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15R18/25i•OLG Wien 15R18/25i
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Felbab und Mag. Schmied in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, *, vertreten durch Wallner Jorthan Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B AG, , D-, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen zuletzt EUR 7.100 s.A., in eventu EUR 21.588,73 s.A., in eventu Feststellung, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 5.325) und die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 1.775) gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 26.11.2024, **76, in nicht öffentlicher Sitzung
I. zu Recht erkannt:
Der Berufung der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist verpflichtet, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 870,08 (darin EUR 138,92 an 19 % USt) bestimmten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
und II. den
B e s c h l u s s
gefasst:
Das Verfahren über die Berufung der beklagten Partei wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) über das Vorabentscheidungsersuchen vom 27.10.2023 des Landesgerichts Ravensburg (Deutschland), Rechtssache C666/23, unterbrochen.
Die Fortsetzung des Verfahrens erfolgt nur auf Antrag.
Begründung und
Entscheidungsgründe:
Der Kläger erwarb am 26.5.2015 den am 31.10.2011 in Österreich erstmals zugelassenen PKW B* ** mit einem Kilometerstand von 81.960 km um EUR 35.500 von einem Autohändler in **. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs.
Das Fahrzeug ist mit einem 3,0 Liter-TDI-6-Zylinder-Dieselmotor mit Common-Rail-Kraftstoffeinspritzung und Abgasturbolader des Entwicklungsauftrages 896 Generation 2, Baumusterbezeichnung CLAA ausgestattet. Es wurde am 30.6.2011 vom Deutschen Kraftfahrtbundesamt (in der Folge „KBA“) gemäß Änderungsrechtsakt und Umsetzungsstufe nach Abgasnorm EU5B genehmigt.
Das Fahrzeug verfügt als innermotorische Maßnahme zur Reduktion von Stickoxiden über eine Hochdruckabgasrückführung (in der Folge „HD-AGR“) mit Abgasrückführungskühler. Zur Abgasnachbehandlung verfügt das Fahrzeug weiters über einen geregelten Diesel-Oxidations-Katalysator mit integriertem Dieselpartikelfilter.
Es verfügt aber weder über eine Niederdruckabgasrückführung, noch über Abgasnachbehandlungssysteme wie einen NOx-Speicherkatalysator oder einen SCR-Katalysator.
Im Temperaturbereich von 17 bis 37 Grad ist das AGR-Ventil vollständig offen, sodass die Abgasrückführung zu 100 % aktiv ist. Unterhalb und oberhalb dieses Bereiches erfolgt dann eine Ausrampung, die Abgasrückführung wird also sukzessive reduziert.
In der Europäischen Union liegt der Median der Lufttemperatur bei 11,3 Grad Celsius.
Bei der Homologation des Fahrzeuges legte die Beklagte den Softwarealgorithmus der Motormanagementsoftware für das Klagsfahrzeug gegenüber dem KBA nicht offen. Es teilte dem KBA auch nicht mit, welche Bedatung beim „Thermofenster“ vorlag. Die Mitarbeiter der Beklagten hielten zum Zeitpunkt der Homologation das festgestellte „Thermofenster“ aufgrund ihres eigenen Fachwissens für rechtlich zulässig. Sie vertrauten dabei auf keine Informationen des KBA, zumal dieses die angeführten Informationen nicht kannte.
Ob das KBA dem Fahrzeug die Typengenehmigung erteilt hätte, wenn die Beklagte diesem sämtliche Informationen offengelegt hätte – insbesondere den Softwarealgorithmus der Motormanagementsoftware und die Bedatung des „Thermofensters“ – ist nicht feststellbar.
Ab 2016 teilte die Beklagte dem KBA sämtliche Informationen über das Abgasrückführungssystem mit. So übermittelte es die komplette Systembeschreibung, alle Informationen über die Bedatungen des Thermofensters und zahlreiche Temperaturdiagramme. Sie übermittelte dabei einerseits den vollständigen Datensatz zum ursprünglichen Zustand des Fahrzeugs, andererseits aber auch alle Daten zum beabsichtigten Softwareupdate.
