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30Bs94/25f•OLG Wien 30Bs94/25f
Das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht hat am 23. Juni 2025 durch die Senatspräsidentin Mag. Edwards als Vorsitzende sowie die Richterinnen Dr. Steindl und Dr. Hornich, LL.M. als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A* und einen anderen Angeklagten wegen § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen des 1. A* sowie des 2. B* jeweils wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 13. Dezember 2024, GZ *-45.5, sowie die gemäß § 498 Abs 3 StPO als erhoben anzusehende Beschwerde des A gegen den unter einem gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO gefassten Beschluss in Gegenwart der Oberstaatsanwältin HR Mag. Beate Stadlmayr sowie in Anwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger 1. Mag. Philipp Wolm und 2. Mag. Mathias Burger durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung
I./ zu Recht erkannt:
Die Berufung wegen Nichtigkeit des A* wird zurückgewiesen.
Im Übrigen wird den Berufungen mit der Maßgabe nicht Folge gegeben, dass im Schuldspruch zu Punkt A./1./ und B./1./ der Wirkstoff ADB-BUTINACA jeweils zu entfallen hat und der Tatzeitpunkt zu B./1./ auf „zwischen 1. Juli 2021 und 30. August 2023“ präzisiert wird.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
II./ den
Beschluss
gefasst:
Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch ein Konfiskations- sowie Einziehungserkenntnis enthält, wurden die beiden Angeklagten wie folgt verurteilt:
A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG, des Vergehens nach § 4 Abs 1 vierter Fall NPSG, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und Abs 2 SMG und wegen des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren und
B* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG, teils als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB, der Vergehen nach § 4 Abs 1 vierter Fall NPSG, teils als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB sowie des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und Abs 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren und sechs Monaten.
Eine im Eigentum des A* stehende Suchtgiftwaage wurde gemäß § 19a Abs 1 StGB konfisziert, das von ihm in Verletzung des Waffengesetzes besessene Bajonett sowie das im Verfahren sichergestellte Suchtgift eingezogen.
Vom Widerruf einer dem Angeklagten A* mit Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 31. Juli 2023 zu AZ ** gewährten bedingten Entlassung wurde gemäß § 53 Abs 3 iVm § 494a Abs 1 Z 2 StPO abgesehen und die Probezeit gemäß § 53 Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre verlängert.
Nach dem Inhalt des erstgerichtlichen Schuldspruchs haben A* und B*
A) A* in **
1. im Zeitraum zwischen Anfang September 2023 und 23. Oktober 2023 vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar 54,6 Gramm Cannabisharz mit einem durchschnittlichen Reinsubstanzgehalt von 2,18 Gramm Delta-9-THC und 11,55 Gramm THCA, 91,9 Gramm Heroin mit einem Reinsubstanzgehalt von 4,15 Gramm Heroin, 0,3 Gramm Codein und 0,96 Gramm Monoacetylmorphin, 18,6 Gramm Ice mit einem Reinsubstanzgehalt von 14,36 Gramm Methamphetamin, 24,7 Gramm Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von 15,99 Gramm Cocain und vier DIN-A4-Blätter mit appliziertem ADB-BUTINACA und MDMB-4en-PINACA einem nicht mehr feststellbaren Abnehmer zum geplanten Wurf über die Mauer der Justizanstalt ** überlassen, indem er die genannten Suchtgiftmengen von einem nicht mehr feststellbaren Lieferanten vor seinem Wohnhaus in Empfang nahm, diese mit schwarzen Isolierband verpackte und in weiterer Folge einem nicht mehr feststellbaren Abnehmer vor seinem Wohnhaus übergab, der sie am 23. Oktober 2023 über die Mauer der Justizanstalt ** warf;
