projekte
1R74/25d•OLG Innsbruck 1R74/25d
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Ladner-Walch und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Dr. Bertram Grass, Mag. Christoph Dorner, Rechtsanwälte in Bregenz, wider die beklagte Partei Ruhende Verlassenschaft nach C* D*, verstorben am 1.9.2021, vertreten durch die erbantrittserklärten Erben 1. E* D*, 2. F* D*, 3. mj. G* D*, diese vertreten durch die Mutter H* D*, alle **-Straße **, **, **, alle vertreten durch die Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, wegen (ausgedehnt) EUR 242.375,08 s.A., über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 240.375,08) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 27.3.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
I. Der Berufung wird t e i l w e i s e Folge gegeben.
II. Das angefochtene Urteil, das im Umfang der Klagsabweisung in Höhe von EUR 2.000,-- s.A. unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, wird, soweit die Klagsforderung in Höhe von EUR 212.375,08 und die eingewendete Gegenforderung in Höhe von EUR 2.000,-- als zu Recht bestehend erkannt und die beklagte Partei zur Zahlung von EUR 210.375,08 verpflichtet wurde, b e s t ä t i g t , sodass es insoweit unter Einschluss des in Rechtskraft erwachsenen Teils als Teilurteil zu lauten hat:
„1. Die Klagsforderung besteht mit (einem Teilbetrag von) EUR 212.375,08 zu Recht.
2. Die Gegenforderung besteht mit (einem Teilbetrag von) EUR 2.000,-- zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen der Klagsvertreter binnen 14 Tagen EUR 210.375,08 samt 4 % Zinsen aus EUR 105.255,08 von 1.9.2022 bis 31.5.2024 und aus EUR 210.375,08 seit 1.6.2024 zu zahlen.
4. Das auf Zahlung weiterer EUR 2.000,-- samt 4 % Zinsen seit 1.9.2022 lautende Mehrbegehren wird abgewiesen.
5. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“
III. Im Übrigen, soweit die Klagsforderung in Höhe weiterer EUR 30.000,-- als zu Recht, die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannt und die beklagte Partei zur Zahlung weiterer EUR 30.000,-- samt 4 % Zinsen seit 1.9.2022 an die klagende Partei verpflichtet wurde, sowie in der Kostenentscheidung, wird das angefochtene Urteil a u f g e h o b e n und die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht z u r ü c k v e r w i e s e n .
IV. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
V. Die (ordentliche) Revision hinsichtlich des Teilurteils ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war die Lebensgefährtin des am 1.9.2021 verstorbenen C* D* (in der Folge: Verstorbener). Der Verstorbene war die letzten drei Jahre vor seinem Tod pflegebedürftig und waren im Haushalt des Verstorbenen mehrere Pflegekräfte tätig.
(a) Die Klägerin verbrachte über den Zeitraum der letzten drei Jahre vor dem Tod des Verstorbenen durchschnittlich insgesamt zumindest 12 Stunden täglich mit der Pflege des Verstorbenen. Sämtliche diese von der Klägerin durchgeführten und beschriebenen Pflegeleistungen waren objektiv gesehen aufgrund der Erkrankung des Verstorbenen notwendig und erforderlich, um körperliches und seelisches Ungemach des Verstorbenen hintanzuhalten oder möglichst zu lindern.
Die Klägerin begehrte zuletzt EUR 242.375,08 s.A. (EUR 236.520,-- an Pflegevermächtnis sowie EUR 5.855,08 an von ihr für die Verlassenschaft getragenen Todesfallkosten).
Sie brachte dazu im Wesentlichen vor, sie habe in den letzten drei Jahren vor dem Tod des Verstorbenen einen besonders hohen Pflegeaufwand gehabt, weil dieser stark pflegebedürftig gewesen sei, und ihn zumindest 12 Stunden täglich gepflegt, ihm den gesamten administrativen Aufwand gemacht und den Haushalt geführt. Wäre sie nicht rund um die Uhr bei ihm gewesen, wäre eine aufwendige 24-Stunden-Betreuung notwendig gewesen. Für insgesamt 13.140 Stunden an Pflegeaufwand in den letzten drei Jahren vor dem Tod des Verstorbenen errechne sich unter Zugrundelegung eines angemessenen Stundensatzes von EUR 18,-- der begehrte Pflegeaufwand.
Das Pflegevermächtnis stehe ihr neben der ihr vom Verstorbenen vermachten Wohnung in B* zu, weil der Verstorbene Gegenteiliges nicht verfügt habe. Die letztwillige Verfügung des Verstorbenen stamme aus einer Zeit, zu welcher er noch nicht gewusst habe, dass er von der Klägerin gepflegt werden müsse. Das Vermächtnis der Wohnung sei nicht zur Abgeltung der Pflegeleistungen erfolgt.
Dass zeitweise zusätzlich Pflege durch auswärtige Personen in Anspruch genommen worden sei, mindere ihren Pflegeanspruch nicht. Der Pflegebedarf sei so hoch gewesen, dass sie diesen nicht allein bewältigen habe können.
Sie habe vom Verstorbenen für ihre Pflegeleistungen kein Entgelt erhalten. Behebungen vom Konto des Verstorbenen seien in dessen Auftrag und in Absprache mit ihm getätigt worden. Für die Pflegetätigkeit in den letzten drei Jahren vor seinem Tod habe sie vom Verstorbenen außer seiner Zuneigung und Dankbarkeit nichts erhalten. Sie habe sich auch nichts erspart. Eine Vereinbarung über irgendwelche Abgeltungen von Pflegeleistungen sei zwischen dem Verstorbenen und der Klägerin nie getroffen worden.
Die Beklagte wendete zusammengefasst ein, der Verstorbene sei nicht in erheblichem Maß pflegebedürftig gewesen und seien zahlreiche externe Pflegekräfte im Haushalt des Verstorbenen tätig gewesen, weshalb die Klägerin wohl nahezu entlastet gewesen sei.
Zwischen der Klägerin und dem Verstorbenen sei vereinbart gewesen, dass die Klägerin monatlich EUR 3.000,-- für die Haushaltsführung erhalte. Mit diesem Betrag sei die Klägerin angemessen und ortsüblich entlohnt worden.
Die Klägerin habe am 31.8.2021 EUR 30.000,-- für Beerdigungskosten vom Konto des Verstorbenen behoben, mache daraus jedoch nur EUR 5.855,08 geltend. Sie sei auch schuldig geblieben Stellung zu nehmen, welche Beerdigungskosten sie damit bezahlt habe. Die Differenz in Höhe von EUR 24.144,92 sei daher von ihr zurückzuzahlen und werde gegenüber einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung als Gegenforderung eingewendet. Die Klägerin sei mit Vollmachten des Verstorbenen ausgestattet gewesen, weshalb sie gegenüber der Beklagten rechnungslegungspflichtig werde.
Am 31.8.2021 habe die Klägerin auch EUR 12.000,-- vom Konto des Verstorbenen behoben und davon EUR 2.000,-- für sich selbst einbehalten.
Die Klägerin habe Barbehebungen in Höhe von EUR 230.000,-- vom Konto des Verstorbenen getätigt, welchen keine Leistungen gegenüber gestanden seien, weshalb dieser Betrag aus dem Titel der Bereicherung rückgefordert und ebenfalls als Gegenforderung geltend gemacht werde.
Die Klägerin sei zur Abgeltung allfälliger Pflegeleistungen letztwillig vom Verstorbenen auch mit einem Vermächtnis in Form einer Wohnung bedacht worden. Diese Zuwendung habe sich die Klägerin anrechnen zu lassen. Der Wert der Wohnung übersteige den Klagsbetrag und werde ebenfalls kompensando eingewendet.
Das Erstgericht erkannte mit dem angefochtenen Urteil die Klagsforderung mit EUR 242.375,08 (Spruchpunkt 1.) und die eingewendete Gegenforderung mit EUR 2.000,-- als zu Recht bestehend (Spruchpunkt 2.) und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin EUR 240.375,04 s.A. zu zahlen (Spruchpunkt 3.), während es das Mehrbegehren in Höhe von EUR 2.000,-- abwies (Spruchpunkt 4.).
