengte den Rechtsbegriff ‚Nutzfläche‘ im Zuge seiner Parteienvernehmung am 2.10.2023 mehrfach, etwa auf S 3 und S 5 oben mit ‚Nutzwertdichte‘, auf S 3 unten mit ‚Nutzwertflächenberechnung“, auf S 4 mittig mit ‚Nutzwertdichte‘, auf S 4 unten mit ‚Nutzwertgutachten‘, S 4 unten und S 5 oben mit ‚Nutzwerte‘ und auf S 5 unten mit ‚Nutzwertflächendichteberechnung‘.“

„Im ersten Gutachten vom 3.1.2019 hatte der Beklagte den als Keller bezeichneten Raum im UG des Top 03 im Ausmaß von 21,54 m² noch nicht als Nutzfläche bewertet. Im zweiten Gutachten vom 16.1.2019 änderte er seine Meinung darüber, ohne dass eine geänderte Sachlage vorgelegen wäre.“

„Der Beklagte würde einen Raum auch dann als einen Raum zu Wohnzwecken sehen, wenn beispielsweise an einen Keller ein Raum, der vielleicht nicht über natürliches Licht verfügt, mit einer Badewanne und einem Waschbecken ausgestattet wäre.“

Bei all diesen Feststellungen ergebe sich die Inkonsistenz, Sprunghaftigkeit und Widersprüchlichkeit des Beklagten innerhalb seines eigenen Gutachtens und sei damit dessen Fehlerhaftigkeit und sein Verschulden bewiesen.

2.3.1. Die Frage, ob der nichtamtliche Sachverständige während des behördlichen Bewilligungsverfahrens ein unrichtiges Gutachten erstattet hat und dafür dem Kläger haftet, ist in diesem Rechtsstreit in Anwendung der §§ 1295, 1299 ABGB selbstständig zu beurteilen. Der Sachverständige haftet den Parteien und Dritten, deren Interessen vom Schutzzweck der gerichtlichen Bestellung erfasst werden (1 Ob 67/12b) gemäß §§ 1295, 1299 ABGB für die Folgen eines im Rechtsstreit abgegebenen, schuldhaft unrichtigen Gutachtens (8 Ob 6/09d; 9 Ob 67/03y).

Zieht die Behörde „in einem besonderen Fall“ oder mangels verfügbarer amtlicher Sachverständiger zur Verfahrensbeschleunigung oder über Anregung eines Antragstellers andere geeignete Personen als nichtamtliche Sachverständige bei, haften diese Gutachter den durch ihre falschen Gutachten Geschädigten unmittelbar und persönlich (1 Ob 103/99z [Facharzt für Stellungskommission]). Sie sind keine weisungsgebundenen Verwaltungsorgane und nicht in den hoheitlichen Meinungsbildungsprozess eingebunden, sondern als Beweismittel auf die Feststellung des Sachverhalts beschränkt (1 Ob 79/14w; 4 Ob 306/86; RS0049746).

Anknüpfungspunkt für die Haftung des Sachverständigen, der in einem Verwaltungsverfahren ein unrichtiges Gutachten erstattet, ist die aus der Beiziehung der Behörde resultierende öffentlich-rechtliche Sonderbeziehung zur Behörde und den am Verfahren beteiligten Parteien. Den Parteien eines Verfahrens ist der beigezogene Sachverständige zur Sorgfalt verpflichtet. Verletzt er diese Sorgfalt, haftet er den Parteien für den entstandenen Schaden (Attlmayr in Attlmayr/Walzel von Wiesentreu, Sachverständigenrecht3 Rz 9.066). Der Grad der anzuwendenden Sorgfalt richtet sich dabei für Sachverständige nach § 1299 ABGB.

Die Beantwortung der Tatsachenfrage, ob das Gericht dann, wenn der Sachverständige ein richtiges Gutachten erstattet hätte, eine andere oder die gleiche Sachentscheidung getroffen hätte (8 Ob 6/09d; RS0026360) ist hier nicht relevant, da die Baubehörde sich nicht nur mit den übermittelten privaten Gegengutachten auseinandergesetzt, sondern weitere Gutachten eingeholt und am 26.3.2020 zu Gunsten der Bauwerber entschieden und die Baubewilligung erteilt hat.

Nach jüngerer Judikatur haftet ein Sachverständiger auch für den Schaden, der dadurch entsteht, dass sich sein Gutachten im Lauf des Verfahrens als unrichtig und mangelhaft herausstellt und daher der Entscheidung nicht zugrunde gelegt wird (9 Ob 38/11w; 2 Ob 180/08x). Dies gilt auch, wenn das unrichtige Gutachten zu einer schadensverursachenden Disposition der Partei geführt hat. Maßgeblich ist jedoch auch hier der Gutachtensauftrag als der Maßstab, an dem die Tauglichkeit und Richtigkeit zu messen ist (vgl RS0106433 [T6]).