2. durch das Überlassen der unter Punkt A)1. angeführten vier DIN-A4-Blätter mit appliziertem JWH-210, MDMB-BUTINACA und MDMB-INACA mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen, und zwar durch die Gewährung eines Schuldennachlasses in Höhe von 1.000 Euro eine mit Verordnung gemäß § 3 NPSG bezeichnete oder von einer gemäß § 3 NPSG definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue Psychoaktive Substanz mit dem Vorsatz einem anderen überlassen, dass sie von dem anderen oder einem Dritten zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet wird;
3. im Zeitraum zwischen 28. Februar 2020 und 7. Mai 2024 vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar ADB-BUTINACA, MDMB-4en-PINACA, Cannabiskraut und Heroin für den Eigen-konsum besessen;
4. ab Oktober 2023 bis zum 8. Mai 2024 eine Waffe, und zwar ein Bajonett, besessen, obwohl ihm dies gemäß § 12 WaffG verboten ist;
B) B* in der Justizanstalt **
1. zwischen einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt und dem 30. August 2023 vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar insgesamt ein DIN-A4-Blatt mit appliziertem ADB-BUTINACA und MDMB-4en-PINACA, dem A* zum Gesamtpreis von 6.300 Euro überlassen;
2. im Zeitraum zwischen Anfang September 2023 und 23. Oktober 2023 A* sowie die weiteren beteiligten, nicht mehr feststellbaren Lieferanten zur Ausführung der unter Punkt A./1. beschriebenen Tathandlungen bestimmt, indem er ihnen wiederholt telefonische Anweisungen erteilte und A* als Entgelt einen Schuldenerlass in Höhe von 1.000 Euro gewährte, wobei das vorschriftswidrige Überlassen (Punkt B./1./ und die Bestimmung zum vorschriftswidrigen Überlassen (Punkt B./2./ in Bezug auf eine die Grenzmenge (§ 28b SMG) insgesamt übersteigende Menge Suchgift erfolgte;
3. durch das Überlassen des unter Punkt B./1./ angeführten DIN-A4-Blatts mit appliziertem JWH-210, MDMB-BUTINACA und MDMB-INACA sowie die Bestimmung zum Überlassen (Punkt B./2./ der unter Punkt A./1./ angeführten vier DIN-A4-Blättern mit appliziertem JWH-210, MDMB-BUTINACA und MDMB-INACA jeweils mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen, eine mit Verordnung gemäß § 3 NPSG bezeichnete oder von einer gemäß § 3 NPSG definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue Psychoaktive Substanz mit dem Vorsatz einem anderen überlassen, dass sie von dem anderen oder einem Dritten zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet wird;
4. in einem nicht mehr feststellbaren Zeitraum vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Kokain, für den Eigenkonsum besessen.
Im Einzelnen wertete das Erstgericht bei beiden Angeklagten erschwerend jeweils das Zusammentreffen von strafbaren Handlungen und die bereits genannten einschlägigen Vorstrafen, beim Erstangeklagten A* auch den raschen Rückfall nach Haftentlassung und beim Zweitangeklagten B* außerdem die Anstiftung bzw. Verführung zur strafbaren Handlung sowie die Tatbegehung während laufenden Strafvollzugs; als mildernd wurde jeweils die teilweise geständige Verantwortung, beim Erstangeklagten A* zudem der Beitrag zur Wahrheitsfindung gewertet.
Gegen dieses Urteil richten sich die von A* rechtzeitig angemeldete (ON 46) Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe, die fristgerecht nur wegen des Ausspruchs über die Strafe ausgeführt wurde (ON 51.2) und die gemäß § 498 Abs 3 StPO auch als Beschwerde gegen den gemäß § 494a StPO gefassten Beschluss zu betrachten ist, sowie die von B* noch in der Hauptverhandlung angemeldete (ON 45.4, 17) und in der Folge schriftlich näher ausgeführte Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe.
Da A* nicht ausdrücklich erklärte, welche Nichtigkeitsgründe er geltend machen will und dem ihn betreffenden Urteilsspruch keine amtswegig wahrzunehmende Nichtigkeit anhaftet, ist auf seine diesbezügliche Berufung gemäß §§ 467 Abs 2, 489 Abs 1 StPO keine Rücksicht zu nehmen.
