projekte
7Bs100/25a•OLG Innsbruck 7Bs100/25a
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Knapp, LL.M., als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Offer und Mag. Preßlaber als weitere Mitglieder des Senates in der Strafsache gegen A* wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 siebter Fall, Abs 4 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und die Strafe gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 5.2.2025, GZ **-28, nach der in Anwesenheit der Schriftführerin Rp Mag. Fuchs, der Sitzungsvertreterin der Oberstaatsanwaltschaft OStA Mag. Draschl, des Angeklagten sowie seines Verteidigers RAA Mag. Fabian Abfalter, Kanzlei RA Mag. Seeger, öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wegen Nichtigkeit wird F o l g e gegeben und aus Anlass der Berufung das angefochtene Urteil bis auf das Einziehungserkenntnis nach § 34 SMG a u f g e h o b e n und die Strafsache im Umfang der Aufhebung zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.
Mit seiner weiteren Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der ** geborene Angeklagte A* der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (1.) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 siebter Fall, Abs 4 Z 1 SMG (2.) schuldig erkannt.
Nach dem Schuldspruch dieser Verurteilung habe er in **, ** und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabisblüten (beinhaltend Delta-9-THC, THCA)
Hiefür verhängte die Einzelrichterin über den Angeklagten in Anwendung der §§ 28 Abs 1, 43a Abs 2 StGB eine Geldstrafe von 240 Tagessätzen á EUR 15,--, im Fall der Uneinbringlichkeit 120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe sowie eine gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von 10 Monaten, konfiszierte gemäß § 19a (Abs 1) StGB zwei Säckchen mit Cannabisanhaftungen und ein Smartphone der Marke Huawei und zog gemäß § 34 SMG das sichergestellte Suchtgift (Cannabiskraut) ein.
Gegen dieses Urteil richtet sich eine rechtzeitig angemeldete (ON 26) und in der Folge fristgerecht schriftlich ausgeführte Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit sowie wegen der Aussprüche über die Schuld und die Strafe.
Unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe nach §§ 489 Abs 1 iVm § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO trägt die Berufung darauf an, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, in Stattgebung der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Angeklagten freizusprechen, in eventu zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, schließlich in Stattgebung der Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe die verhängte Freiheits- und Geldstrafe auf ein schuldangemessenes Maß zu reduzieren und diese zur Gänze bedingt nachzusehen (ON 29).
Die Staatsanwaltschaft hat ausdrücklich auf die Erstattung von Gegenausführungen verzichtet (ON 1.18).
Die Oberstaatsanwaltschaft vertritt in ihrer Stellungnahme den Standpunkt, dass dem Urteil Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO anhafte, dieses aufzuheben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck zurückzuverweisen sein werde.
Bereits der auf §§ 489, 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützten Berufung wegen Nichtigkeit in Ansehung der Schuldsprüche zu 2. a) und b) kommt Berechtigung zu.
Die Erstrichterin stellte zu diesen Schuldsprüchen zusammengefasst fest, dass der Angeklagte den zu den Tatzeitpunkten Minderjährigen psychoaktives Delta 9-THC und THCA-hältiges Cannabis anbot, indem er B* im Zuge eines persönlichen Treffens ein Päckchen mit Cannabisblüten präsentierte und diesen fragte, ob er einmal probieren möchte [2.a)] und C* zumindest zwei Mal anbot, einen Joint zu rauchen und nachfragte, ob er „es“ probieren wolle [2.b.)]. Zur inneren Tatseite konstatierte sie das Wissen des Angeklagten um die Vorschriftswidrigkeit jeglichen Umgangs mit Delta-9-THC und THCA - hältigen Cannabis und um sein wie auch das Alter der ZU den Tatzeitpunkten Minderjährigen (US 5).
Die Tathandlung des „Anbietens“ wurde mit der SMG-Novelle 2007 in die Straftatbestände der §§ 27 Abs 1, 28a Abs 1, 30 Abs 1, 31a Abs 1 und 32 Abs 3 SMG aufgenommen. Nach den EBRV 301 BlgNR 23. GP 10 ist für die Verwirklichung des Tatbestands maßgebend, ob das Angebot, und zwar die an eine andere Person gerichtete Offerte zur Übertragung der Verfügungsgewalt über Suchtgift, nur noch angenommen werden muss, hingegen irrelevant, ob der Anbieter bereits im Besitz des Suchtgifts ist. Eine Legaldefinition dieses Begriffs findet sich im Suchtmittelgesetz nicht. Er setzt als empfangsbedürftige Willenserklärung - ohne dass es darauf ankäme, ob das Suchtgift für den Anbietenden tatsächlich (also real) verfügbar ist - voraus, dass das Angebot inhaltlich ausreichend bestimmt ist (also die wesentlichen Punkte enthält) und einen endgültigen Bindungswillen des Offerenten zum Ausdruck bringt (siehe zum Ganzen: 15 Os 5/10i).