Für das Fahrzeug existiert jetzt eine freiwillige Servicemaßnahme (Softwareupdate), welches den Temperaturbereich des Thermofensters auf 3 bis 37 Grad erweitert. In diesem Bereich ist die Abgasrückführung dann voll aktiv. Das Softwareupdate wurde vom KBA genehmigt, es wurde im Klagsfahrzeug aber nie eingespielt.
Der Kläger war mit dem Fahrzeug grundsätzlich zufrieden, bis er durch das Angebot eines freiwilligen Softwareupdates erstmals davon erfuhr, dass das Fahrzeug vom „Dieselskandal“ betroffen sein könnte. Ab diesem Zeitpunkt wollte der Kläger das Auto verkaufen.
Nachdem er das Fahrzeug ursprünglich zu höheren Preisen inseriert hatte und über einen längeren Zeitraum nicht verkaufen konnte, gelang es ihm schließlich, das Auto am 26.11.2021 mit einem Kilometerstand von etwa 220.000 km zu einem Preis von EUR 11.000 zu verkaufen. Der Kläger konnte das Fahrzeug bis zum Verkauf uneingeschränkt nutzen.
Der Marktwert des Fahrzeugs betrug am 26.5.2015 mit einem Kilometerstand von 81.906 km EUR 35.200 und am 26.11.2021 mit einem Kilometerstand von 220.000 km EUR 16.200.
Der Marktwert ist bislang völlig unbeeinflusst vom „Abgasskandal“ geblieben. Fahrzeuge, bei denen ein „Thermofenster“ zum Einsatz kommt, haben nicht an Marktwert verloren.
Der Kläger begehrte mit Klage vom 3.2.2020 zunächst aus dem Titel des deliktischen Schadenersatzes nach §§ 870, 874 und 1295 Abs 2 ABGB sowie aufgrund sittenwidriger Schädigung nach § 879 Abs 1 ABGB Naturalrestitution in Form der Rückerstattung des Kaufpreises (abzüglich eines Benutzungsentgelts) Zug-um-Zug gegen die Rückstellung des Fahrzeuges und - soweit Naturalrestitution nicht möglich sei - in eventu die Feststellung der Haftung der Beklagten für jeden Schaden, der dem Kläger aus dem gegenständlichen Kauf entstehe.
Nach Veräußerung des Fahrzeuges änderte der Kläger mit Schriftsatz vom 14.5.2024 (ON 56) sein Begehren auf Leistung eines Minderwerts von 20 % des Kaufpreises, sohin auf EUR 7.100 s.A. ab, ausschließlich gestützt auf eine Schutzgesetzverletzung (ON 68). Das ursprüngliche Klagebegehren samt dem Feststellungsbegehren hielt er in eventu aufrecht.
Das Fahrzeug enthalte mindestens zwei unzulässige Abschalteinrichtungen, und zwar eine Prüfstandserkennung und ein Thermofenster, und sei von einem Rückruf betroffen. Die EG-Typengenehmigung sei durch Verschweigung aufklärungsbedürftiger Umstände und Täuschung der Prüfbehörden listig erschlichen worden. Die Beklagte könne sich daher nicht auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren. Das Fahrzeug verfüge über keine Umschaltlogik und sei von keinem Rückruf betroffen. Es enthalte keine unzulässige Abschalteinrichtung.
Ein – unterstelltes – Verschulden der Beklagten scheitere jedenfalls daran, dass sie im Hinblick auf den Einsatz des Thermofensters einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen sei. Sie sei – ebenso wie das KBA - bis zu den Entscheidungen des EuGH vom 14.7.2022 zu C-128/20, C-134/20 und C-145/20 davon ausgegangen, dass dieses Thermofenster zum Motorschutz und zur Gewährleistung eines sicheren Fahrbetriebs notwendig und daher gemäß Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG gerechtfertigt sei.
Die Regulierung habe im Zeitpunkt des Inverkehrbringens nicht vorgesehen, das streitgegenständliche Thermofenster in allen Einzelheiten im Typgenehmigungsverfahren darzustellen. Diese Verpflichtung bestehe gemäß Art 5 (11) VO 692/2008 erst seit dem 16.5.2016.