Auch sonst kommt den Berufungen, abgesehen von den vorgenommenen Klarstellungen, keine Berechtigung zu.
Zur Nichtigkeitsberufung des B*:
Gemäß § 281 Abs 1 Z 4 StPO wird die Nichterledigung des Beweisantrags auf Einvernahme des Zeugen C* gerügt. Da dessen Einvernahme infolge des gestellten Antrags beschlossen wurde (ON 33.3, 36: Beschluss auf Vertagung der Hauptverhandlung zu diesem Zweck) hätte es nach folgender faktischer Nichtdurchführung der Beweisaufnahme des neuerlichen Verlangens auf Umsetzung des Zwischenerkenntnisses bedurft, um zur Anfechtung berechtigt zu sein (RIS-Justiz RS0117404; Ratz in WK-StPO § 281 Rz 317; Kirchbacher, StPO15 § 281 Rz 39). Demgegenüber erklärten die Parteien nach Erörterung des Ausforschungsversuches, der keine ladungsfähige Adresse des Zeugen ergeben hatte, „keine weiteren Beweisanträge“ stellen zu wollen (ON 34; ON 45.4, 2).
Die Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) kritisiert zusammengefasst eine unvollständige Beweiswürdigung zu den telefonischen Kontaktaufnahmen des B* mit A* und zur Nichtannahme der Privilegierung nach § 28a Abs 3 SMG, in Bezug auf die Privilegierung außerdem eine Widersprüchlichkeit sowie – ebenso wie zu den „Kommunikationskanälen“ – letztlich eine offenbar unzureichende Begründung.
Unvollständigkeit der Beweiswürdigung (Z 5 zweiter Fall) liegt nur dann vor, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen hat (RIS-Justiz RS0118316). Das Erstgericht begründete seine Konstatierungen zu den telefonischen Kontaktaufnahmen auf die als glaubhaft erachtete und lebensnah wie detailreich bezeichnete erste Einlassung des Erstangeklagten A* anlässlich seiner Beschuldigtenvernehmung vor der Polizei (US 11f), während es dessen später abschwächende und großteils leugnende Verantwortung ebenso wie jene des Zweitangeklagten als unglaubwürdige Schutzbehauptung wertete (US 14). Das Nichtvorliegen der Tatbegehung zum überwiegend persönlichen Gebrauch stützte es auf die Unvereinbarkeit der Menge an beschafften Suchtmitteln mit dem geschilderten Ausmaß des Eigenkonsums (US 12, zweiter Absatz), sodass eine Unvollständigkeit der Begründung nicht ersichtlich ist. Es besteht gerade keine Verpflichtung, sich mit dem vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen auseinanderzusetzen, insbesondere soweit sie hier vom Rechtsmittelwerber B* isoliert und punktuell herausgegriffen wurden, ohne an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß zu nehmen (Ratz, aaO Rz 419; RIS-Justiz RS0098778).
In diesem Sinn stehen die vom Rechtsmittelwerber zum Eigenkonsum zitierten Depositionen der Angeklagten und das vom Erstgericht daraus abgeleitete Wissen um die Wirkungsweisen der Neuen Psychoaktiven Substanzen im Körper keineswegs in einem sich nach den Gesetzen logischen Denkens ausschließenden Widerspruch (§ 281 Abs 1 Z 5 dritter Fall StPO; siehe dazu Kirchbacher aaO Rz 57) zur Annahme, die Tat sei nicht vorwiegend zum Zwecke der Verschaffung von Suchtmitteln zum eigenen Gebrauch begangen worden. Ein solcher Widerspruch liegt nämlich nicht schon dann vor, wenn nach Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungssätzen auch andere als die gezogenen Schlüsse zulässig sind (Ratz, aaO Rz 439).