Der Kläger muss im Prozess behaupten und beweisen, welcher Fehler des Gutachters den konkreten Schaden verursacht hat (RS0022664; RS0106890)

2.3.2. Ein Sachverständiger, also jeder, der eine Tätigkeit übernimmt, für die besonderes Können oder Fachwissen erforderlich ist (4 Ob 137/10; RS0026557), bekennt sich bei Ausübung seiner Tätigkeit gemäß § 1299 ABGB zu einer „Kunst, die eigene Kunstkenntnisse und einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert“. Dadurch gibt er zu erkennen, dass er sich diesen Fleiß und diese Kenntnisse zutraut. Er muss für den durchschnittlichen Leistungsstandard seiner Berufsgruppe einstehen, aber nicht für außergewöhnliche Fähigkeiten einzelner Experten innerhalb der Berufsgruppe (RS0026489). Der Verschuldensmaßstab ist objektiv. Wer in Überschätzung seines fachlichen Niveaus (seiner subjektiven Kenntnisse und Fähigkeiten) einen Gutachtensauftrag übernimmt und ein falsches Gutachten erstattet, haftet wegen Übernahmeverschuldens (3 Ob 103/04z). Für ein wissenschaftlich einwandfrei erarbeitetes, aber unrichtiges Gutachten haftet der Gutachter nicht, außer er hat seine Zweifel an der Richtigkeit dem Besteller nicht mitgeteilt und bei ihm das Vertrauen in dessen „unbedingte“ Richtigkeit ausgelöst (1 Ob 605/84), indem er etwa die vom Besteller beigestellten Informationen nicht hinterfragt und bewertet (6 Ob 51/13p) oder seine subjektiven Einschätzungen als gesicherte Erkenntnisse dargestellt hat.

Sachverständige stellen ihr Fachwissen und ihre Erfahrungen auf Tatsachenebene zur Verfügung: Ihre Aufgabe ist es, Tatsachen methodisch einwandfrei zu ermitteln und zu beschreiben sowie daraus sachkundige Schlussfolgerungen zu ziehen. In dieser Eigenschaft arbeiten sie sehr oft Personen zu, die die festgestellten und beurteilten Tatsachen sowie die daraus gezogenen Schlussfolgerungen rechtlich zu beurteilen haben. Es ist daher im Allgemeinen nicht Aufgabe von Sachverständigen, Sachverhalte in rechtlicher Hinsicht zu würdigen (Guggenbichler in Krammer/Guggenbichler/Schiller/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten4 Rz 6.1). Gerade Sachverständige im Bauverfahren, die dazu herangezogen werden – wie hier – Nutzflächendichten zu berechnen, sind verpflichtet, über die rechtlichen Kenntnisse, die zur Durchführung ihres entgeltlichen Auftrags notwendig sind, zu verfügen und sich dazu auf dem Laufenden zu halten.

Nach der Schlüssigkeitsprüfung hat die Behörde den Inhalt des Gutachtens zu würdigen. Diese Prüfung ist Kernstück der freien Beweiswürdigung, da es nach ständiger Rechtsprechung des VwGH bei der Prüfung des Beweiswertes eines Gutachtens ausschließlich auf dessen „inneren Wahrheitswert“ ankommt. Liegen mehrere Gutachten vor, so unterscheiden sie sich ausschließlich in dem Grad ihres erkennbaren inneren Wahrheitswertes, nicht jedoch danach, wer sie verfasst hat. Der bloße Umstand, dass Sachverständige zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, macht weder das eine, noch das andere Gutachten unglaubwürdig (VwGH 2011/03/0089). „Innerer Wahrheitswert“ eines Beweismittels ist nach der Rsp des VwGH danach bestimmt, mit welchem Anteil es zur Erledigung eines Beweisthemas beiträgt; es geht sohin um die Schlüssigkeit oder Unglaubwürdigkeit der Aussagen. Hierbei ist ein Gutachten nicht bereits deswegen unglaubwürdig, weil ein anderer Sachverständiger zu einem unterschiedlichen Ergebnis gekommen ist. Billigt eine Behörde aufgrund eigener Überzeugung mit entsprechender Begründung einem von mehreren einander widersprechenden Gutachten eine größere Glaubwürdigkeit oder Schlüssigkeit zu, kann sie diesem Gutachten den Vorzug geben; dies ist zu begründen (Attlmayr in Attlmayr/Walzel von Wiesentreu, Sachverständigenrecht3 Rz 8.227 ff).