Das KBA hätte daher auch die EG-Typgenehmigung für das Fahrzeug erteilt, selbst wenn das gegenständliche Thermofenster schon damals von der Beklagten in allen Einzelheiten im Typgenehmigungsverfahren dargestellt worden wäre.
Zinsen stünden gegenüber der Beklagten als Nicht- Vertragspartnerin erst ab dem Zeitpunkt der durch die Klagszustellung bewirkten Fälligkeit zu.
Mit der angefochtenen Entscheidung wies das Erstgericht mit einem in das Urteil aufgenommenen Beschluss die Einrede der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit zurück und gab dem Klagebegehren in der Sache im Umfang von EUR 1.775 samt 4 % Zinsen seit 5.2.2020 statt. Das Mehrbegehren samt Zinsenmehrbegehren wies es ab. Es verpflichtete den Kläger zu einem Kostenersatz von EUR 9.362,64 an die Beklagte, die wiederum dem Kläger die anteiligen Barauslagen von EUR 575,50 zu ersetzen habe.
Über die Eventualbegehren entschied es nicht.
Das Erstgericht traf auf den Urteilsseiten 3 bis 6 die eingangs auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen.
Rechtlich qualifizierte es das festgestellte Thermofenster als Abschalteinrichtung, die jedoch nicht unter die Verbotsausnahme des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG falle.
Ein entschuldbarer Rechtsirrtum der Beklagten liege nicht vor. Sie habe der Behörde im Rahmen der Genehmigung nicht den Softwarealgorithmus der Motormanagementsoftware und die Bedatung des Thermofensters mitgeteilt. Es habe auch nicht festgestellt werden können, dass das KBA bei Kenntnis des gesamten Sachverhalts ursprünglich die Typengenehmigung erteilt hätte (oder nicht).
Die Schadenshöhe des begehrten Minderwerts sei nach der objektiv-abstrakten Schadensberechnung unter Heranziehung des § 273 ZPO in einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % zu ermitteln. Die Feststellung, dass keine Wertminderung eingetreten ist, schließe dabei den Schadenersatzanspruch nicht aus (u.a. 10 Ob 27/23b). Stehe aber das Nichtvorliegen eines Minderwerts fest, sei dies jedenfalls ein Grund dafür, den Schadenersatz am untersten Rand des Spektrums festzusetzen, hier mit 5 % des Kaufpreises, sohin EUR 1.775.
Aus Schadenersatz zustehende Verzugszinsen stünden erst ab Fälligstellung zu, hier ab der Klagszustellung am 5.2.2000.
Gegen den abweisenden Teil dieses Urteils (EUR 5.325 s.A.) richtet sich die Berufung des Klägers samt einer Kostenrüge mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren, allenfalls nach Verfahrensergänzung, zur Gänze stattgegeben werde und dem Kläger ein Kostenersatz von EUR 12.164,84 zuerkannt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Gegen den stattgebenden Teil des Urteils (EUR 1.775 s.A.) wendet sich die Berufung der Beklagten, die ausschließlich eine Beweisrüge enthält, mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Jede Partei stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.
Die Berufung des Klägers ist nicht berechtigt.
Das Verfahren über die Berufung der Beklagten ist zu unterbrechen.
I. Zur Berufung des Klägers
Vorweg ist festzuhalten, dass ein Anspruch aus dem Verfahren ausscheidet, wenn gegen die Nichterledigung eines Sachantrags weder durch Ergänzungsantrag nach § 423 ZPO noch durch Berufung nach § 496 Abs 1 Z 1 ZPO Abhilfe gesucht wurde (RS0039435; RS0041490). Es ist dem Berufungsgericht nicht mehr möglich, die Entscheidung nachzutragen (RS0042365 [T3, T4]). Da der Kläger die Nichterledigung seiner Eventualbegehren nicht releviert, hat eine Befassung mit diesen zu unterbleiben.
