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11R70/25g•OLG Wien 11R70/25g
Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Dr. Futterknecht, LL.M., BSc und Dr. Berka in der Rechtssache der klagenden Partei BUAK Bauarbeiter-, Urlaubs und Abfertigungskasse, *, vertreten durch die NOSS WINDISCH Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei A GmbH, FN **, **, wegen EUR 58.913,25 s.A. über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 16.4.2025, **2, in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird ersatzlos behoben und dem Erstgericht die Durchführung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
B e g r ü n d u n g
Die Klägerin ist eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die als Urlaubskasse aufgrund der Bestimmungen des BauarbeiterUrlaubs und Abfertigungsgesetzes (BUAG) berechtigt und verpflichtet ist, für jeden Beschäftigungstag, den ein Arbeiter aus der Bauwirtschaft in Österreich tätig ist, vom jeweiligen Arbeitgeber einen nach der gesetzlich festgelegten Zuschlagsverrechungsmethode errechneten Zuschlag einzufordern.
Sie brachte vor, die Beklagte sei ein Bauunternehmen mit Sitz in Österreich, das sich zur Durchführung von übernommenen Aufträgen unter anderem des slowenischen Unternehmens B* d.o.o. als Subauftragnehmer bedient habe. An dieses slowenische Unternehmen habe die Klägerin für die Zuschlagszeiträume Juni 2024 bis Dezember 2024 gemäß § 33d BUAG Zuschläge von EUR 58.913,25 verrechnet für Arbeitnehmer, die von der B* d.o.o. als Auftragnehmerin der Beklagten im Rahmen des Auftragsverhältnisses eingesetzt worden seien. Gemäß § 9 Abs 10 Lohn und SozialdumpingBekämpfungsgesetz (LSDBG) hafte die Beklagte als Bürge und Zahler nach § 1357 ABGB zur ungeteilten Hand für diese Zuschläge. Es handle sich um eine gesetzliche Bürgenhaftung ohne Vertragsverhältnis zwischen den Streitparteien und damit um einen Anspruch sui generis, sodass die Sache vor das allgemeine Zivilgericht gehöre.
Mit dem angefochtenen Beschluss sprach das Erstgericht seine Unzuständigkeit aus (Spruchpunkt 1.) und überwies die Rechtssache gemäß § 38 Abs 2 ASGG an das nicht offenbar unzuständige Arbeits und Sozialgericht Wien (Spruchpunkt 2.). Rechtlich führte es aus, Arbeitsrechtssachen seien gemäß § 50 Abs 1 Z 5 ASGG unter anderem bürgerliche Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche nach dem BauarbeiterUrlaubsgesetz zwischen der Urlaubskasse und Arbeitgebern oder Arbeitnehmern. Die Rechtsprechung gehe grundsätzlich von einem weiten Verständnis des Begriffes „Arbeitsrechtssachen“ nach § 50 Abs 1 ASGG aus.
§ 50 Abs 1 Z 5 ASGG sehe zwar grundsätzlich nur Streitigkeiten zwischen Urlaubskasse und Arbeitgebern oder Arbeitnehmern als zuständigkeitsbegründend vor, jedoch stünden gemäß § 51 Abs 2 ASGG Personen Arbeitgebern gleich, für die von einem Arbeitnehmer auf Grund eines Arbeitsverhältnisses mit einem anderen, wie von einem eigenen Arbeitnehmer, Arbeit geleistet werde (Arbeitskräfteüberlassung).
Darüber hinaus seien unter Ansprüchen nach § 50 Abs 1 Z 5 ASGG nicht nur Ansprüche zu subsumieren, die das Gesetz ausdrücklich einräume, sondern es seien auch solche einzubeziehen, deren Berechtigung (auch) nach diesem Gesetz zu prüfen sei, weil insoweit die gleichen Gründe für die Zuständigkeit der Arbeits und Sozialgerichte sprächen. Damit würden die Voraussetzungen für den Zuständigkeitstatbestand des § 50 Abs 1 Z 5 ASGG vorliegen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos zu beheben.
Der Rekurs ist berechtigt.
1. Die Klägerin wendet sich gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass § 50 Abs 1 Z 5 ASGG zur Anwendung komme. § 50 Abs 1 Z 5 ASGG begründe eine Zuständigkeit des Arbeits und Sozialgerichts für Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche nach dem BUAG zwischen der Urlaubskasse und Arbeitgebern oder Arbeitnehmern. Eine solche Rechtsstreitigkeit liege nicht vor, weil es sich bei der Beklagten weder um einen Arbeitgeber noch einen Arbeitnehmer handle. Die Beklagte sei Auftraggeber im Rahmen eines Werkvertrages. Es liege auch keine Arbeitskräfteüberlassung vor, die Klägerin stütze sich nicht auf das AÜG. § 51 Abs 2 ASGG komme daher nicht zur Anwendung.
Das Erstgericht habe über den klaren Wortlaut des § 50 Abs 1 Z 5 ASGG hinaus einen Dritten (Bürgen) als „Arbeitgeber“ qualifiziert. Tatsächlich liege keine Arbeitsrechtssache vor, die die Zuständigkeit des Arbeits und Sozialgerichts begründen würde.
2. Dieser Einwand ist berechtigt.
2.1. Bei der amtswegigen Zuständigkeitsprüfung in bürgerlichen Streitsachen ist von den Angaben in der Klage auszugehen (§ 41 Abs 1, 2 JN). Das Gericht hat die Richtigkeit der Angaben zum Tatsachenvorbringen und zur Zuständigkeit zu unterstellen (RS0115860 [T4]; RS0046236 [T5]), soweit sie ihm nicht bereits als unrichtig bekannt sind (RS0046200 [T2]; RS0046204 [T5]).
Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf eine gesetzliche Bürgschaft der Beklagten als Auftraggeberin, die zumindest einen Teil einer auf Grund eines Auftrages geschuldeten Leistung an einen anderen Unternehmer (Subunternehmer), mit Sitz in einem Mitgliedsstaat, weitergegeben habe. Nach § 9 Abs 10 LSDBG haftet der Auftraggeber (die Klägerin) als Bürge und Zahler nach § 1357 ABGB für Zuschläge, die sein Auftragnehmer (hier: das slowenische Subunternehmen) im Rahmen des Auftragsverhältnisses für dessen Arbeitnehmer gemäß § 33d BUAG an die Urlaubs und Abfertigungskasse zu entrichten hat.
2.2. Diese Beitragspflichten, die das Unternehmen mit Sitz im Ausland für (zur Ausführung von Bautätigkeiten nach Österreich) entsandte oder grenzüberschreitend überlassene Arbeitnehmer treffen, kann die BUAK (anders bei reinen Inlandssachverhalten, wo gemäß § 25 BUAG im Verwaltungsweg ein Rückstandsausweis zu erstellen ist) auf dem Rechtsweg vom ausländischen Arbeitgeber einfordern. § 33h Abs 3 BUAG legt dazu als zuständiges Gericht das Arbeits und Sozialgericht fest.
Nach der Rechtsprechung gelten aber die für die Zuständigkeit der Hauptschuld geltenden Zuständigkeitsbestimmungen nicht ohne weiteres auch für den Anspruch gegen den Bürgen (RS0032111). Zuständigkeitsrechtlich sind Hauptschuldner und Bürge wie andere Streitgenossen zu behandeln (Domej in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 12 ZPO, Rz 2 [Stand 9.10.2023, rdb.at]). Der Gerichtsstand der Streitgenossen (§ 93 JN) scheidet aber (ebenso wie eine allfällige Anwendung des § 8 ASGG) aus, weil nur die Bürgin in Anspruch genommen wurde.
2.3. Auch aus dem vom Erstgericht herangezogenen § 50 Abs 1 Z 5 ASGG (iVm § 4 ASGG) ergibt sich nicht, dass die Rechtssache in die Zuständigkeit der Arbeits und Sozialgerichte fällt. Danach sind Arbeitsrechtssachen „bürgerliche Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche nach dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972, BGBl. Nr. 414, zwischen der Urlaubskasse und Arbeitgebern oder Arbeitnehmern“. Das Rekursgericht teilt die Ansicht des Erstgerichts, dass es sich bei den §§ 810 LSDBG zugrundeliegenden Angelegenheiten wohl inhaltlich um Arbeitsrechtssachen handelt (Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 50 ASGG Rz 22/1 [Stand 1.1.2018, rdb.at]).
Die Klägerin weist allerdings zutreffend darauf hin, dass die Beklagte nach dem Klagsvorbringen nicht Arbeitgeberin (sondern Auftraggeberin) ist. Der Arbeitgeber und Arbeitnehmerbegriff ist in § 51 ASGG definiert. Das Erstgericht hat zwar richtig ausgeführt, dass auch arbeitgeberähnliche Personen gemäß § 51 Abs 2 ASGG unter den Arbeitgeberbegriff fallen. Voraussetzung bleibt aber, dass die für das Arbeitsverhältnis charakteristische Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit für den Arbeitgeber/Beschäftiger erfolgt (RS0021284). Mit der Bestimmung sollen alle „Dreiecksverhältnisse“ wie mittelbare Arbeitsverhältnisse (einschließlich Dienstverschaffungsverträge), Gruppenarbeitsverhältnisse und Arbeitskräfteüberlassung erfasst werden (Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 51 ASGG, Rz 6 [Stand 1.1.2018, rdb.at]).
Diese Voraussetzungen liegen nach dem Klagsvorbringen nicht vor: die Arbeitnehmer wurden für die wirtschaftlich selbständige Subunternehmerin als Arbeitgeberin tätig, die Beklagte war (nur) deren Auftraggeberin. Damit kann § 50 Abs 1 Z 5 ASGG, der Ansprüche gegen Arbeitgeber voraussetzt, nicht zur Anwendung kommen.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit dem § 50 Abs 1 Z 9 ASGG einen Zuständigkeitstatbestand geschaffen hat, der es Arbeitnehmern ermöglicht, Ansprüche aus der Auftraggeberhaftung im Baubereich nach dem LSDBG vor den Arbeits und Sozialgerichten durchzusetzen. Würde man den bürgenden Auftraggeber nicht als Dritten, sondern ohnehin als Arbeitgeber ansehen, wäre diese Bestimmung überflüssig, was dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden darf (RS0008792).
2.4. Die Beklagte als - nach dem Klagsvorbringen - Auftraggeberin und Bürgin ist also nicht Arbeitgeberin, sondern Dritte. Die Bürgschaft führt auch nicht zu einer Rechtsnachfolge im Sinn des § 52 ASGG (vgl zum Schuldbeitritt: RS0121052; vgl auch RS0032182, RS0032105, OLG Innsbruck 4 R 31/99m).
2.5. Damit besteht keine Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichte und dem Rekurs war Folge zu geben.
2.6. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Klage entgegen der zwingenden Bestimmungen des § 244 ZPO nicht im Mahnverfahren eingebracht wurde.
3. Die Rechtsmittelkosten sind trotz des Rekurserfolgs als weitere Verfahrenskosten zu behandeln (M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 § 48 ZPO, Rz 13).
4. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig. Der im Rekursverfahren erfolgreiche Kläger ist durch die Entscheidung nicht beschwert, und die bisher nicht einbezogene Beklagte kann den a limine gefassten Beschluss nicht anfechten (RS0039200).
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