2.3.3. Ein Gutachten ist richtig, wenn seine Erkenntnismethode von einer anerkannten Schule der jeweiligen Wissenschaft vertreten wird, selbst wenn andere kompetente Gutachter eine andere Methode bevorzugen (10 Ob 50/15y; 7 Ob 321/00g). Der Sachverständige haftet daher nicht, wenn sein nach den Regeln der Wissenschaft erarbeitetes Gutachten in der Folge nicht standhält (5 Ob 131/16z). Die Grenze ist aber erreicht, wenn ein „gewichtiger Teil der Wissenschaft und Praxis eine bislang akzeptierte Methode für bedenklich hält“ (8 Ob 525/88). Der Gutachter muss den Auftraggeber auf die Abhängigkeit des Ergebnisses von Prämissen (Vorgutachten [2 Ob 125/12i], vom Besteller beigestellte Informationen, eingeschränkte Befundaufnahme [6 Ob 141/16b]), auf eine mögliche Unsicherheit des Ergebnisses (dass etwa andere kompetente Gutachter bei gleichen Prämissen zu anderen Schlüssen kommen können) und auf die daraus resultierenden Risiken hinweisen, insbesondere wenn er weiß, dass der Auftraggeber sein weiteres Verhalten (etwa die Entscheidung über die Führung eines Rechtsstreits) vom Inhalt des Gutachtens abhängig machen wird (Tanczos in Krammer/Guggenbichler/Schiller/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten4 7.2 und 7.3; 5 Ob 131/16z; 9 Ob 43/08a).

Das Gutachten ist jedenfalls dann richtig, wenn es sorgfältig und lege artis erarbeitete Informationen, Fakten und als solche gekennzeichnete subjektive Fachmeinungen (RS0021761) für Laien nachvollziehbar und für Experten nachprüfbar vermittelt. Im Idealfall zeigt es auch die Wege zur Widerlegbarkeit seiner Thesen – sei es auf der Ebene der Prämissen, sei es auf jener der conclusio – auf, um sich so dem wissenschaftlichen Falsifizierbarkeitskriterium anzunähern (Tanczos in Krammer/Guggenbichler/Schiller/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten4 7.5).

Erst wenn sein falsches Gutachten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung – gegen eine gesetzliche Norm oder gegen den mit dem Geschädigten abgeschlossenen Vertrag (Gutachtensauftrag) – verstößt, handelt der Gutachter rechtswidrig. Die Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter (wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum) ist stets rechtswidrig, die Beeinträchtigung sonstiger vermögensrechtlicher Ansprüche („reine Vermögensschäden“) nur dann, wenn die übertretene Norm (auch) den Zweck hat, vor dem eingetretenen Vermögensnachteil zu schützen (Tanczos in Krammer/Guggenbichler/Schiller/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten4 7.8).

2.4. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren. Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1, T5]).

Die vom Kläger vermissten Feststellungen zum Gutachtensauftrag ergeben sich aus den Beilagen ./AW und ./F, deren Echtheit überdies zugestanden wurde (RS0121557), und wurde der Gutachtensauftrag, dem der Beklagte entsprochen hat, vom Erstgericht auf Basis dieser Urkunden – wie auch vom Kläger vorgebracht - unbekämpft festgestellt. Damit ist die vom Kläger gewünschte Feststellung, wonach die beantragten Änderungen nicht die inkriminierten Flächen betrafen, rechtlich nicht relevant.

Zur Thematik der Hinzurechnung und des späteren Abzugs von 11 m² an Flächen für Schächte liegen Beweisergebnisse des gerichtlichen Sachverständigen vor und wurden dazu vom Erstgericht ebenfalls für die rechtliche Beurteilung ausreichende Feststellungen getroffen (S 21).

Hinsichtlich der Verwechslung von Begriffen ist klarzustellen, dass alle Beteiligten Gelegenheit hatten, solche aufzuklären bzw entsprechende Nachfragen zu stellen, was wohl unterblieben ist, weil aufgrund des Gesamtverlaufs der Verhandlung keine Zweifel am tatsächlich Gemeinten bestanden.

Der Inhalt der beiden Gutachten des Beklagten wurde festgestellt und sind Schlussfolgerungen zu seiner Arbeitsweise eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

Inwieweit die vermisste Feststellung zur Ansicht des Beklagten, ein Kellerraum sei ein Nutzraum, wenn darin eine Badewanne und Waschbecken seien, zugunsten des Klägers eine andere Entscheidung herbeiführen könnte, ist nicht erkennbar. Sofern ein Kellerraum als Bad geplant und bezeichnet werde, läge wohl keine Ausnahme nach § 61 Abs 5 lit a TROG mehr vor.