Es legte seiner Entscheidung den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt sowie darüber hinaus die auf den Seiten 1 bis 2 und 5 bis 15 des angefochtenen Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Erstgericht einleitend fest, nach Art 21 EuErbVO sei anknüpfend an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verstorbenen im Zeitpunkt seines Todes, aber auch aufgrund der von ihm getroffenen Rechtswahl, österreichisches Recht anwendbar.
Zum geltend gemachten Pflegevermächtnis führte es – nach Darlegung der rechtlichen Grundlagen desselben – aus, der Verstorbene sei feststellungsgemäß in den letzten drei Jahren vor seinem Tod pflegebedürftig gewesen und habe die Klägerin während dieser Zeit objektiv erforderliche Pflegeleistungen im Ausmaß von zumindest 12 Stunden täglich erbracht, für welche kein Entgelt vereinbart worden sei, weshalb sie Anspruch auf ein Pflegevermächtnis habe. In Anwendung des § 273 ZPO erscheine der von der Klägerin herangezogene Stundensatz von EUR 18,-- jedenfalls angemessen, weshalb das von ihr begehrte Pflegevermächtnis zur Gänze berechtigt sei.
Nachdem die Klägerin die von der Verlassenschaft zu tragenden Beerdigungskosten in Höhe von EUR 5.855,08 bevorschusst habe, seien ihr auch diese zu ersetzen.
Die eingewendeten Gegenforderungen bestünden lediglich im Betrag von EUR 2.000,-- zu Recht, weil (nur) betreffend die Behebung vom 31.8.2021 über EUR 12.000,-- hinsichtlich eines Differenzbetrags von EUR 2.000,-- nicht feststellbar gewesen sei, wie dieser verwendet worden sei.
Betreffend die Behebung von EUR 30.000,-- für das Grab bestehe kein Rückforderungsanspruch, weil diesbezüglich eine – mit den Pflegeleistungen der Klägerin nicht kausale – Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Verstorbenen bestehe.
Abgesehen davon seien die größeren Geldbeträge nicht der Klägerin, sondern entweder dem Verstorbenen selbst oder Dritten zugute gekommen, weshalb insoweit kein Rückforderungsanspruch gegenüber der Klägerin bestehe. Die regelmäßigen Behebungen in Höhe von EUR 3.000,-- bzw von sonstigen kleineren Beträgen seien für die Lebenshaltungskosten verwendet worden, weshalb es insoweit ebenfalls an einem Kausalzusammenhang zwischen diesen Zuwendungen und der Erbringung der Pflegeleistungen fehle.
Das Pflegevermächtnis stehe der Klägerin neben der als Vermächtnis erhaltenen Wohnung zu, weil eine Anrechnung des Vermächtnisses der Wohnung nicht verfügt worden sei.
Das Urteil ist in seinem klagsabweisenden Teil (Spruchpunkt 4.) in Teilrechtskraft erwachsen.
Gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung der Beklagten keine Folge zu geben.
Die Berufung ist teilweise im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
I. Zur Mängelrüge:
1.1. Die Beklagte bemängelt zunächst die unterlassene Vernehmung der Zeugen I*, J* D* und K*. Diese Zeugen habe sie zum Beweis dafür angeboten, dass die Übertragung der Wohnung in B* letztwillig an die Klägerin in Abgeltung allfälliger Pflegeleistungen derselben erfolgt sei.
Zugegebenermaßen verliere die letztwillige Zuwendung vom 27.1.2017 nichts über eine entsprechende Verfügung. Ungeachtet dessen bestehe die Möglichkeit, dass der Verstorbene mündlich darüber verfügt habe. Die Erklärungen, wie es zum Testament vom 27.1.2017 gekommen sei und was der Verstorbene allenfalls darüber hinaus erklärt oder eben verfügt habe, wären durch das Gericht zu erheben gewesen. Mitunter hätte sich eine mündliche Verfügung herausgestellt, welche zusätzlich existent und, falls sie in der richtigen Form abgegeben worden sei, rechtswirksam wäre. Die Möglichkeit dieses Beweises sei der Beklagten vom Erstgericht unzulässigerweise genommen worden. Hätte das Erstgericht die angebotenen Zeugen vernommen, hätte sich herausgestellt, dass die Wohnung als Gegenleistung für die zu erwartenden Pflegeleistungen vermacht worden sei.
1.2. Weiters erblickt die Beklagte einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht die Zeugin L* nicht vernommen hat. Durch die Einvernahme dieser Zeugin wäre der im Angebot der **betreuung vom 30.4.2021 (Beilage ./C) wiedergegebene Gesundheitszustand des Verstorbenen zu diesem Zeitpunkt bewiesen worden. Der Gesundheitszustand laut Angebot sei deutlich besser beschrieben als vom Pflegesachverständigen und den vernommenen Pflegekräften geschildert. Insbesondere sei dem Angebot eine Pflegestufe 4 bis 5 zu entnehmen. Wäre die Zeugin vernommen worden, wäre der geistige und körperliche Zustand des Verstorbenen objektiviert worden.
1.3. Die Beklagte moniert weiters, dass der Zeuge M* D* nicht vernommen wurde. Der Zeuge sei zur Aufklärung, was tatsächlich zwischen der Klägerin und dem Zeugen betreffend die Beerdigungskosten vereinbart worden sei, angeboten worden. Durch die unterlassene Vernehmung des Zeugen sei eine erschöpfende Sachverhaltsfeststellung verhindert worden. Aus welchen Gründen die Einvernahme des Zeugen unterblieben sei, sei das Erstgericht schuldig geblieben zu erklären.
1.4. Sodann rügt die Beklagte, dass es das Erstgericht unterlassen habe, ihren Antrag, der Klägerin aufzutragen, hinsichtlich sämtlicher getätigter Überweisungen für die beigezogenen und bezahlten Pflegerinnen bzw Pfleger die entsprechenden Rechnungen vorzulegen, zu erledigen. Der Antrag sei insoweit relevant, als aus den Rechnungen hervorgegangen wäre, wie viele Stunden die zugezogenen und bezahlten Pflegerinnen bzw Pfleger tatsächlich gearbeitet hätten. Aufgrund der Rechnungen wäre es möglich gewesen nachzuvollziehen, welchen Stundenaufwand die externen Pflegekräfte als Zeitaufwand für die Pflege des Verstorbenen verrechnet hätten. Dies hätte zu einer – aus Sicht der Beklagten - weitaus besseren Einschätzung geführt, wie viel Aufwand die Klägerin selbst in den letzten drei Jahren vor dem Tod des Verstorbenen geleistet habe. Es wäre von einer weit verminderten Stundenzahl als den vom Erstgericht festgestellten 12 Stunden pro Tag an Leistungen der Klägerin auszugehen gewesen.
1.5. Schließlich führt die Beklagte in ihrer Mängelrüge aus, das Erstgericht habe über eine Gegenforderung in Höhe von EUR 24.144,92, konkret betreffend die Differenz zwischen den von der Klägerin begehrten Beerdigungskosten und der Behebung eines Betrags in Höhe von EUR 30.000,-- (S 4, Punkt 4. im Schriftsatz vom 16.10.2023 in ON 10) nicht abgesprochen.
2. Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:
2.1. Mit ihren Ausführungen im Rahmen der Mängelrüge macht die Beklagte insgesamt Stoffsammlungsmängel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO geltend.
Von einem Stoffsammlungsmangel ist insbesondere auszugehen, wenn das Absehen von einer beantragten Beweisaufnahme die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der rügenden Partei bewirkt haben könnte, die beantragte – de facto aber unterbliebene – Beweisaufnahme somit die Möglichkeit zur Erweiterung des Sachverhaltsbilds in eine für die antragstellende Partei in rechtlicher Hinsicht günstigere Richtung impliziert (RS0043049).