1. In seiner Rechtsrüge wendet sich der Kläger gegen die Schadensermittlung des Erstgerichts, das den Minderwert unter Anwendung von § 273 ZPO nur mit 5 % anstelle der begehrten 20 % des Kaufpreises ausgemittelt habe. Nach der Rechtsprechung könne zwar ein von der Partei angebotener Beweis (Sachverständigengutachten) übergangen werden, nicht jedoch ein – wie hier – eingeholter, denn es sei keineswegs ausgeschlossen, dass die Wertminderung exakt festgestellt werde und der Käufer den Ersatz derselben verlangen könne (vgl RS0134498 [T 6], dort Nachweis der Wertminderung 20 %). § 273 ZPO dürfe die Schadenshöhe nur in jenem Rahmen nach Ermessen festsetzen, in dem kein Beweis für die Höhe des Schadens erbracht werden konnte.
2. Zutreffend ist, dass bei Feststellbarkeit des Minderwerts des angekauften Fahrzeugs im Ankaufszeitpunkt jener zu ersetzen ist (RS0134498 [T6]). Ansonsten ist der primär nach unionsrechtlichen Anforderungen zu bestimmende Ersatz des Minderwerts im Sinn des § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb einer Bandbreite von 5 % bis 15 % des vom Kläger gezahlten und dem Wert des Fahrzeugs angemessenen Kaufpreises festzusetzen.
Auch in solchen Fällen, in denen das Fahrzeug verkauft wurde, steht ein Schadenersatzanspruch im zuvor dargelegten Ausmaß zu. Der nach den Vorgaben des EuGH objektiv-abstrakt zu ermittelnde Schaden ist bereits aufgrund des Kaufvertrags eingetreten (vgl 10 Ob 46/23x; 10 Ob 27/23b [Rz 25]). Dass die Nutzung des Fahrzeugs durch den Kläger bis zum Weiterverkauf und der Weiterverkauf an sich nichts (mehr) an dem objektiv bereits bei Kaufvertragsabschluss eingetretenen Schaden des Klägers ändern konnte, ist durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung mittlerweile geklärt. Gleiches gilt für die in der Berufungsbeantwortung angesprochene Vorteilsanrechnung (5 Ob 33/24z mwN).
3. Der Kläger übersieht in seiner Argumentation, dass hier – gemäß dem eingeholten Sachverständigengutachten - gerade kein Minderwert festgestellt werden konnte („Der Marktwert ist bislang völlig unbeeinflusst vom ‚Abgasskandal‘ geblieben. Fahrzeuge, bei denen ein ‚Thermofenster‘ zum Einsatz kommt, haben nicht an Marktwert verloren.“), sodass das Erstgericht den Minderwert zu Recht unter Anwendung des § 273 ZPO ermittelt hat.
4. Steht – wie hier - fest, dass kein Minderwert vorliegt und das Fahrzeug bereits verkauft wurde, ohne dass ein daraus resultierender Schaden behauptet wird, ist dies im Rahmen der Bandbreite des zu bemessenden Betrags zu berücksichtigen und der zu zahlende Betrag im unteren Bereich der Bandbreite festzusetzen (9 Ob 2/23v; 10 Ob 27/23b). Die Festsetzung eines Ausmaßes von 5 % ist hier daher nicht zu beanstanden.
Das Berufungsargument, die Heranziehung der unteren Grenze sei deshalb unangemessen, weil die Beklagte ihrer Prozessförderungspflicht nicht nachgekommen sei, ist nicht nachvollziehbar. § 273 ZPO soll eine Schätzung des dem Kläger entstandenen Schadens ermöglichen, nicht aber ein Verhalten des Prozessgegners pönalisieren.
5. In der Kostenrüge führt der Kläger aus, dass ihm das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO zukomme, weil er die zwischenzeitig vorliegende europarechtliche Judikatur nicht in seine Überlegungen habe einbeziehen können, sodass ihm eine Überklagung nicht vorwerfbar sei. Im übrigen habe der Verfahrensaufwand für das (ursprüngliche) Hauptbegehren zur Gänze verwertet werden können. Die Abweisung von Zinsen sei nicht kostenrelevant.