Aus diesen Erwägungen liegen keine sekundären Feststellungsmängel vor und ist die Rechtssache abschließend beurteilbar.

2.5. Entscheidend für die Höhe eines allfällig vorliegenden Schadenseintritts ab Vorliegen des Gutachtens vom 16.1.2019 wäre die Feststellung, ob die Marktgemeinde bei Vorliegen eines richtigen Gutachtens vom Beklagten früher (also vor dem 26.3.2020) und wann die gleiche Sachentscheidung getroffen hätte, wiewohl sich bereits aus dem Bescheid der Baubehörde ergibt, dass im Verwaltungsverfahren nicht nur die Frage der Nutzflächendichte gegenständlich war. Die Behörde führte aufgrund des Ansuchens der Bauwerber, deren Bauausführung nicht dem ursprünglichen Bewilligungsbescheid entsprach, ein umfassendes Verfahren durch und prüfte – wie sich aus dem der Berufungsentscheidung als unbedenklich zugrundezulegenden Bescheid vom 26.3.2020 ergibt (Beilage ./E) – auch die Übereinstimmung der Bebauung mit der vorgegebenen Widmung, die Einhaltung der Zahl der oberirdischen Geschoße, die Einhaltung der zulässigen Wandhöhe, die Einhaltung der höchstzulässigen Gebäudepunkte, die Einhaltung der Mindestabstände zu den Nachbargrundstücken, die Einhaltung der zulässigen Bebauung in den Mindestabstandsflächen sowie die Einhaltung des Brandschutzes.

Zudem führte das Gutachten des Beklagten nicht zu baulichen Dispositionen durch den Kläger, der das geänderte (noch zu bewilligende) Bauvorhaben feststellungsgemäß bereits im Herbst 2018 begann. Im Gegenteil, der Kläger versuchte das Gutachten des Beklagten von Beginn an zu entkräften, um auch für das geänderte Bauvorhaben eine Genehmigung zu erhalten. Unabhängig von diesen Erwägungen zur Schlüssigkeit bestimmter Klagspositionen dringt der Kläger mit seinem Begehren schon dem Grunde nach nicht durch.

2.6. Zum Gutachten des Beklagten:

Aus den unbekämpften Feststellungen ergeben sich folgende Werte in m2:

Grundfläche zum Zeitpunkt der GAErstellung durch den Beklagten (S 25)1.336,00

Vom Beklagten ermittelte Gesamtnutzfläche(S 5) 675,52

Vom Beklagten als Nutzfläche ermittelte Terrassenfläche (S 40 iVm S 12 +13) 40,50

Vom Beklagten als Nutzfläche ermittelte Treppen (S 26) 38,91

Vom Beklagten als Nutzfläche ermittelte Treppenpodeste (S 26) 26,67

Vom Beklagten als Nutzfläche ermittelter Kellerraum Top 3 (S 26) 21,54

Vom SV ermittelte Summe 127,61 (S 27) – Einzelflächen addiert ergeben jedoch 127,62

Daraus errechnet sich unter Abzug der vom Kläger als falsch argumentierten Gutachtensergebnisse eine Nutzfläche von 547,90 m² bzw. 547,91 m²; dies ergibt eine Nutzflächendichte von 0,4101122 bzw 0,4101047. Weitere dem Gutachten anhaftende Unrichtigkeiten im Bereich der Flächenermittlungen wurden vom Kläger nicht behauptet. Aufgrund dieses Ergebnisses unter Ausklammerung der behaupteten gutachterlichen Fehler von 0,41 wäre die vorgegebene Nutzflächendichte jedenfalls überschritten und eine Bewilligung des von den Bauwerbern konsenslos begonnenen geänderten Bauvorhabens wohl nicht erteilt worden.

Selbst bei Abzug der vom Beklagten in seiner Stellungnahme vom 13.3.2019 dargestellten Flächen für Vorsatzschalen von 11 m² ergäbe sich ohne die inkriminierten Flächen ein Wert von 0,4018. Aber auch das Ergebnis des weiteren von der Baubehörde eingeholten Gutachtens von DI I*, das einen Wert von 0,4011 auswies (DI J* in Beilage ./O: zunächst 0,4069), hätte – ohne Normierung einer Trunkierung im Bebauungsplan - zu einer Versagung der Baubewilligung führen können.