Ein Stoffsammlungsmangel muss, um einen Verfahrensmangel zu begründen, zumindest abstrakt geeignet sein, die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der rügenden Partei herbeizuführen. Ob dies der Fall ist, hat das Berufungsgericht aus dem Zusammenhalt zwischen der Verfahrensrüge und dem zum übergangenen Beweisantrag vorgebrachten Beweisthema zu beurteilen (Delle-Karth, Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Berufungssystem des österreichischen Zivilprozessrechts, ÖJZ 1993, 10).
2.2. Die Vernehmung der Zeugen I*, J* D* und K* zur Frage, ob die Übertragung der Wohnung in B* an die Klägerin letztwillig in Abgeltung allfälliger Pflegeleistungen derselben geschah, war entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich. Die Beklagte hat im Verfahren erster Instanz zu keinem Zeitpunkt die Behauptung aufgestellt, dass der Verstorbene diesbezüglich eine Verfügung in mündlicher Form getroffen hätte. Schon aus der Argumentation der Beklagten in ihrer Berufung folgt darüber hinaus, dass in Bezug auf eine allfällige mündliche Verfügung tatsächlich lediglich eine Erkundigungsbeweisführung erfolgt, welche unzulässig ist. Ungeachtet dessen reduziert sich die Frage, ob die letztwillige Zuwendung der Wohnung in B* an die Klägerin auf ein Pflegevermächtnis anzurechnen ist, auf eine Rechtsfrage.
Unstrittig und von der Beklagten in ihrer Berufung eingeräumt, enthält jedenfalls das Testament des Verstorbenen vom 27.1.2017 keine Verfügung in dem Sinn, dass die Übertragung der Wohnung auf ein Pflegevermächtnis anzurechnen wäre.
Gemäß § 678 Abs 2 ABGB – zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Bestimmungen des österreichischen Vermächtnisrechts idF des ErbRÄG 2015 wird noch im Rahmen der Rechtsrüge auszuführen sein – gebührt das Pflegevermächtnis jedenfalls neben dem Pflichtteil und überdies neben anderen Leistungen aus der Verlassenschaft nur dann nicht, wenn der Verstorbene das verfügt hat.
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung einerseits und einer Zusammenschau mit der Gesetzessystematik des ABGB, insbesondere den Regelungen über letztwillige Verfügungen, folgt zwanglos, dass es sich bei einer derartigen „Verfügung“ um eine letztwillige Verfügung handeln muss (vgl zum Verständnis der Verfügung im Sinn einer letztwilligen Verfügung: Kolmasch in Schwimann/Neumayr, TaKomm6 §§ 677, 678 ABGB Rz 8; Kolmasch in Schwimann/Kodek, PraxKomm5 §§ 677-678 ABGB Rz 13 f; Oberhumer in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht² Rz 6.69; Deixler-Hübner in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge² § 10 Rz 6).
Die Bestimmungen der §§ 577 ff ABGB normieren Formvorschriften für letztwillige Verfügungen. Mündliche letztwillige Verfügungen kommen gemäß § 581 Abs 1 und 3 ABGB nur vor Gericht im Sinn einer Erklärung zu Protokoll sowie gemäß § 584 ABGB im Fall eine Nottestaments vor. Behauptungen dahingehend, dass der Verstorbene in einer dieser Formen mündlich verfügt hätte, wurden nicht aufgestellt und liegen Anhaltspunkte dafür ebenfalls nicht vor. Das schriftliche Testament vom 27.1.2017 enthält – wie ausgeführt – unstrittig keine entsprechende Verfügung bezüglich einer Anrechnung. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Anrechnung der testamentarischen Zuwendung der Wohnung auf das Pflegevermächtnis nicht vor.
Selbst wenn es der Wille des Verstorbenen gewesen wäre, die in seinem Testament an die Klägerin übertragene Wohnung in Abgeltung allfälliger (künftiger) Pflegeleistungen an diese zu übertragen, wäre daraus für die Beklagte nichts gewonnen, weil es dazu einer entsprechenden letztwilligen Verfügung bedurft hätte, welche – wie dargestellt – nicht vorliegt. Demgemäß war eine Befragung der von der Beklagten angebotenen Zeugen zum Hintergrund der Wohnungsübertragung nicht notwendig.
Dies steht im Einklang damit, dass das Pflegevermächtnis nicht auf dem Willen des Verstorbenen beruht und sohin von ihm auch nicht angeordnet werden braucht, sondern aufgrund gesetzlicher Anordnung auch gegen den Willen des Verstorbenen gebührt (Spruzina/Hofer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 677 ABGB Rz 3).
2.3. Die Verfahrensrüge betreffend die unterlassene Vernehmung der Zeugin L* ist nicht gesetzmäßig ausgeführt. Entgegen der Darstellung in der Berufung wurde diese Zeugin von der Beklagten in erster Instanz nicht zum Beweis des Gesundheitszustands des Verstorbenen angeboten, sondern lediglich zum Beweis der von der Beklagten aus dem Inhalt der Beilage ./C gezogenen Schlussfolgerung, wonach die Klägerin lediglich die Pausen am Nachmittag von zwei Stunden und den Nachtdienst übernommen habe (S 2 in ON 23).
Die unterlassene Vernehmung der Zeugin zu einem hinsichtlich derselben erstmals in der Berufung aufgestellten Beweisthema ist nicht geeignet, einen Stoffsammlungsmangel zu begründen.
Hinzu kommt, dass die Beklagte in ihrer Berufung auch nicht konkret zur Darstellung bringt, welche für sie günstigeren Verfahrensergebnisse bei Einvernahme der Zeugin erzielt worden wären und wie sich diese auf die Sachverhaltsgrundlage ausgewirkt hätten (RS0043039 [T4 und T5]).
Der Vollständigkeit halber wird ergänzend angemerkt, dass das Erstgericht ohnedies festgestellt hat, dass der Verstorbene zunächst in Pflegestufe 3, dann ab Oktober 2019 in Pflegestufe 4 und schließlich ab März 2020 bis zu seinem Tod in Pflegestufe 5 eingestuft war (US 12, US 16) (Einstufung nach deutschen Pflegestufen – vgl S 2 in ON 64, Beilage ./B).
2.4. Auch die Mängelrüge betreffend den Zeugen M* D* ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil die Beklagte wiederum nicht darlegt, welche für sie günstigeren Verfahrensergebnisse bei Einvernahme des Zeugen erzielt worden wären und wie sich diese auf die Sachverhaltsgrundlage ausgewirkt hätten (RS0043039 [T4 und T5]).
Aus dem von der Beklagten im Verfahren erster Instanz im Zusammenhang mit dem Beweisanbot des Zeugen M* D* erstatteten Vorbringen (S 5 in ON 23) lässt sich als Beweisthema lediglich ableiten, dass die Bestattungskosten in Höhe von EUR 3.796,60 ihm vom Bestattungsinstitut in Rechnung gestellt und von ihm bezahlt worden seien. Zu allfälligen zwischen der Klägerin und dem Zeugen getroffenen Vereinbarungen über die Tragung von Beerdigungskosten wurde der Zeuge hingegen nicht angeboten und wurden derartige Vereinbarungen auch gar nicht behauptet. Inwiefern die Aussage des Zeugen entscheidungswesentlich hätte sein sollen, erhellt daher nicht. Dazu ist überdies auf die Ausführungen in der Rechtsrüge zum dortigen Punkt 2.3. zu verweisen, wonach in diesem Punkt ohnedies noch eine Erörterung und Verfahrensergänzung erforderlich ist.
Auch in diesem Punkt vermag die Beklagte daher eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht aufzuzeigen.