6. Nach § 43 Abs 2 ZPO kann das Gericht der einen Partei den Ersatz der gesamten, dem Gegner entstandenen Kosten u.a. auferlegen, wenn der Betrag der erhobenen Forderung von der Feststellung durch richterliches Ermessen abhängig war. Grundgedanke ist dabei, dass es dem Kläger nicht stets mit absoluter Gewissheit möglich ist, den Anspruch genau zu beziffern. Bei Unzumutbarkeit soll ihm durch die genannten Bestimmung das Kostenrisiko abgenommen werden (Fucik in Rechberger/Klicka ZPO5 § 43 ZPO Rz 11).
7. Der Kläger stellte sein Hauptbegehren, das er mit Klage vom 3.2.2020 erhoben hatte, mit Schriftsatz vom 14.5.2024 (ON 56) auf einen Minderwert von 20 % des Kaufpreises um, nachdem er das Auto am 26.11.2021 verkauft hatte. Der Zuspruch beträgt hier nur 5% des Kaufpreises, also ein Viertel der begehrten Summe. In diesem Bereich geht die Judikatur in der Regel von einer Überklagung aus (siehe Fucik aaO). Im Übrigen wurde die Leitentscheidung des OGH zur „Bandbreiten-Judikatur“ 10 Ob 27/23b schon am 6.10.2023 im RIS veröffentlicht.
Im Zeitpunkt der Klagsänderung musste dem Kläger daher die zitierte Judikatur bekannt sein. Dass er dennoch einen Minderwert über einer Bandbreite von 15 % geltend machte, gründet sich auf seine bewusste Entscheidung. Auch nach der Erörterung von Marktwerten durch den Sachverständigen in der folgenden Tagsatzung vom 22.5.2024 (ON 58.4, S. 12) passte der Kläger sein Begehren nicht an.
Das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO kommt dem Kläger damit nicht zu Gute.
8. Die Berufung des Klägers bleibt daher insgesamt ohne Erfolg.
9. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 Abs 1, 50 ZPO. Eine mit einer Berufung verbundene Kostenrüge und eine mit der Berufungsbeantwortung verbundene Beantwortung der Kostenrüge sind von vornherein nicht gesondert zu entlohnen, weil diese Teil der Berufung bzw Berufungsbeantwortung sind und mit den Kosten für diese Schriftsätze abgegolten werden (RS0119892; RS0087844).
Da die Beklagte ihren Sitz in Deutschland hat, war für ihren Kostenersatz die in Deutschland zu entrichtende Umsatzsteuer (19 %) zuzusprechen (vgl RS0114955 [T10, T12]).
10. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abgewichen ist.
II. Zur Berufung der Beklagten
Hier ist vorweg festzuhalten, das die in erster Instanz erhobene Einrede der Unzuständigkeit in der Berufung der Beklagten nicht mehr releviert wird, sodass dieser selbstständige Streitpunkt als erledigt anzusehen und aus der ansonsten umfassenden Beurteilungspflicht des Berufungsgerichts ausgeschieden ist (RS0043338 [T15]).
1.1. Die Beklagte, die in ihrer Berufung ausschließlich eine Beweisrüge erhebt, wendet sich darin gegen die Feststellung des Erstgerichts
„Ob das KBA dem Fahrzeug die Typengenehmigung erteilt hätte, wenn die beklagte Partei dem KBA sämtliche Informationen offengelegt hätte – insbesondere den Softwarealgorithmus der Motormanagementsoftware und die Bedatung des ,Thermofensters‘ – ist nicht feststellbar.“
und beantragt die gegenteilige positive Feststellung, dass das KBA auch dann die Typengenehmigung erteilt hätte.