Eine festgelegte Nutzflächendichte höchst NFD H von „0,4“ legt per se einen präzisen Wert, einen Punkt auf einem dezimalen Zahlenstrahl, fest, der keinerlei Raum für Rundungen lässt, weil dieser lediglich ein proportionales Verhältnis zwischen der Nutzfläche und der Fläche des Bauplatzes (hier zum Zeitpunkt der Gutachtenserstattung: 1.336 m²) beschreibt. Bei der Festlegung einer Nutzflächendichte höchst von 0,4 in einem Bebauungsplan ohne Festlegung einer Rundungsbestimmung sind grundsätzlich all jene Werte, die den Wert von 0,4 überschreiten - somit etwa auch 0,4001- unzulässig (Ra 2023/06/0028-5; LvwG2022/31/13752).

Selbst der gerichtliche Sachverständige errechnete in seinem schriftlichen Gutachten zunächst eine Nutzflächendichte von 0,4009. Er begründete die Einhaltung der höchst zulässigen Nutzflächendichte von 0,40 ausschließlich damit, es gelte das mathematische Gesetz der Trunkierung, wonach das Rechenergebnis nach der zweiten Nachkommastelle abgeschnitten werde und verwies auf oben angeführte Entscheidung des VwGH, die seines Erachtens genau dies wiedergebe. Eine Behauptung, die Zulässigkeit dieser Berechnung auf lediglich die zweite Nachkommastelle sei dem Bebauungsplan zu entnehmen, wurde im erstinstanzlichen Verfahren nicht aufgestellt und der Bebauungsplan auch nicht vorgelegt. Darauf kommt es im Ergebnis aber nicht an:

2.7. Insgesamt liegt ein Bauvorhaben vor, das die rechtlichen Rahmenbedingungen planerisch bereits dergestalt ausschöpfte, dass bei einer Nutzflächendichtermittlung anhand der Planunterlagen sechs Gutachten zu sechs unterschiedlichen Ergebnissen führten, die selbst ohne die inkriminierten Flächen im Bereich zwischen 0,3973 und 0,4101 liegen, somit alle im Nahbereich der höchstzulässigen Dichte bzw knapp darüber.

2.8. Hinsichtlich des Kellerraums in Top 3 liegt eine vertretbare Rechtsansicht vor:

Der Berufungswerber argumentiert, ausgehend von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen lasse sich die Frage, ob der vom Erstgericht bezeichnete „Kellerraum 3“ zur Nutzfläche hinzuzuzählen sei, bereits aus dem TROG selbst lösen. Einerseits habe das Erstgericht eine unrichtige Differenzierung zwischen den Begriffen Kellerabstellraum und Kellerraum getroffen und diesen Raum im Urteil unterschiedlich bezeichnet. Mit Ausnahme des Beklagten seien sämtliche Sachverständigen zum Schluss gekommen, diesen „Keller“ in ihren Gutachten nicht zur Nutzfläche zu zählen und sei das Erstgericht in unrichtiger rechtlicher Beurteilung unvertretbar von der Einschätzung dieser Sachverständigen abgewichen. § 61 Abs 5 lit a TROG enthalte eine demonstrative Aufzählung von Ausnahmen von der Nutzfläche. Dies seien Flächen mit fehlender oder eingeschränkter Nutzungsmöglichkeit und komme es nicht auf eine bestimmte Nutzungsart an. Die oberste Prämisse im verwaltungsbehördlichen Verfahren – wie auch im gegenständlichen – müsse die Planwahrheit sein und ergebe sich aus der Rechtsprechung des LVwG Tirol, bei der Berechnung sei allein von der vorgesehenen Verwendung im Rahmen der erteilten Baugenehmigung auszugehen. Das Baugenehmigungsverfahren sei ein Projektgenehmigungsverfahren, das sich nur auf das eingereichte Projekt beziehen könne; nur dieses sei Gegenstand der Baubewilligung. Für die Beurteilung von dessen Zulässigkeit seien der Bauantrag und die damit verbundenen eingereichten Baupläne maßgeblich. Aus diesem Grund sei es der Baubehörde auch versagt, eine eventuelle dem Baukonsens widersprechende Verwendung zu unterstellen. Nichts anderes könne auch in diesem zivilgerichtlichen Verfahren gelten. Die Ermittlung der Nutzfläche habe anhand der Planunterlagen zu erfolgen, die einen als „Keller“ – und nicht als Waschküche, Wohnraum, Aufenthaltsraum oder dgl bezeichneten Raum ausweisen würden. Überdies werde dieser Raum auch tatsächlich nur als Technik und Abstellraum genützt, wozu das Erstgericht jedoch keine Feststellungen getroffen habe, was als sekundärer Feststellungsmangel gerügt werde. Es würden daher folgende ergänzende Feststellungen begehrt:

„Im Keller in Top 03 mit 21,54 m² befinden sich eine kontrollierte Wohnraumlüftungsanlage, eine Luftwärmepumpe zur Brauchwasserbereitung und Heizungsunterstützung, ein 300lWarmwasserSpeicher, ein Elektroschaltschrank, ein Internetschaltschrank, eine Verbrennungsluftzuführung für den Kachelofen sowie eine Verbrennungsluftsteuerung für den Kachelofen, die jeweils einen immensen Lärm produzieren. Dieser Raum wird ansonsten als Abstellraum, etwa zur Lagerung von Fahrrädern, genützt. In diesem Raum sind keine Waschmaschinen oder Trockner aufgestellt oder angeschlossen. Es wurden bloß vorübergehend zwei Waschmaschinen während des Umzugs in diesem Raum gelagert, aber mangels Anschlusses nicht einmal genutzt.“

Auch die Beurteilung der Eingliederung dieses Kellers in Top 3 im Wohnungsverband hätte vom Erstgericht mangels entsprechend festgestellter Sachverhaltsgrundlage nicht getroffen werden dürfen. Das Erstgericht hätte dazu folgende Feststellungen treffen müssen:

„Der Keller in Top 3 ist durch eine zweiläufige unbeheizte Treppe sowie durch zwei Türen zur Wohneinheit im Erdgeschoss hin getrennt.“

Aus dieser Feststellung ergebe sich, dass das Wohnungseigentumsobjekt nicht unmittelbar mit dem Keller verbunden sei und unter Berücksichtigung der fehlenden Wohnnutzung sohin auch nach dem WEG nicht bei der Nutzflächendichteermittlung zu berücksichtigen sei (§ 2 Abs 7 WEG). Insgesamt ergebe sich bereits aus der Negativfeststellung der Nutzung der Kellerräume zu Wohnzwecken aufgrund der Planwahrheit eine Fläche, die zur Nutzflächendichteberechnung nicht zu berücksichtigen sei.

Weder die vom Beklagten im Verfahren angezogene OIBRichtlinie, das WFG, noch die TBO seien für die Beurteilung eines Ausnahmetatbestands nach § 61 Abs 5 lit a TROG beachtlich.

2.8.1. Das in der Rechtsmittelschrift eingefügte Foto des Kellers in Top 3 zum Beweis der tatsächlichen Ausstattung und Nutzung ist im Hinblick auf das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot (RS0041965) unbeachtlich.

2.8.2. Dem Berufungswerber ist zuzustimmen, wonach für diese Frage weder die angezogene OIBRichtlinie, das WFG, noch die TBO maßgeblich sind, sondern auf das TROG abzustellen ist. Die dazu vom Beklagten zitierten Entscheidungen des VwGH Ra 2018/16/0083 und 2010/16/0091 beziehen sich auf Fragen des Grundsteuerbefreiungsgesetzes bzw Gebührenfragen im Zusammenhang mit der Frage der Nutzfläche (nach WFG) und sind damit hier nicht einschlägig.

In seiner Entscheidung Ra 2020/06/0060 stellte der Verwaltungsgerichtshof klar, die Frage, ob konkrete projektierte Räume den in § 61 Abs 5 lit a TROG genannten Räumlichkeiten gleichzuhalten seien oder nicht, unterliege der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts.

2.8.3. Die jetzige Nutzung des Raums ist für die Frage der (Un)Richtigkeit des auftragsgemäß auf Plänen basierenden Sachverständigengutachtens ebenso wenig rechtlich relevant wie die Anzahl der Türen zwischen dem Raum und der Hauptwohnfläche. Auch ein Kellerraum, der durch zwei Türen vom Hauptwohnraum getrennt ist, kann zu erweiterten Wohnzwecken geplant und deklariert werden. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt daher nicht vor (RS0053317 [T1, T5]).

2.8.4. Eine vertretbare Rechtsansicht liegt nicht vor, wenn die angewandte Rechtsauslegung eindeutig gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes oder gegen eine gefestigte, höchstrichterliche Rechtsprechung verstößt (vgl RS0125438). Sind gesetzliche Bestimmungen nicht vollkommen eindeutig, enthalten sie Unklarheiten über die Tragweite des Wortlautes und steht zudem eine höchstrichterliche Rechtsprechung als Entscheidungshilfe nicht zur Verfügung, kommt es darauf an, ob bei pflichtgemäßer Überlegung die getroffene Entscheidung als vertretbar bezeichnet werden kann. Nicht jede unrichtige Auslegung unklarer Gesetzesbestimmungen muss schuldhaft sein (RS0049951 [T6]).