2.5. In ihrem Schriftsatz vom 12.2.2024 (S 5 in ON 23) beantragte die Beklagte mit einem nicht näher substanziierten Hinweis auf die Streitverhandlung vom 16.11.2023, der Klägerin aufzutragen, hinsichtlich sämtlicher getätigter Überweisungen für die Hilfe der in ihrem Vorbringen namentlich genannten Pflegerinnen bzw Pfleger die Rechnungen vorzulegen. Eine weitere Begründung enthielt der Antrag nicht.
Zuzugestehen ist der Beklagten, dass es das Erstgericht unterlassen hat, über diesen von ihr gestellten Antrag nach § 303 ZPO abzusprechen. Im vom Erstgericht unterlassenen Auftrag an die Klägerin zur Urkundenvorlage ist dennoch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht zu erblicken.
Wenn eine Partei behauptet, dass sich eine für ihre Beweisführung erhebliche Urkunde in den Händen des Gegners befindet, so kann auf ihren Antrag das Gericht gemäß § 303 Abs 1 ZPO dem Gegner die Vorlage der Urkunde durch Beschluss auftragen. Die antragstellende Partei hat dazu gemäß § 303 Abs 2 ZPO eine Abschrift der vom Gegner vorzulegenden Urkunde beizubringen oder, wenn sie dies nicht vermag, den Inhalt der Urkunde möglichst genau und vollständig anzugeben sowie die Tatsachen anzuführen, welche durch die vorzulegende Urkunde bewiesen werden sollen. Desgleichen sind die Umstände darzulegen, welche den Besitz der Urkunde seitens des Gegners wahrscheinlich machen.
Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung setzt voraus, dass sich der Beweisführer auf den konkreten Inhalt und damit auch auf die Existenz einer bestimmten Urkunde beruft. Die in der in Rede stehenden Bestimmung statuierte Mitwirkungspflicht des Gegners zielt auf die Ermöglichung der Beweisführung ab. Sie greift daher erst dann ein, wenn der Beweisbelastete schlüssige Behauptungen aufgestellt hat, die durch den Inhalt der Urkunde bewiesen werden sollen. Das Editionsverfahren ist jedoch nicht dazu geschaffen, um dem Beweisführer einen Erkundungsbeweis zu ermöglichen. Daher bezieht sich die formelle Vorlagepflicht nach § 303 Abs 1 ZPO nur auf eine bestimmte, nach der Behauptung des Beweisführers existente Urkunde, aus der er konkrete, für seine Beweisführung erhebliche und beweisbedürftige Tatsachen ableitet (Kodek in Fasching/Konecny3 III/1 § 303 ZPO Rz 17/1; 8 ObA 9/15d). Der Antrag auf Beweismittelvorlage muss daher enthalten: die genaue Bezeichnung des Beweismittels; die Tatsachen, die mit dem Beweismittel bewiesen werden sollen (Beweisthema); bei Urkunden soll deren Inhalt möglichst vollständig angegeben werden; es ist glaubhaft zu machen, dass der Gegner im Besitz des Beweismittels ist; es sind jene Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich der Anspruch auf Vorlage des Beweismittels ergibt (Kodek aaO § 303 ZPO Rz 22). Unzureichend ist etwa ein Antrag auf Vorlage der „gesamten Korrespondenz“ oder „geeigneter Urkunden“ (Kodek aaO § 303 ZPO Rz 23/1).
Der von der Beklagten im Verfahren erster Instanz gestellte Urkundenvorlageantrag entspricht diesen Erfordernissen nicht. Der Antrag scheitert bereits an dessen mangelnder Bestimmtheit. Der Antrag beinhaltet weder die vorzulegenden Urkunde(n) noch deren Inhalt, aus dem sich konkrete und rechtlich relevante Feststellungen ableiten ließen, ausreichend bestimmt. Auch hat die Beklagte nicht angeführt, welche Tatsachen mit den vorzulegenden Urkunden bewiesen werden hätten sollen. Insoweit ist auch die Angabe eines Beweisthemas unterblieben. Das Erstgericht ist dem Antrag folglich zu Recht nicht näher getreten.
2.6. Das Erstgericht hat sich in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich auch mit der Behebung von EUR 30.000,-- am 31.8.2021 auseinandergesetzt und im Rahmen der rechtlichen Beurteilung klargestellt, dass und weshalb diesbezüglich („Kosten für ein Grab“) kein Rückforderungsanspruch besteht (US 13, US 22). In Zusammenschau mit Spruchpunkt 2. kann somit keine Rede davon sein, dass das Erstgericht über diese Gegenforderung nicht abgesprochen hätte. Im Übrigen ist auch dazu auf die ohnedies nicht vorliegende Entscheidungsreife in Bezug auf diesen Teil der Gegenforderung hinzuweisen (siehe unten zu Punkt III.2.3.).
2.7. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt damit insgesamt nicht vor.
II. Zur Beweisrüge:
1.1. Die Beklagte bekämpft zunächst die oben eingangs der Entscheidungsbegründung in Fettdruck wiedergegebene und mit (a) bezeichnete Feststellung und begehrt an deren Stelle folgende Ersatzfeststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin über den Zeitraum der letzten drei Jahre vor dem Tod des Verstorbenen durchschnittlich insgesamt zumindest 12 Stunden täglich mit der Pflege des Verstorbenen verbrachte.“
Begründend dazu führt die Beklagte aus, das Erstgericht habe die Feststellung auf die Angaben der Klägerin und das Pflegegutachten gestützt. Entgegen den Ausführungen des Erstgerichts habe die Klägerin in ihrer Klagserzählung selbst eine Anzahl von 8 Stunden pro Tag angegeben und sei die Ausdehnung auf 12 Stunden pro Tag dann mit der Begründung erfolgt, dass aufgrund diverser Zeugenaussagen eine höhere Stundenanzahl gerechtfertigt sei. Dies sei mehr als unglaubwürdig und zeige, dass die Klägerin wahllos eine Behauptung aufstelle. Die Klägerin habe in ihrer Aussage nicht detailliert angeben können, was sie konkret im Hinblick auf eine zeitliche Abfolge für Pflegeleistungen erbracht habe. Sie habe sich in Pauschalbewertungen und allgemeine Angaben geflüchtet. Für die schweren Pflegeleistungen seien externe Fachkräfte zur Verfügung gestanden.
1.2. Weiters erachtet die Beklagte folgende Feststellung des Erstgerichts als unrichtig (US 14):
(b) „Diese Beträge sollten der Klägerin darüber hinaus nach dem Willen des Verstorbenen nicht als Entgelt für die Pflege zukommen und waren auch nicht als Entgelt für die Pflege der Klägerin gedacht.“
An deren Stelle begehrt sie folgende Ersatzfeststellung:
„Diese Beträge sollten der Klägerin darüber hinaus nach dem Willen des Verstorbenen als Entgelt für die Pflege zukommen und waren als Entgelt für die Pflege der Klägerin gedacht.“
Das Erstgericht habe die angefochtene Feststellung damit begründet, dass es nicht den geringsten Hinweis gegeben habe, dass es zwischen dem Verstorbenen und der Klägerin eine Vereinbarung dahingehend gegeben habe, dass die monatlich behobenen EUR 3.000,-- als Abgeltung der Pflege anzusehen seien, und dass die Beklagte dies auch gar nicht behauptet habe.
Tatsächlich habe die Beklagte sehr wohl behauptet, dass die Zahlungen zur Abgeltung der Pflegeleistungen erfolgt seien, was eine entsprechende Vereinbarung impliziere.