1.2. Das Erstgericht führte in seiner Beweiswürdigung zur angefochtenen Negativfeststellung aus, dass es an belastbaren Beweisergebnissen oder hinreichenden Beweisanboten gefehlt habe. Insbesondere könne aus dem nachträglichen Verhalten des KBA – etwa im Rahmen des „Nationalen Forums Diesel“ – nicht abgeleitet werden, wie das KBA seinerzeit gehandelt hätte. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass bei der nachträglichen Überprüfung „auch andere Faktoren die Entscheidung beeinflusst haben könnten (zB. der Schutz betroffener Fahrzeughalter vor einer Stilllegung ihrer Fahrzeuge oder das Bemühen, schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für die volkswirtschaftlich bedeutsamen Autokonzerne abzuwenden)“. Es erscheine sogar naheliegend, dass das Vorgehen der Behörde angesichts der Entdeckung möglicher unzulässiger Abschalteinrichtungen in bereits genehmigten Fahrzeugen „völlig anders sei“ als im ursprünglichen Genehmigungsverfahren.
1. 3 Dem widerspricht die Beklagte in ihren Berufungsausführungen: Es gebe gar kein stärkeres Indiz für die hypothetische Genehmigung als die später tatsächlich durchgeführten detaillierten Untersuchungen nach dem Bekanntwerden der Abgasthematik. Der Ursprung sei der Rückruf von 2,4 Millionen C*-Markenfahrzeugen durch das KBA mit Schreiben vom 15.10.2015 gewesen. Dass die Abschalteinrichtungen seit Jahren verbaut gewesen seien, habe die Behörde nicht davon abgehalten, konsequent einzugreifen, womit sie auch schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für die C* AG in Kauf genommen habe.
Die Sensibilität im Umgang mit derartigen Einrichtungen sei im Jahr 2011 mit Sicherheit nicht so stark ausgeprägt gewesen wie im Jahr 2016 und danach. Das KBA sei durch die bekannt gewordene unzulässige Umschaltlogik höchst sensibilisiert gewesen und bei der Frage unzulässiger Abschalteinrichtungen daher gerade nicht unaufmerksam, sondern mit besonderer Sorgfalt vorgegangen.
Eine gesetzliche Offenlegungspflicht gegenüber der genehmigenden Behörde in Bezug auf die Beschreibung der Emissionsstrategien, insbesondere der Abgasrückführung, bestehe erst seit der VO (EU) 2016/646 vom 20.4.2016, in Kraft seit 16.5.2016. Die Verordnung sei gemäß ihrem Erwägungsgrund 5 eine direkte Reaktion auf den „Abgasskandal“ gewesen und habe eine bessere Überwachung der vom Hersteller bei der Typgenehmigung angewandten Emissionsminderungsstrategie als Ziel gehabt.
Auch das KBA sei nicht untätig geblieben und habe für alle vor 2016 typgenehmigten Fahrzeugen die Offenlegung sämtlicher Emissionsstrategien gefordert. Wie festgestellt sei die Beklagte dem vollständig nachgekommen. Das KBA habe die vollständig offengelegten Thermofenster als für den Motorschutz technisch notwendig angesehen.
Die Beklagte verwies dazu auf den Inhalt diverser damaliger Stellungnahmen des KBA, etwa auf den Freigabebescheid vom 22.11.2017 (./1), die Studie des KBA über die Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren vom 10.1.2020 (./20, S. 21 f = KFZSV ./VII), die amtliche Auskunft an das OLG Stuttgart vom 11.9.2020 (./2), das Schreiben vom 13.4.2022 (./21) und die Stellungnahme vom 29.6.2023 (KFZSV ./I).
In der genannten amtlichen Auskunft vom 11.9.2020 an das OLG Stuttgart (./2 S. 3) habe das KBA insbesondere bestätigt, dass die Typengenehmigung auch bei Kenntnis der konkreten Parameter erteilt worden wäre, weil zu dieser Zeit nur eine Beschreibung, jedoch keine Anforderungen an die Systemleistung definiert gewesen seien.
Erst aufgrund der EuGH-Entscheidungen vom 14.7.2022 (C-145/20 ua) sei aus Sicht der Behörde eine (rechtliche) Neubewertung der vorgenommenen Messungen erforderlich gewesen. Bis dahin sei weder dem KBA noch anderen europäischen Typgenehmigungsbehörden die vom EuGH entwickelte Gegenausnahme bekannt gewesen, dass eine Abschalteinrichtung „nicht während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen aktiv sein dürfe“.