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass dem Beklagten die unterschiedlichen Gesetze zum Thema Nutzfläche bekannt waren und auch seine Beurteilung der Anwendbarkeit von § 61 Abs 5 TROG rechtlich richtig war.

§ 61 Abs 5 TROG sieht eine Ausnahme für Kellerabstellräume vor. Bereits aus der Formulierung dieser Gesetzesstelle ergibt sich, dass ein Kellerraum per se nicht aus der Nutzflächenermittlung herauszunehmen ist. Aus den übermittelten Plänen ergibt sich feststellungsgemäß nicht der Zweck dieses Raums (siehe Seite 6 dieser Entscheidung bezeichnet mit „Keller 21,9 m²“). Wenn der Kläger dem Beklagten nunmehr eine Unrichtigkeit bei der Beurteilung dieses Raums vorwirft, kann dem nicht gefolgt werden. Aus der Bezeichnung des Raums im Plan selbst lässt sich die Ausnahme nach § 61 Abs 5 TROG nämlich nicht ableiten. Die Herangehensweise des Beklagten, diesen Raum mangels genauer Bezeichnung im Plan aufgrund seiner Lage (direkter Anschluss zum Stiegenhaus) und Belichtung nicht als „Kellerabstellraum“ anzusehen, ist vertretbar. Wenn der gerichtliche Sachverständige den gewählten Begriff „Keller“ auf „Kellerabstellraum“ referenziert, so ist dies ebenfalls eine Interpretation der Planunterlagen. Der Sachverständige hat zudem bereits im Gutachten vom 16.1.2019 detailliert seine Sichtweise zu dieser Thematik geschildert, wodurch der Kläger im Verwaltungsverfahren Gelegenheit hatte, die geplante Nutzung als Kellerabstellraum und die (verfehlte) Ansicht des Beklagten zur Anwendung des WFG darzutun. Mit Schreiben vom 31.3.2019 an die Gemeinde hat der Kläger sein rechtliches Gehör wahrgenommen.

Infolge dieser Erwägungen ergibt sich keine Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten in Bezug auf die Überschreitung der Nutzflächendichte von 0,40, weshalb schon aus diesem Grund der Berufung keine Folge zu geben ist.

2.9. Zu den Treppenpodesten im Umfang von 26,67 m²

Dazu enthält die Berufung aufgrund der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, diese Flächen nicht zur Nutzfläche hinzuzurechnen, mangels Beschwer keine Ausführungen, während der Beklagte in seiner Berufungsbeantwortung ausführt, Treppen ebenso wie Gänge, Dielen etc innerhalb einer abgeschlossenen Einheit von Gebäuden (zB einer Wohnung) seien zur jeweiligen Nutzfläche zu zählen, was auch in einer Stellungnahme der Rechtsabteilung des Landes Tirol (Beilage ./10) mitgeteilt worden sei. Die Treppenpodeste seien aufgrund ihrer großen Dimension zur Wohnnutzung geeignet und kein ausschließlicher Teil der Treppe, sondern würden unzweifelhaft dem Aufenthalt von Personen und somit der Wohnnutzung dienen, weshalb sie keinen in der gesetzlichen Bestimmung des § 61 Abs 5 TROG genannten ausgenommenen Raum darstellen.

2.9.1. Flächen, die der inneren Erschließung des Gebäudes dienen, wie Stiegenhäuser, Liftschächte, Wohnungszugänge und dergleichen zählen gemäß § 61 Abs 5 TROG nicht zur Nutzfläche. Bei einer Treppe innerhalb einer Wohnung handelt es sich nicht um ein Stiegenhaus, sie dient jedoch der inneren Erschließung einer Wohneinheit. Besteht bei solchen Treppen ein Podest in einem Umfang, der für die reine Erschließung nicht notwendig/zweckmäßig ist, sondern Möglichkeiten der Nutzung zu Wohnzwecken bietet (zB Möblierung etc), ist eine entsprechende Aufnahme in die Nutzflächenermittlung – wie vom Beklagten argumentiert - durchaus vertretbar.

2.9.2. Die vom Beklagten zur Nutzfläche gezählten Podeste der drei Einheiten haben hier feststellungsgemäß Ausmaße von jeweils 3,08 und 2,64 (EG) sowie 0,53 und 2,64 m² (OG). Ob eine Berücksichtigung der größten dieser Flächen bei der Nutzflächenermittlung nach TROG unvertretbar ist, kann letztlich im Hinblick auf die Ausführungen zu den Kellerräumlichkeiten dahinstehen.