Die Angaben der Klägerin hinsichtlich der Verwendung des stets gleichbleibenden monatlichen Betrags seien nicht glaubwürdig, weil sie die Lebensgefährtin des Verstorbenen gewesen sei und eine gemeinsame Haushaltsführung nicht mit einem monatlich im Vorhinein vereinbarten Entgelt zu bestreiten sei. Allein der Umstand, dass die Klägerin EUR 3.000,-- pro Monat abgehoben und diesen Betrag auf ihr eigenes Konto überwiesen habe, lasse einzig und allein den Schluss zu, dass es sich um eine entgeltliche Abgeltung ihrer Pflegeleistungen handle. Aus welchem Grund sie die angeblich gemeinsame Haushaltsführung von ihrem eigenen Konto „ausgeführt“ (gemeint wohl: bezahlt) habe, sei nicht verständlich. Zudem habe sie ja die Bankvollmacht des Verstorbenen gehabt. Dass in dieser Höhe tatsächlich Lebenshaltungskosten bzw Haushaltskosten angefallen wären, habe sie zu keinem Zeitpunkt offengelegt. Vielmehr lasse die allgemeine Lebenserfahrung zu, dass hier eine entgeltliche Abgeltung der Pflegeleistungen bedungen gewesen sei. Alles andere sei lebensfremd. Die von der Klägerin geschilderte Vereinbarung sei nicht glaubhaft. Der Handlungsweise der Klägerin sei eine Gewinnabsicht zu unterstellen.
1.3. Schließlich bekämpft die Beklagte folgende erstgerichtliche Feststellung (US 11):
(c) „Ein Stundensatz von EUR 18,-- ist im Verhältnis zur erbrachten Pflegequalität iS einer optimalen Pflege, mit Berücksichtigung der mehr als dreijährigen 24/7-Arbeitsbereitschaft aus pflegetechnischer Sicht realistisch und nicht überhöht.“
Ersatzweise begehrt wird die Feststellung:
„Ein Stundensatz von EUR 10,-- ist im Verhältnis zur erbrachten Pflegequalität iS einer optimalen Pflege, mit Berücksichtigung der mehr als dreijährigen 24/7-Arbeitsbereitschaft aus pflegetechnischer Sicht realistisch und nicht überhöht.“
Begründend dazu führt die Beklagte aus, das Erstgericht habe den Stundensatz in Anwendung des § 273 ZPO festgesetzt. Beim Ausmaß des Stundensatzes handle es sich um einen Teil der rechtlichen Beurteilung, weshalb auf die Ausführungen im Rahmen der Rechtsrüge verwiesen werde.
2. Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:
2.1. Das Rechtsmittelgericht hat aus Anlass einer gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge lediglich zu prüfen, ob die Beweise nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt wurden (A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 482 ZPO Rz 6; Klauser/Kodek, JN – ZPO18 § 467 ZPO E 40/4). Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass solche Feststellungen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten, als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, die Beweiswürdigung des Erstgerichts anzuzweifeln. Eine Beweisrüge kann nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (Klauser/Kodek aaO § 467 ZPO E 40/1, 40/3, 40/5).
2.2. Die Beklagte vermag in ihrer Beweisrüge zur angefochtenen Feststellung (a) der erstgerichtlichen Beweiswürdigung nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. Allein der Umstand, dass die Klägerin in der Klage lediglich einen durchschnittlichen Aufwand pro Tag von 8 Stunden geltend machte (S 4 in ON 1) und ihr Begehren nach Vorliegen insbesondere der Zeugenaussagen auf 12 Stunden pro Tag ausdehnte (S 2 in ON 39), ist nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit der Klägerin zu erschüttern, da diese bereits in der Klage ausdrücklich darauf hinwies, dass der Aufwand von 8 Stunden pro Tag lediglich „vorsichtshalber“ geltend gemacht wird, wiewohl der Aufwand wesentlich höher gewesen sei.
Das Erstgericht konnte sich insbesondere anlässlich der sehr ausführlichen Befragung der Klägerin einen persönlichen Eindruck von der Klägerin verschaffen und sieht das Berufungsgericht keinen Anlass, an der Fähigkeit des Erstgerichts, den Wahrheitsgehalt der Angaben der Klägerin einzuschätzen, grundsätzlich in Frage zu stellen.
Die Klägerin hat ausführlich geschildert, dass und welche Tätigkeiten sie für den Verstorbenen verrichtete. Dass sie sich sichtlich schwer tat, ihre Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht zu quantifizieren, macht sie nicht unglaubwürdig, dies gerade auch vor dem Hintergrund, dass sie ihrer Aussage zufolge „quasi immer“ vor Ort war.
Mit den Aussagen der Zeuginnen N* und O* und des Zeugen P* sowie mit den Ausführungen des Pflegesachverständigen, welche das Erstgericht ebenfalls der angefochtenen Feststellung zugrunde legte, setzt sich die Beklagte in ihrer Beweisrüge in keiner Weise auseinander.
Insgesamt ist die angefochtene Feststellung als unbedenklich vom Berufungsgericht zu übernehmen.
2.3. Die Beweisrüge zu (b) ist insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt, als sich die begehrte Ersatzfeststellung mit jenen unangefochten gebliebenen Feststellungen in Widerspruch setzten, wonach mit den jeden Monat vom Konto des Verstorbenen abgehobenen EUR 3.000,-- die täglichen Auslagen der Lebensgefährten im gemeinsamen Haushalt bestritten und mit zunehmender Verschlechterung der Erkrankung des Verstorbenen von der Klägerin damit auch Medikamente für den Verstorbenen, Windeln, Arztbesuche und Lebensmittel bezahlt wurden.
Im Übrigen ist auch in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, dass das Erstgericht sehr ausführlich und lebensnah erläuterte, dass und wieso es die Angaben der Klägerin auch betreffend die Behebung von monatlich EUR 3.000,-- vom Konto des Verstorbenen und konkret den Verwendungszweck derselben für glaubwürdig befand. Hervorzuheben ist dabei der vom Erstgericht herausgearbeitete „großbürgerliche Lebensstil“ des Verstorbenen, einem erfolgreichen Architekten. Die dem in der Berufung von der Beklagten entgegengehaltene Argumentation überzeugt nicht. Den Aussagen der Klägerin entgegenstehende Beweisergebnisse vermag die Beklagte in ihrer Beweisrüge nicht aufzuzeigen. Woraus die Beklagte ableitet, dass die Klägerin die von ihr monatlich behobenen EUR 3.000,-- auf ihr eigenes Konto überwiesen habe, um die gemeinsame Haushaltsführung dann von ihrem eigenen Konto zu finanzieren, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten erscheint die von der Klägerin geschilderte Vereinbarung, wonach die EUR 3.000,-- vereinbarungsgemäß für die Haushaltsführung und sonstige Kosten für Pflege und Medikamente ausgenommen der Kosten der Pflegekräfte verwendet wurden, nicht lebensfremd, sondern durchaus plausibel.
Insgesamt ist auch die Beweiswürdigung des Erstgerichts zur angefochtenen Feststellung (b) unbedenklich.
2.4. Betreffend die Beweisrüge zur angefochtenen Feststellung (c) ist festzuhalten, dass die Anwendung des § 273 ZPO nicht wegen unrichtiger Beweiswürdigung bekämpft werden kann (RS0040341 [T11]). Die Schadensbemessung nach § 273 ZPO ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (RS0040322; RS0111576). Ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist, ist mit Rechtsrüge überprüfbar (RS0040341). Es genügt an dieser Stelle daher ein Verweis auf die Behandlung der Rechtsrüge.
Der Vollständigkeit halber ergänzend anzumerken ist, dass das Erstgericht die konkret angefochtene Feststellung tatsächlich nicht auf § 273 ZPO, sondern auf die Ausführungen des Pflegesachverständigen gegründet hat. Damit setzt sich die Beklagte in ihrer Beweisrüge jedoch gar nicht auseinander. Auch zeigt die Beklagte keine mit dem vom Erstgericht genommenen Stundensatz in Widerspruch stehende Beweisergebnisse auf. Auch die angefochtene Feststellung (c) ist daher vom Berufungsgericht zu übernehmen.