Auch unzureichend im Sinn der Z 5 vierter Fall könnte die Begründung der Nichtannahme der Privilegierung nach § 28a Abs 3 SMG nur dann sein, wenn sie entweder gegen die Denkgesetze oder gegen jegliche Lebenserfahrung verstößt und demnach willkürlich erscheint (RIS-Justiz RS0116732; Ratz, aaO Rz 444 ff). Das Erstgericht hat aber seine Ausführungen, ohne den Grundsätzen folgerichtigen Denkens zu widersprechen, auf die große Menge des übergebenen Suchtgifts und dessen verschiedene Zusammensetzung (laut Angaben des Erstangeklagten: „Mischmasch“) gegründet, die es mit den Angaben der Angeklagten zu ihrem Eigenkonsum für nicht vereinbar hielt (US 12). Die vom Berufungswerber wiederholt kritisierte Ableitung aus der allgemeinen Lebenserfahrung (US 14) steht erkennbar (Orientierung am Gesetzeswortlaut) nur im Zusammenhang mit dem in § 4 NPSG normierten erweiterten Vorsatz, wobei ein derartiger Erfahrungswert im Zusammenhang mit dem Handel illegaler Substanzen in Haftanstalten nicht nur besteht, sondern im Sinne der Gesamtheit der Entscheidungsgründe und in Zusammenschau mit dem Schuldspruch B./1./. zulässig angenommen wurde. Im Übrigen gilt auch hier, dass die angestrebte Möglichkeit denkbarer anderer, günstigerer Schlussfolgerungen einen formellen Begründungsmangel nicht herstellen kann (RIS-Justiz RS0099438 [T3]).
Ebenso unberechtigt ist die Kritik, den Feststellungen zu den telefonischen Absprachen fehle es mangels „Erörterung entlastender Tatsachen“, „Anführung überprüfbarer Beweismittel“ und „Angabe von Ordnungsnummern“ an einer im Sinn der Z 5 vierter Fall hinreichenden Begründung. Das Erstgericht stützte sich dazu neben den vom Rechtsmittelwerber selbst angeführten Beweismitteln (siehe US 13 zur Einlassung des Zweitangeklagten in ON 33.3, 24 und zu den vorliegenden Chatnachrichten in ON 16.7 bis ON 16.9) außerdem auf die soweit geständige Einlassung des Erstangeklagten (US 11 und US 12).
Zu den Berufungen wegen Schuld, die vom Angeklagten A* schriftlich nicht ausgeführt wurde, ist vorweg festzuhalten, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem aus der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang und aus den allgemeinen Erfahrungssätzen logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (Kirchbacher, StPO15 § 258 Rz 8). Selbst wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, vermag dies alleine noch keine Zweifel an der Beweiswürdigung des unter dem Eindruck der unmittelbaren Beweisaufnahme stehenden Tatrichters zu erwecken. Aus dem Grundsatz „in dubio pro reo“ lässt sich keine negative Beweisregel ableiten, die das erkennende Gericht – im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen – verpflichten würde, sich für die aus Sicht des Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336).
Im Sinne dieser Erwägungen überzeugen die bloß die leugnende Einlassung wiederholenden Berufungsausführungen des Zweitangeklagten nicht.