§ 27 Abs 4 Z 1 SMG beinhaltet eine Deliktsqualifikation der § 27 Abs 1 Z 1 oder Z 2 für einen volljährigen Täter, der einem Minderjährigen, der mehr als zwei Jahre jünger ist als der Täter, den Gebrauch von Suchtgift ermöglicht. In der Regel wird es sich dabei um das Anbieten, Überlassen oder Verschaffen von Suchtgift handeln, wobei erforderlich nur die Ermöglichung des Gebrauchs ist, ein tatsächlicher Konsum der jugendlichen Person hingegen nicht stattfinden muss (Stempkowski in Leukauf/Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze3 § 27 SMG Rz 54). Da es sich bei Abs 4 Z 1 leg cit um eine Deliktsqualifikation handelt, setzt deren Annahme voraus, dass die beschriebenen Qualifikationsmerkmale auch vom (zumindest) bedingten Vorsatz des Täters umfasst sind.
Ausgehend davon zeigt die einen Rechtsfehler mangels Feststellungen geltend machende Rüge zutreffend auf, dass dem angefochtenen Urteil Konstatierungen über die Ernsthaftigkeit des jeweiligen Anbots - somit zu dem in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bindungswillen - nicht zu entnehmen sind. Damit aber tragen die Feststellungen das angenommene Anbieten und damit diese Schuldsprüche nicht, ihnen haftet Nichtigkeit nach §§ 489 Abs 1, 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO an, die insoweit in Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit zur Aufhebung dieser Schuldsprüche führen muss. Weil dieser Rechtsfehler - insoweit nicht geltend gemacht - gleichermaßen dem Schuldspruch zu 2.c) anhaftet und dies zum Nachteil des Angeklagten gereicht, war in amtswegiger Wahrnehmung auch dieser Schuldspruch zu kassieren.
Nur der vollständigkeitshalber kann an dieser Stelle noch darauf verwiesen werden, dass - wie vom Berufungswerber auch aufgezeigt - den Schuldsprüchen zu 2. a) bis c) auch den Konstatierungen zur inneren Tatseite in Bezug auf den Gebrauchsermöglichungsvorsatz ein Rechtsfehler mangels Feststellungen anhaften würde.
Die Kassation der Schuldsprüche wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 siebter Fall, Abs 4 Z 1 SMG erfordert amtswegig nach §§ 489, 471, 289 StPO auch die Kassation der Schuldsprüche zu 1. wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG um eine (für den Fall der Erledigung der Anklagevorwürfe wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 4 Z 1 SMG auf andere Weise als durch Schuldspruch) allfällige gesetzlich gebotene Diversion (hier nach §§ 35 Abs 1, 37 SMG) zu eröffnen (RIS-Justiz RS0119278 [T7]).
Die Aufhebung der Schuldsprüche bedingt notwendigerweise die Kassation des Sanktions- und des Konfiskationsausspruchs nach § 19a StGB sowie des Ausspruchs nach § 389 StPO.
Bestehen bleiben konnte hingegen der Ausspruch nach § 34 SMG, da das Urteil ausreichende Feststellungen zu einer mit Strafe bedrohten Handlung nach dem SMG enthält (RIS-Justiz RS0088115 [T3]).
Bleibt im Übrigen anzumerken, dass die in ihrer Stellungnahme geäußerte Rechtsansicht der Oberstaatsanwaltschaft Innsbruck, die im Ergebnis das Ermöglichen des Gebrauchs von Suchtgift mit dessen Konsum durch den Minderjährigen gleichsetzt, nicht geteilt wird, steht dieser doch bereits der eindeutige Gesetzeswortlaut der Bestimmung des § 27 Abs 4 Z 1 SMG ( „…durch eine Straftat nach Abs 1 Z 1 und 2 ….“) entgegen [vgl dazu auch Stempkowski aaO Rz 31 f; im Übrigen auch Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG3 § 27 Rz 84/1)].
Mit seiner weiteren Berufung war der Angeklagte auf diese kassatorische Entscheidung zu verweisen.
Verbinden Sie Omnilex, um den Rechtskorpus über Ihren KI-Assistenten zu durchsuchen.