Auf Grundlage dieser Umstände sei mit hoher Wahrscheinlichkeit abzuleiten, dass das KBA auch bei Darlegung der Bedatung des Thermofensters in allen Einzelheiten im Zeitpunkt der Genehmigung (2011) zu keiner anderen rechtlichen Einschätzung gelangt wäre und die EG-Typengenehmigung erteilt hätte.
Wenn das Erstgericht zu der von der Beklagten gewünschten Positivfeststellung gelangt wäre, hätte es das Klagebegehren mangels schuldhaften Verhaltens der Beklagten abgewiesen. Es läge ein entschuldbarer Rechtsirrtum der Beklagten vor.
2.1. Die Beklagte hat zum Punkt eines „entschuldbaren Rechtsirrtums“ auch in erster Instanz bereits umfassendes Vorbringen erstattet. Der vom Kläger in seiner Berufungsbeantwortung relevierte Verstoß gegen das Neuerungsverbot liegt damit nicht vor.
2.2. Entgegen dem weiteren Einwand des Klägers ist auch die rechtliche Relevanz der Beweisrüge gegeben:
Nach der Rechtsprechung des OGH erfolgt die Prüfung zum Rechtsirrtum in zwei Stufen (10 Ob 27/23b Rn 36): Sollte sich ergeben, dass die Beklagte einem Rechtsirrtum unterlag, der nicht durch ein Vertrauen auf eine behördliche Entscheidung gerechtfertigt war (etwa weil bis zum maßgeblichen Zeitpunkt keine Entscheidung ergangen ist oder der Behörde nicht die konkrete Abschalteinrichtung mit sämtlichen zur Beurteilung erforderlichen Parametern offengelegt worden war), ist weiters zu prüfen, ob die Beklagte die Kenntnis der (richtigen) Rechtslage bei Anwendung gehöriger Sorgfalt überhaupt in zumutbarer Weise erlangen hätte können (vgl RS0013253).
Das wäre etwa zu verneinen, wenn sie einem Rechtsirrtum unterlag und dieser auch bei hypothetischer Einholung einer behördlichen Entscheidung unter vollständiger und wahrheitsgemäßer Offenlegung des maßgeblichen Sachverhalts nicht ausgeräumt worden wäre, weil die Behörde die unrichtige Rechtsansicht der Beklagten geteilt hätte.
2.3. Die Beklagte kann sich hier nicht auf ein Vertrauen auf eine behördliche Entscheidung berufen, weil sie – wie unangefochten feststeht - gegenüber dem KBA nicht schon im Zeitpunkt der ursprünglichen Typgenehmigung im Jahr 2011, sondern erst 2016 sämtliche Emissionsstrategien offengelegt hat.
In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Behörde auch unter vollständiger und wahrheitsgemäßer Offenlegung des maßgeblichen Sachverhalts die unrichtige Rechtsansicht der Beklagten geteilt hätte (und nicht „vor“ vollständiger Aufklärung wie abweichend in 3 Ob 106/24w und 3 Ob 184/24s zitiert).
3.1. Das Berufungsgericht kann von einer angefochtenen Feststellung, die nicht auf eine unmittelbare Beweisaufnahme gestützt ist, auch ohne Beweiswiederholung abgehen; in diesem Fall wird der Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht verletzt (vgl RS0043057; RS0042151; RS0043193).
Das Erstgericht verwies in seiner Beweiswürdigung ausdrücklich darauf, dass es zur angefochtenen Feststellung „keine belastbaren Beweisergebnisse (oder Beweisanbote)“ gegeben hätte, womit – angesichts der vorgelegten Urkunden – wohl unmittelbar zu vernehmende Parteien oder Zeugen gemeint sind.
Urkunden, die im Verfahren vorgelegt wurden und ihrem Inhalt nach unstrittig waren, können der Entscheidung des Berufungsgerichts auch ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung zugrunde gelegt werden (vgl RS0121557).