Das Erstgericht hat nach Gewinnung eines persönlichen Eindrucks empirisch einwandfrei, nachvollziehbar und lebensnah dargelegt, weshalb es der ursprünglich umfassend geständigen Verantwortung des Erstangeklagten (ON 6.6) uneingeschränkten Glauben schenkte, hingegen die überwiegend leugnende Haltung des Angeklagten B* sowie die späteren abschwächenden Depositionen des Angeklagten A* als unglaubwürdige Schutzbehauptungen wertete (US 11, 14). Selbst nach dem Versuch verharmlosender Angaben des Erstangeklagten in der Hauptverhandlung ergibt sich ohne Zweifel eine Kontaktaufnahme und Organisation der Suchtgiftübergaben durch den Zweitangeklagten (insbesondere ON 33.3, 9 ff). Dass B* den Kontakt mit dem Erstangeklagten nur zur Bestellung von 15 Gramm Kokain hergestellt haben will, die weiteren Substanzen hingegen von anderen Personen geordert worden wären, ist vom Angeklagten A* letztlich zu keinem Zeitpunkt behauptet worden. Zwar erklärte er nunmehr, wie in der Berufungsschrift wiederholt ins Treffen geführt wurde, er sei auch von anderen Personen kontaktiert worden (ON 45.4, 5), bezichtigte im Ergebnis jedoch unmissverständlich nur B* der (wiederholten) Anbahnung von Suchtgiftübergaben (vgl. A* in ON 33.3, 15 auf die Frage, ob B* ihn überredet habe, das nochmal zu machen: „Es ist kurz danach einmal geredet worden. Ich habe gesagt, nein und der Herr B* hat das auch so hingenommen und fertig…“ sowie in ON 45.4, 5: „ … da waren andere auch. Die haben am Telefon eine ziemlich ähnliche Stimme, aber er (Anm.: demnach B*) hat öfters gefragt, ob ich noch was mache, ich habe gesagt, nein, ich mache da nichts. Es war für mich wirklich eine einmalige Geschichte eigentlich.“). Selbst wenn man aus diesen Angaben eine – durch nichts belegte – Kommunikation mit anderen Personen betreffend Suchtgift ableiten wollte, könnte diese nur dahin verstanden werden, dass A* weitere, zusätzliche Ansinnen um Drogenlieferungen ablehnte, nicht aber, dass es für das verfahrensgegenständliche Paket außer B* mehrere andere Besteller gegeben hätte.
Auch aus den vorliegenden Chatnachrichten (ON 16.7 bis ON 16.9) ist unter Berücksichtigung von persönlicher Ansprache, Diktion und Zuordenbarkeit der Nachrichten bei Bezugnahme auf verschiedene Suchtmittel in keiner Weise ableitbar, dass eine Kommunikation mit verschiedenen Personen stattgefunden hätte.
Die vom Erstgericht gezogene Schlussfolgerung zu einer nicht überwiegenden Tatbegehung zum Eigengebrauch im Sinne der Privilegierung des § 28a Abs 3 SMG ist auf dieser Grundlage in keiner Weise zu beanstanden. Schon zum Urteilsfaktum B./1./ konnte das Erstgericht auf Basis der ursprünglich vollinhaltlich geständigen Angaben des Erstangeklagten mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit von einer Verkaufstätigkeit des Zweitangeklagten in der Justizanstalt ausgehen (US 6). Aus der Menge und der verschiedenen, ganz offensichtlich auf unterschiedliche Abnehmer ausgerichteten Zusammensetzung des übergebenen Suchtgifts sowie im Zusammenhalt mit der eigenen Einlassung des B*, er selbst konsumiere nur Kokain, war sodann zweifelsfrei auf eine hauptsächliche Übergabe an dritte Personen zu schließen. Dies ist im Übrigen auch mit den ursprünglichen Angaben des Zweitangeklagten selbst zwanglos in Einklang zu bringen, der - bevor er sich in der Hauptverhandlung darauf berief, „schwer abhängig“ zu sein (ON 33.3, 25) – derartiges anlässlich seiner ersten Einvernahme keineswegs behauptet, vielmehr erklärt hatte, er habe während der Haft in ** nur Kokain („Cola“; siehe ON 15.3, 3), dies jedoch nur „sporadisch“ und zuletzt „nichts mehr“ konsumiert (ON 15.3, 6).
Die im Rahmen der Schuldberufung beantragte Einvernahme des Zeugen D* ist nicht prozessordnungskonform ausgeführt, weil nicht ersichtlich ist, weshalb dessen hypothetische – vom Erstgericht jedoch in Übereinstimmung mit den Angaben der Angeklagten ausgeschlossene (US 14) – Tatbeteiligung die inkriminierten Tathandlungen des Zweitangeklagten ausschließen sollten und weshalb bei Anlegung eines realitätsbezogenen Maßstabs eine erfolgversprechende Bereicherung der zur Wahrheitsfindung führenden Prämissen erwartbar wäre (RIS-Justiz RS0099189, RS0107040, vgl auch RS0098429 [T6]).