2.10. Zu den Treppen im Untergeschoss im Ausmaß von 38,91 m²

Der Rechtsmittelwerber argumentiert, Stiegenhäuser hätten gemäß § 61 Abs 5 lit b TROG 2016 bei der Ermittlung der Nutzfläche unberücksichtigt zu bleiben. Zudem seien jene Flächen der Stiegenhäuser, die über eine Raumhöhe von mindestens 1,50 m verfügen, - entgegen der Ansicht des Beklagten – auch nicht nach dieser Gesetzesstelle hinzuzurechnen, weil diese Bestimmung nur auf Dachgeschosse abstelle. Sämtliche anderen Gutachter hätten diese Treppen nicht zur Nutzfläche gezählt, weshalb das Gutachten des Beklagten auch in diesem Punkt falsch sei.

Dieser Argumentation ist im Ergebnis beizupflichten. Die Stiegenhäuser im Untergeschoss dienen der vertikalen Erschließung der einzelnen Wohnungen, weshalb ihre Flächen gemäß § 61 Abs 5 TROG bei der Nutzflächenermittlung unberücksichtigt zu bleiben haben. Dies gilt auch für deren Vorräume und zugänglichen Bereiche unterhalb der Treppenläufe (ab Höhe 1,50 m), da aus den Planunterlagen nicht erkennbar ist, aus welchem besonderen Grund diese Flächen im Stiegenhaus eines Kellers zur Nutzung für Wohn oder Geschäftszwecke geplant seien oder geeignet wären.

2.11. Zu den Terrassen im Ausmaß von 40,50 m²

Der Berufungswerber argumentiert, Terrassen seien bereits begrifflich übereinstimmend im TROG und WEG von der Nutzfläche ausgenommen. Die in den Planunterlagen angeführten Terrassen würden naturgemäß eine bauliche Verbindung zum Hauptgebäude aufweisen. Die jeweils eingeschriebene Kubatur zähle zwar zur Baumasse, aber sei die Terrassenfläche selbst mangels Eigenschaft als Gebäude keine Nutzfläche. Nach den Feststellungen des Erstgerichts seien die beiden Längsseiten der Terrasse jeweils offen, weshalb es sich keinesfalls um eine überwiegend umschlossene bauliche Anlage handle. Aus der zitierten Entscheidung des LVwG Tirol vom 1.12.2021, 2021/31/17256, gehe nicht hervor, wie viele Seiten der dort gegenständlichen Terrasse durch die bemängelte Glasfalttür umschlossen gewesen seien. Folgerichtig hätten die anderen Gutachter sowie auch der gerichtliche Sachverständige die Terrassen nicht zur Nutzfläche gezählt.

Dieser Argumentation, wonach diese Fläche nicht zur Berechnung der Nutzflächendichte zu berücksichtigen ist, ist im Ergebnis ebenfalls beizupflichten. Aufgrund der Regelung im § 61 Abs 5 TROG haben offene Balkone und Terrassen bei der Nutzflächendichteberechnung unberücksichtigt zu bleiben. Die vom Beklagten zitierten Entscheidungen des LVwG Tirol 2023/43/02857 und 2021/31/17256 behandeln die Frage der Bewilligungspflicht nach der TBO einerseits des „Neubaus einer Terrassenüberdachung“ unmittelbar an der nördlichen Grundgrenze und andererseits den Einbau einer Glasfalttür an der Südwestseite in der im Dachgeschoss genehmigten Dachterrasse, deren Umschließung laut dem ursprünglichen Bescheid nur nordwestseitig, nordostseitig sowie südostseitig genehmigt war; nicht jedoch die Nutzflächendichteberechnung nach TROG.

Die vom Beklagten bereits im Gutachten vom 26.1.2019 angeführte Interpretation dieser Wortfolge, es handle sich dabei um ein Gebäude nach § 2 TBO („überwiegend umschlossen“), war zwar überprüfbar, aber nicht richtig. Es ergibt sich jedoch aus dem Schreiben des Amts der Tiroler Landesregierung (Beilage ./AK), die dem Berufungsverfahren unbedenklich zugrunde gelegt werden kann, wie weit die unterschiedliche Interpretation solcher Flächen durch mit dem Baurecht befasste Experten geht; wurde diese Fläche dort nicht als Terrasse, sondern als Durchbrechung beurteilt. Insgesamt muss aber auch die Vertretbarkeit dieser Auffassung des Beklagten aus den schon genannten Gründen nicht abschließend beurteilt werden.

3. Der Berufung ist daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der Beklagte hat aufgrund seines Abwehrerfolgs Anspruch auf Ersatz der rechtzeitig und tarifmäßig verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung.

Da es sich bei der Beurteilung der Frage der Unrichtigkeit eines Gutachtens um eine Einfallentscheidung handelt und keine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war, ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).