III. Zur Rechtsrüge:
1.1. In ihrer Rechtsrüge im engeren Sinn führt die Beklagte aus, es sei das Ausmaß der objektiv erforderlichen Pflege und nicht allein die geleistete Stundenanzahl zu ermitteln. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts wäre die Klage abzuweisen gewesen. Das Erstgericht habe seine eigenen Feststellungen, wonach die zugezogenen qualifizierten Pflegekräfte durchschnittlich 7 bis 9 Stunden täglich anwesend gewesen seien, völlig unberücksichtigt gelassen. Zwar sei richtig, dass die Klägerin in dieser Zeit die externen Pflegedienste unterstützt habe, doch sei die Klägerin eine ungelernte Kraft. Das Erstgericht habe auch nicht unterschieden, was die Klägerin als echte Pflegeleistung und was sie als betreuendes Familienmitglied (Lebensgefährtin) an Leistungen erbracht habe.
In richtiger Anwendung des § 273 ZPO liege der Spielraum der Ermessensausübung zwischen den Kosten ungelernter und jenen professioneller Pflegepersonen. Mit dem Zuspruch der Klagsforderung habe das Erstgericht weit über den Ermessensspielraum des § 273 ZPO hinausgeschossen. Es wäre gerade noch vorstellbar, dass ein Zuspruch an die Klägerin in Höhe der Kosten gelernter Pflegekräfte im festgestellten Ausmaß von EUR 108.000,-- erfolge, jedoch nie mehr. Der zugrunde gelegte Stundensatz von EUR 18,-- entspreche jenem einer gelernten Pflegekraft. Unter Berücksichtigung der Schwankungsbreite der Stundensätze für Pflegekräfte und der Tatsache, dass es sich bei der Klägerin um eine ungelernte Pflegekraft handle, wäre ein niedrigerer Stundensatz heranzuziehen gewesen, zumal die Klägerin auch mehr Zeit für bestimmte Pflegearbeiten benötigt habe als eine professionelle Kraft. Bei der Bemessung der Höhe des Stundensatzes sei schließlich darauf Bedacht zu nehmen, wie intensiv die Pflege sei. In der Entscheidung 2 Ob 54/21m sei überhaupt ein Stundensatz von EUR 10,-- zugrunde gelegt worden.
1.2. Die Abhebung der Klägerin über EUR 30.000,-- am 31.8.2021 vom Konto des Verstorbenen sei durch die getroffenen Feststellungen nicht gedeckt. Eine Feststellung über die tatsächliche Verwendung der EUR 30.000,-- fehle, weshalb davon auszugehen sei, dass die Klägerin das Geld nicht bestimmungsgemäß verwendet habe und die Rückforderung der EUR 30.000,-- gerechtfertigt sei. Die Gegenforderung bestehe daher zu Recht.
1.3. Das Erstgericht habe schließlich keine konkreten Feststellungen dazu getroffen, ob die festgestellten Mindestlohntarife Bruttobeträge seien sowie ob das 13. und 14. Monatsgehalt davon inbegriffen sei. Insoweit liege ein sekundärer Feststellungsmangel so vor und sei eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht möglich.
2. Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:
2.1. Die vom Erstgericht bejahte Anwendbarkeit österreichischen Sachrechts wird im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen, sodass mangels insoweit ausgeführter Rechtsrüge keine Prüfung stattzufinden hat (vgl 2 Ob 169/24b). Im Übrigen ist auch von einer von den Parteien konkludent getroffenen Rechtswahl zugunsten österreichischen Rechts auszugehen (vgl RS0040169; RS0009300).
2.2.1. Da der Verstorbene nach dem 31.12.2016 verstorben ist, sind die hier maßgeblichen Bestimmungen des Vermächtnisrechts idF des ErbRÄG 2015 anzuwenden (§ 1503 Abs 7 Z 1 und 2 ABGB), insbesondere die §§ 677 und 678 ABGB anzuwenden.
2.2.2. Gemäß § 677 Abs 1 ABGB gebührt einer dem Verstorbenen nahestehenden Person, die diesen in den letzten drei Jahren vor seinem Tod mindestens sechs Monate in nicht bloß geringfügigem Ausmaß gepflegt hat, dafür ein gesetzliches Vermächtnis, soweit nicht eine Zuwendung gewährt oder ein Entgelt vereinbart wurde.
„Nahestehende Personen“ sind nach § 677 Abs 3 ABGB unter anderem Lebensgefährten.
„Pflege“ ist gemäß § 677 Abs 2 ABGB jede Tätigkeit, die dazu dient, einer pflegebedürftigen Person soweit wie möglich die notwendige Betreuung und Hilfe zu sichern sowie die Möglichkeit zu verbessern, ein selbstbestimmtes, bedürfnisorientiertes Leben zu führen. Der Begriff „Pflege“ ist weit gefasst und erfasst alle (nicht medizinischen) Unterstützungsleistungen zugunsten des Verstorbenen, sofern dessen Pflegebedürftigkeit die alleinige Ausübung dieser Tätigkeiten verhindert (RS0133721). „Pflege“ im Sinn des GuKG, die nur von Angehörigen des gehobenen Diensts der Gesundheits- und Krankenpflege erbracht werden darf, muss nicht erbracht werden (ErläutRV 688 BlgNR 25. GP 16).
Eine Pflege „in nicht bloß geringfügigem Ausmaß“ ist normalerweise dann anzunehmen, wenn durchschnittlich mehr als 20 Stunden im Monat aufgewendet werden (ErläutRV 688 BlgNR 25. GP 17).
Eine „Zuwendung“ liegt nur dann vor, wenn ein Kausalzusammenhang zwischen der gewährten Zuwendung und der Erbringung von Pflegeleistungen besteht (RS0133720).
2.2.3. Die Höhe des Vermächtnisses richtet gemäß sich § 678 Abs 1 ABGB nach Art, Dauer und Umfang der Leistungen. Es sind jedoch nur jene Leistungen als Pflegeleistungen zu qualifizieren, die aufgrund des beim Gepflegten bestehenden Pflegebedarfs objektiv erforderlich sind. Demgemäß kommt es nicht allein auf die geleistete Stundenanzahl an, sondern auch auf das Ausmaß der objektiv erforderlichen Pflege (2 Ob 54/21m [Rz 41]). Die Höhe des Pflegevermächtnisses ist sohin einerseits durch das Ausmaß der objektiv erforderlichen Pflege (konkrete Pflegebedürftigkeit des Verstorbenen) und andererseits durch das Ausmaß der tatsächlich von der nahestehenden Person erbrachten Pflegeleistungen begrenzt (2 Ob 54/21m [Rz 51]).
Leistungen aus der familiären Beistandspflicht schließen – im Gegensatz zum Bereicherungsrecht – die Abgeltung im Rahmen eines Pflegevermächtnisses nicht aus (2 Ob 54/21m [Rz 44]).
Die Höhe des Pflegevermächtnisses ist stets von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig, sodass letztlich nur eine Ausmittlung nach richterlichem Ermessen gemäß § 273 ZPO sachgerechte Ergebnisse ermöglicht. Dabei ist eine Orientierung an der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur bereicherungsrechtlichen Abgeltung von Pflegeleistungen geboten, die in Analogie zu § 1152 ABGB eine angemessene Entlohnung gewährt, weil diese am ehesten die (maßgebliche) Perspektive des Leistenden berücksichtigt. Entscheidend ist damit nicht, wie viel der Gepflegte für die (Erlangung der) Pflegeleistung (auf dem Markt) aufwenden hätte müssen, sondern wie hoch der angemessene Lohn des Pflegenden gewesen wäre.
Als ungefähre Orientierungsgröße für die Angemessenheit eines Stundensatzes können in diesem Zusammenhang die Mindestlohntarife für im Haushalt Beschäftigte herangezogen werden, in denen Mindestlöhne für unterschiedliche Beschäftigungen enthalten sind, wobei bei der Ausmittlung zu beachten ist, dass es sich bei den Mindestlohntarifen um Brutto-Tarife handelt, sodass bei der Ausmittlung nach § 273 ZPO ein „gewisser Abschlag“ zu berücksichtigen ist, um den dem Pflegenden zufließenden Betrag angemessen einschätzen zu können. Zu berücksichtigen ist bei der Ausmittlung aber auch, dass der Mindestlohntarif Ansprüche auf ein 13. und 14. Monatsgehalt vorsieht, Zuschläge (etwa für Nachtarbeiten) kennt und nach der Anzahl der Berufsjahre differenziert (2 Ob 63/21k [Rz 93, 98ff]; 2 Ob 65/24h).