Ebenso wenig lässt die im Rahmen der Nichtigkeitsberufung beantragte Einvernahme des Zeugen C* erkennen, inwieweit der damit nach Ansicht des Angeklagten B* zu beweisende Umstand, dass lediglich 15 Gramm Kokain aus dem übergebenen Paket für seinen Eigengebrauch bestimmt gewesen wären, seine auf die Weitergabe des übrigen Suchtgifts und neuer psychoaktiver Substanzen ausgerichtete Tatbegehung ausschließen – und nicht vielmehr diese nahelegen – könnte.
Insgesamt besteht an der Richtigkeit der Lösung der Schuldfrage kein Zweifel.
Von der Oberstaatsanwaltschaft Wien wurde im Hinblick auf amtswegig zu beachtende Nichtigkeit (§§ 290 Abs 1, 471 iVm 489 Abs 1 StPO) zutreffend angemerkt, dass die Verurteilung des B* zu den Urteilspunkten B./2./ und B./3./ im Umfang der Bestimmung eines unbekannten Täters bzw. des A* zum Überlassen von Suchtgiften und neuen psychoaktiven Substanzen rechtsirrig erfolgte. Die Feststellungen des Erstgerichts umschreiben ein „Vermitteln“ des B* im Sinn von Handlungen, die bewirken, dass eine andere Person Suchtgift oder neue psychoaktive Substanzen von einem Dritten erhält (Schwaighofer in WK2 SMG § 27 Rz 39, 42). Angesichts materieller Subsidiarität von Beteiligungs- zu unmittelbarer Täterschaft (siehe dazu Fabrizy, WK2 StGB § 12 Rz 112) wäre richtig von Tathandlungen nach § 28a Abs 1 sechster Fall SMG bzw. § 4 Abs 1 fünfter NPSG auszugehen gewesen (Ris-Justiz RS0116841; 13 Os 42/23k, 11 Os 31/10h). Aufgrund im Übrigen identer Strafdrohung, rechtlicher Gleichwertigkeit (RIS-Justiz RS0114037[T6]) und in Ermangelung sonstiger, dem Zweitangeklagten zum Nachteil gereichender Unrechtsfolgen liegt eine Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO begründende Beschwer jedoch nicht vor (11 Os 31/10h; vgl. auch Ratz, WK-StPO § 281 Rz 655).
In den Spruchpunkten A./1 und B./1./, die einen Tatzeitraum bis maximal 23. Oktober 2023 umfassen, hatte die Nennung der Substanz ADB-BUTINACA zu entfallen, weil diese erst durch BGBl II Nr 90/2024 ab 29. März 2024 in Anhang IV.1 der Suchtgiftverordnung aufgenommen wurde und demnach in der Fassung BGBl II Nr. 23/2023, die von 28. Jänner 2023 bis 28. März 2024 in in Geltung stand, noch nicht enthalten war. Da es sich beim Überlassen eines DIN-A4-Blattes mit verschiedenen applizierten Substanzen um dieselbe Tat im materiellen Sinn handelt, sodass eine einzelne dieser Substanzen weder unter dem Gesichtspunkt der Identität von Anklage- und Urteilsgegenstand beachtlich ist noch den dem materiellen Tatbegriff zugrundeliegenden historischen Sachverhalt verändert, kann es mit dem Unterbleiben der Nennung des Wirkstoffes sein Bewenden haben (vgl. RIS-Justiz RS0120128, RS0118720, RS0117261; Ratz in WK-StPO § 281 Rz 516, 522).
Die Substanz MDMB-4en-PINACA wiederum wurde mit BGBl II Nr. 280/2021 ab 29. Juni 2021 in Anhang IV.1 der Suchtgiftverordnung eingefügt. Laut Einsicht in die Integrierte Vollzugsverwaltung der Justiz wurden die beiden Angeklagten ab 24. Juni 2021 gemeinsam in der Justizanstalt Hirtenberg angehalten, sodass der Tatzeitraum zu B./1./ frühestens ab 1. Juli 2021 bis 30. August 2023 (dem Entlassungstag des A*) angenommen und in diesem Sinn präzisiert werden kann.