3.2. Die – oben zusammengefasst dargestellten - Argumente in der Beweisrüge, dass das KBA auch bei ursprünglicher Offenlegung des relevanten Sachverhalts mit hoher Wahrscheinlichkeit die Typgenehmigung erteilt hätte, ist überzeugend.Der Kläger setzte den Überlegungen auch weder in erster Instanz, noch in seiner Berufungsbeantwortung Argumente entgegen.
Abweichend zu den Überlegungen des Erstgerichts ist gerade das Verhalten des KBA im Nachhinein ein wichtiger Anhaltspunkt, um einen hypothetischen Ablauf einschätzen zu können. Auch die Chronologie der Ereignisse und der technischen und rechtlichen Erkenntnisse muss dabei berücksichtigt werden.
Das Aufkommen des „Dieselskandals“ im Zusammenhang mit der unzulässigen Umschaltlogik hat das Bewusstsein des KBA in der Prüfung mit Sicherheit verschärft. In diesem Bewusstsein und trotz vollständiger Offenlegung der Daten zum Thermofenster startete das KBA im Jahr 2016 keinen verpflichtenden Rückruf, weil es offenbar von einer Zulässigkeit des Thermofensters ausging. Es ist letztlich kein plausibler Grund ersichtlich, warum diese Prüfung im Jahr 2011 strenger hätte ausfallen sollen. Auch nach der aktuellen EuGH-Judikatur ist ein Thermofenster nicht jedenfalls unzulässig, sondern dessen konkrete Ausgestaltung im Einzelfall zu bewerten.
3.3. Anstelle der bekämpften Feststellung trifft das Berufungsgericht daher folgende Feststellung und legt sie der rechtlichen Beurteilung zugrunde: Das KBA hätte dem Fahrzeug die Typengenehmigung erteilt, wenn die Beklagte dem KBA schon im Jahr 2011 sämtliche Informationen offengelegt hätte, insbesondere den Softwarealgorithmus der Motormanagementsoftware und die Bedatung des ,Thermofensters‘.
4. Dennoch kann über die Frage eines entschuldbaren Rechtsirrtums noch nicht endgültig abgesprochen werden:
Das Landgericht Ravensburg (Deutschland) hat am 27. 10 2023 dem Gerichtshof der Europäischen Union (C666/23) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
„1. Kann der Schadenersatzanspruch des Fahrzeugerwerbers gegen den Fahrzeughersteller wegen fahrlässigen Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 mit der Begründung verneint werden,
a) dass ein unvermeidbarer Verbotsirrtum des Herstellers vorliege?
wenn ja:
b) dass der Verbotsirrtum für den Hersteller unvermeidbar sei, da die für die EG- Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständige Behörde die eingebaute Abschalteinrichtung tatsächlich genehmigt hat?
wenn ja:
c) dass der Verbotsirrtum für den Hersteller unvermeidbar sei, da die Rechtsauffassung des Fahrzeugherstellers von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG- Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung)?“
5. Auch im vorliegenden Fall ist die Beantwortung dieser Vorlagefragen zum Einwand des Rechtsirrtums von Relevanz.
Der Oberste Gerichtshof geht von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs aus und wendet diese auch für andere als den unmittelbaren Anlassfall an. Es ist daher zweckmäßig und geboten, mit der Entscheidung bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die bereits gestellten Vorabentscheidungsersuchen zuzuwarten und das Verfahren zu unterbrechen (RS0110583).
Auch der Oberste Gerichtshof unterbricht aktuell anhängige Verfahren, die mit dieser Rechtsfrage in Zusammenhang stehen (siehe zuletzt etwa 1 Ob 128/24s, 1 Ob 136/24t, 1 Ob 174/24f, 6 Ob 138/24y, 10 Ob 13/25x uvm).
6. Nach Vorliegen der Vorabentscheidung wird das Verfahren nur auf Antrag einer Partei fortgesetzt werden. Eine amtswegige Fortsetzung ist nicht erforderlich, weil diese der Disposition der Parteien unterliegt. Diese können daher zum gegebenen Zeitpunkt zunächst selbst ihre Schlüsse aus der dann vorliegenden Vorabentscheidung ziehen (4 Ob 211/08w; 10 Ob 2/23a vom 21.2.2023 [139]).
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