In der Entscheidung 2 Ob 63/21k hielt der Oberste Gerichtshof unter Berücksichtigung der langjährigen, sehr zeitintensiven, teils in der Nacht erforderlich gewesenen und auch anspruchsvolle Tätigkeiten umfassenden Pflegeleistungen den von der dortigen Klägerin begehrten Stundensatz von EUR 14,-- für angemessen. Die jener Entscheidung zugrunde liegenden Leistungen waren im Zeitraum Mai 2014 bis Mai 2017 erbracht worden.
2.2.4. Im Berufungsverfahren ist nicht mehr strittig, dass der Verstorbene pflegebedürftig war und dass die Klägerin dessen Lebensgefährtin, also eine ihm nahestehende Person war. Unter Zugrundelegung der unangefochten gebliebenen und vom Berufungsgericht bestätigten Feststellungen des Erstgerichts ist weiters davon auszugehen, dass die Klägerin den Verstorbenen in den letzten drei Jahren vor seinem Tod persönlich durchschnittlich insgesamt zumindest 12 Stunden täglich pflegte und somit in nicht bloß geringfügigem Ausmaß. Dass das testamentarische Vermächtnis der Wohnung in B* im Hinblick auf § 678 Abs 2 ABGB mangels letztwilliger Anordnungsverfügung des Verstorbenen nicht auf das Pflegevermächtnis anzurechnen ist, wird in der Rechtsrüge der Beklagten ebenso wenig in Frage gestellt wie der Umstand, dass nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen kein Entgelt für die Pflegeleistungen der Klägerin vereinbart war (vgl auch US 21).
Demgemäß sind die Voraussetzungen für den Zuspruch eines Pflegevermächtnisses insgesamt vom Erstgericht zutreffend als gegeben angenommen worden.
2.2.5. Das Erstgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die von der Klägerin durchschnittlich zumindest 12 Stunden täglich in den letzten drei Jahren vor dem Tod des Verstorbenen geleistete Pflege tatsächlich aufgrund der Erkrankung des Verstorbenen objektiv notwendig und erforderlich war, um körperliches und seelisches Ungemach des Verstorbenen hintanzuhalten oder möglichst zu lindern (US 11). Damit hat das Erstgericht der Vorgabe, dass das Ausmaß der objektiv erforderlichen Pflege zu berücksichtigen ist, entsprochen.
2.2.6. Der Umstand, dass neben den Pflegeleistungen der Klägerin auch von dritter Seite Pflegeleistungen erbracht wurden, vermag den Anspruch der Klägerin nicht zu mindern.
Darauf, dass die Klägerin eine ungelernte Kraft ist, kommt es wie dargestellt beim Begriff der „Pflege“ im Sinn des § 677 Abs 2 ABGB nicht an.
Da es – wie ausgeführt – auch nicht relevant ist, ob die Leistungen aus einer familiären Beistandspflicht heraus erbracht wurden, musste vom Erstgericht auch nicht zwischen „echten Pflegeleistungen“ und „Leistungen als betreuendes Familienmitglied“ differenziert werden.
2.2.7. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Erstgericht auch nicht den Ermessensspielraum des § 273 ZPO überschritten.
Der Ansatz, bei der Bemessung des Pflegevermächtnisses von den Kosten einer 24-Stunden-Betreuung auszugehen, wie dies die Beklagte als gerade noch vorstellbaren Zuspruch darstellt, ist schon dem Grunde nach verfehlt, weil er in Widerspruch zur dargelegten Rechtsprechung primär auf den dem Gepflegten verschafften Nutzen im Sinn einer Aufwandsersparnis als Ausgangspunkt und nicht darauf abstellt, wie hoch der angemessene Lohn des Pflegenden gewesen wäre (2 Ob 65/24h [Rz 30]; vgl 2 Ob 63/21k [Rz 98]).
Auch der vom Erstgericht angesetzte Stundensatz von EUR 18,-- erscheint unter Zugrundelegung der Feststellungen zu den Mindestlohntarifen für im Haushalt beschäftigte Pflegekräfte im Jahr 2018 einerseits sowie dem aus pflegetechnischer Sicht realistischen Stundensatz andererseits im vorliegenden Einzelfall angemessen und vertretbar. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Pflegeleistungen im Zeitraum September 2018 bis September 2021 erbracht wurden, sehr zeitintensiv waren und auch die nächtliche Betreuung mitumfassten.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufung auf den in der Entscheidung 2 Ob 54/21m zugrunde gelegten Stundensatz von EUR 10,-- verweist ist festzuhalten, dass dieser Betrag insofern nicht aussagekräftig ist, als er im dortigen Ausgangsverfahren vom Kläger so angesetzt und von den Beklagten nicht in Zweifel gezogen wurde (2 Ob 54/21m [Rz 54]).
2.2.8. Im Hinblick darauf, dass die Mindestlohntarife im Verordnungsweg erlassen werden und es sich dabei, wie schon aus der Verordnung folgt, um Brutto-Tarife handelt, die auch Ansprüche auf ein 13. und 14. Monatsgehalt vorsehen, Zuschläge (etwa für Nachtarbeiten) kennen und nach der Anzahl der Berufsjahre differenzieren (vgl 2 Ob 63/21k [Rz 100]), bestand kein Erfordernis, diese Umstände ausdrücklich festzustellen. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel liegen daher nicht vor. Ergänzend ist anzumerken, dass die Mindestlohntarife für im Haushalt Beschäftigte zwar – wie ausgeführt – eine Orientierungsgröße für die Angemessenheit eines Stundensatzes darstellen können, ihnen jedoch allein keine entscheidende Bedeutung zukommt (2 Ob 63/21k [Rz 105]).
2.2.9. Die Zuerkennung eines Pflegevermächtnisses an die Klägerin in Höhe von EUR 236.520,-- durch das Erstgericht ist daher zu bestätigen. Die vom Erstgericht weiters für ersatzfähig befundenen Todesfallkosten in Höhe von EUR 5.855,08 werden im Berufungsverfahren inhaltlich nicht in Anfechtung gezogen. Die Klagsforderung besteht daher – wie vom Erstgericht zutreffend erkannt – mit insgesamt EUR 242.375,08 zu Recht.
2.3.1. Soweit die Beklagte ausführt, dass eine Feststellung über die tatsächliche Verwendung der am 31.8.2021 behobenen EUR 30.000,-- fehle, weshalb von einer nicht bestimmungsgemäßen Verwendung des Gelds und damit der Rückforderbarkeit auszugehen sei, ist ihr im Ergebnis insofern beizupflichten, als auf Basis der bisherigen Verfahrensergebnisse diese Position der Gegenforderung noch nicht abschließend geklärt werden kann.
2.3.1.1. Das Erstgericht hat zwar – mangels Vorbringens der Klägerin in unzulässiger Weise überschießend – festgestellt, dass die Klägerin diese EUR 30.000,-- für die Kosten des Grabs behob, wofür sie zwei Architekten, eine Choreografin und einen Steinmetz, die das Grab gestalten sollten, sowie einen Gärtner, der das Grab für die nächsten 20 Jahre pflegen soll, beauftragte und dass dies zu Lebzeiten des Verstorbenen mit diesem besprochen wurde (US 13). Ob der Gesamtbetrag von EUR 30.000,-- tatsächlich (zur Gänze) in diesem Sinn verwendet wurde, lässt sich daraus aber nicht eindeutig und ausreichend ableiten. Schon aufgrund des behobenen Pauschalbetrags ist dies jedenfalls zu hinterfragen und – auf Basis eines noch zu erstattenden Vorbringens, dazu sogleich – näher zu prüfen.