Die Daten der Aufnahme der genannten Substanzen in den Anhang zur Suchtgiftverordnung definieren demnach auch die frühesten Zeitpunkte, ab denen A* zu A./3./ im dort relevanten Zeitraum 28. Februar 2020 bis 7. Mai 2024 diese speziellen Wirkstoffe – abgesehen von den anderen dort genannten Suchtmitteln, für die der gesamte Tatzeitraum gültig ist - vorschriftswidrig für den Eigengebrauch besaß.
Zuletzt sind auch die Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe nicht berechtigt. Die Angeklagten unterliegen einem Strafrahmen von jeweils siebeneinhalb Jahren, weil sie im Sinn des § 39 Abs 1 und Abs 1a StGB rückfallsbegründende Vorstrafen aufweisen. Insgesamt weist der Erstangeklagte bei insgesamt dreizehn Einträgen im Strafregister unter Berücksichtigung einer Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB zwölf, davon sieben einschlägige Vorstrafen auf, der Zweitangeklagte bei fünfzehn Einträgen unter Berücksichtigung von drei Bedachtnahmeverurteilungen zwölf Vorstrafen, davon fünf einschlägige auf. Beide Angeklagte verspürten bereits mehrfach, teils langjährig das Haftübel.
Die vom Erstgericht im Übrigen zutreffend erfassten Strafzumessungsgründe sind zum Nachteil der Angeklagten dahin zu ergänzen, dass die zu A./1./ und B./2./ im Rahmen einer einzigen Tat verfangenen Suchtmittel, die zusammenzurechnen sind (Schwaighofer in WK2 SMG § 28 Rz 16), mehr als das Vierfache der Grenzmenge (§ 28b) ausmachen, was als erschwerend in Anschlag zu bringen ist (RIS-Justiz RS0131856 [T2]).
Im Hinblick auf B* ist trotz der zu B./2./ und B./3./ richtigerweise anzunehmenden unmittelbaren Täterschaft weiterhin der Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 3 StGB heranzuziehen, weil das Kontaktieren des A* samt Angebot eines Schuldenerlasses für die Tatbegehung als akzentuierte Einwirkung im Sinne der Schaffung eines besonderen Anreizes (Riffel in WK2 StGB § 33 Rz 14) anzusehen ist.
Abgesehen davon, dass über den Beitrag des Angeklagten A* zur Wahrheitsfindung hinaus ein (zusätzlich) messbar im Sinn des § 34 Abs 1 Z 17 StGB zu wertendes reumütiges Geständnis weder beim Erst- noch beim Zweitangeklagten ersehen werden kann, ist die beharrliche Missachtung der im Strafvollzug geltenden Regeln im Rahmen des § 32 Abs 2 und 3 StGB ebenfalls zu berücksichtigen. Insofern kann der Behauptung nur durchschnittlichen Gesinnungs- und Handlungsunwerts nicht gefolgt werden. Im Ergebnis bleibt kein ersichtlicher Raum für eine Herabsetzung der trotz des bei beiden Angeklagten massiv einschlägig getrübten Vorlebens jeweils noch unter der Hälfte der zur Verfügung stehenden Strafobergrenze ausgemessenen Strafen.
Auch der implizierten Beschwerde ist nicht Folge zu geben. Die vom Erstgericht ohnehin getroffene Entscheidung auf Absehen vom Widerruf und Verlängerung der Probezeit ist angesichts der beharrlichen Straffälligkeit des Erstangeklagten trotz bereits wiederholter Betreuung durch Bewährungshilfe das gelindest mögliche und gleichzeitig notwendige Vorgehen, um die erforderliche Überwachung der künftigen Lebensweise des Angeklagten zu gewährleisten.
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