2.3.1.2. Dass die Klägerin am 31.8.2021, somit am Tag vor dem Tod des Verstorbenen, von dessen Konto EUR 30.000,-- behob, steht unangefochten fest. Dass ihr dieser Betrag vom Verstorbenen geschenkt worden wäre, hat die Klägerin noch nicht einmal behauptet. Insoweit folgt, dass es sich bei den EUR 30.000,-- um Geld des Verstorbenen, also Fremdgeld, handelt, welches an sich in die Verlassenschaft fällt und damit grundsätzlich von dieser zurückgefordert werden kann. Demgemäß wäre es an der Klägerin gelegen gewesen, ein konkretes Vorbringen zur Rechtfertigung dieser Behebung zu erstattet, was diese offenbar übersehen hat. Das Erstgericht wäre daher im Sinn des § 182a ZPO gehalten gewesen, diesen Umstand mit der Klägerin zu erörtern.
Zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung (vgl RS0037300) hat es zu einer Aufhebung der bekämpften Entscheidung in diesem Punkt (geltend gemachte Gegenforderung aus der Behebung von EUR 30.000,-- am 31.8.2021 durch die Klägerin) zu kommen.
Angemerkt wird, dass nach den im Akt erliegenden – bislang überschießenden – Beweisergebnissen (Aussage der Klägerin S 4 in ON 26) Anhaltspunkte für einen möglichen Auftrag des Verstorbenen an die Klägerin vorliegen. Sofern sich die Klägerin im fortgesetzten Verfahren in ihrem Vorbringen auf einen solchen Auftrag berufen sollte wäre zu beachten, dass die Klägerin diesfalls gemäß § 1012 ABGB rechnungslegungspflichtig wäre. Es läge damit auch insofern in der Verantwortung der Klägerin, die Verwendung des von ihr behobenen Gelds nachvollziehbar abzurechnen. Die Angabe bloßer Pauschalsummen genügt dafür grundsätzlich nicht (P. Bydlinski in KBB7 § 1012 ABGB Rz 3).
2.3.1.3. Einer Erörterung – und damit einer Verfahrensergänzung – in Bezug auf diese Gegenforderung bedarf es darüber hinaus (vorab) aber auch mit der Beklagten. Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich bislang nämlich nicht schlüssig und zweifelsfrei entnehmen, ob aus dieser Behebung eine Gegenforderung lediglich in Höhe von EUR 24.144,92 eingewendet wird (= Differenzbetrag aus EUR 30.000,-- und EUR 5.855,08 – vgl S 4, Punkt 4. in ON 10; vgl Gesamtbetrag der Gegenforderungen von EUR 254.144,92 in S 1 in ON 13) oder aber in Höhe des gesamten Behebungsbetrags von EUR 30.000,-- (vgl S 5, Punkt 15. in ON 23 und S 10 der Berufung). Hier verkennt offenbar die Beklagte, dass der von ihr abgezogene Betrag von EUR 5.855,08 als solcher bereits Teil der Klagsforderung ist und im Hinblick auf den diesbezüglichen Klagszuspruch bei gleichzeitigem (zusätzlichem) Abzug von der Gegenforderung eine doppelte Berücksichtigung zu Lasten der Beklagten erfolgen würde.
2.3.2. Auf die sonstigen von der Beklagten im Verfahren erster Instanz eingewendeten Gegenforderungen kommt diese in ihrer Berufung nicht mehr zurück, weshalb diese aus dem Nachprüfungsrahmen herausgefallen sind und das Berufungsgericht darauf nicht mehr näher einzugehen hat (RS0043338 [zur Gegenforderung: T1, T21; T17]).
IV. Ergebnis:
1. Im zweiten Rechtsgang wird das Erstgericht das Verfahren über die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung aus der Behebung von EUR 30.000,-- am 31.8.2021 durch die Klägerin fortzuführen, diese Gegenforderung mit den Parteien – wie unter Punkt III.2.3.1. näher dargestellt – zu erörtern und sodann konkrete Feststellungen zu ihrem Bestand und ihrer allenfalls berechtigten Höhe zu treffen haben.
Der Berufung der Beklagten war daher in diesem Umfang im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags teilweise Folge zu geben.
Darüber hinaus war der Berufung ein Erfolg zu versagen.
2.1. Nach § 391 Abs 3 ZPO ist, wenn der Beklagte mittels Einrede eine Gegenforderung geltend gemacht hat und nur die Verhandlung über den Klagsanspruch zur Entscheidung reif ist, die Fällung eines Teilurteils (Leistungserkenntnis) über den Klagsanspruch (nur) dann möglich, wenn die Gegenforderung mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in einem rechtlichen Zusammenhang steht (6 Ob 13/11x; RS0040878).
Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Klags- und Gegenforderung (Konnexität) liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn beide Ansprüche auf demselben Rechtsgeschäft oder Rechtsverhältnis beruhen, einander bedingen oder wenn die Aufrechnung beider Forderungen vereinbart war (RS0040760; vgl RS0040702); er wird auch bejaht, wenn zwischen beiden Ansprüchen ein so „inniger wirtschaftlicher Zusammenhang“ besteht, dass die Durchsetzung des Klagsanspruchs ohne Rücksicht auf den Gegenanspruch dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspräche (RS0040692).
Von Letzterem ist im vorliegenden Fall schon deshalb auszugehen, weil nach dem – hiefür maßgeblichen (RS0040852) – bisherigen Parteienvorbringen sowohl ein Teil der Klagsforderung als auch die noch nicht entscheidungsreife Gegenforderung Todesfall- bzw Beerdigungskosten betrifft. Ein Teilurteil nur über die – hier zur Gänze zu Recht bestehende - Klagsforderung kommt nach dieser Bestimmung daher nicht in Betracht.
2.2. Ein Teilurteil kann aber gefällt werden, wenn einer (berechtigten) Klagsforderung lediglich eine konnexe Gegenforderung in einer sie nicht erreichenden Höhe entgegengehalten wird, weil dann dem die Gegenforderung übersteigenden Teil der – spruchreifen – Klagsforderung keine Gegenforderung entgegensteht (2 Ob 21/07p mwN; 6 Ob 13/11x).
Überdies kann ein als nicht berechtigt erkannter Teil des Klagebegehrens stets mit Teilurteil abgewiesen werden (RS0040878).
2.3. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass ein stattgebendes Teilurteil nur in jenem Umfang zulässig und möglich ist, in welchem die berechtigte Klagsforderung die noch nicht spruchreife Gegenforderung übersteigt, also hinsichtlich eines Teilbetrags von EUR 210.375,08 s.A. (= EUR 242.375,08 - EUR 30.000,--). Die Klagsabweisung in Höhe von EUR 2.000,-- s.A. ist ohnedies unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
3. Klarstellend abschließend festgehalten wird, dass – mit Ausnahme der Gegenforderung aus der Behebung von EUR 30.000,-- am 31.8.2021 – insgesamt abschließend erledigte Streitpunkte vorliegen, und zwar auch betreffend die (gesamte) Höhe der Klagsforderung von EUR 242.375,08, obwohl zur Vermeidung „unlösbarer Schwierigkeiten“ im Umfang des von der Aufhebung erfassten Teilbegehrens die Fassung eines dreigliedrigen Spruchs dem Erstgericht vorbehalten bleibt (vgl 2 Ob 21/07p).
V. Verfahrensrechtliches:
1. Der Kostenvorbehalt in Ansehung der Kosten des erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Verfahrens beruht auf § 52 ZPO.
2. Die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision liegen nicht vor. Die ordentliche Revision gegen das Teilurteil war daher für nicht zulässig zu erklären. Es waren in dieser Berufungsentscheidung nur Fragen des Einzelfalls sowie Tatsachenfragen zu klären.
Verbinden Sie Omnilex, um den Rechtskorpus über Ihren KI-Assistenten zu durchsuchen.