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7Ra4/25z•OLG Graz 7Ra4/25z
Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, Filialleiter, B* bei C*, , vertreten durch Mag. D, Rechtsreferent der Kammer für Arbeiter und Angestellte für ** in C, gegen die beklagte Partei E* C* GmbH, C*, **, vertreten durch Mag. Doris Braun, Rechtsanwältin in Graz, wegen Feststellung in eventu Kündigungsanfechtung (Streitwert: GGG EUR 750,00; Streitwert: RATG EUR 24.000,00), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 16.Oktober 2024, GZ **-35, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
1. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
2. Die beklagte Partei ist schuldig, der Kammer für Arbeiter und Angestellte für** binnen 14 Tagen den Aufwandersatz in der Höhe von EUR 680,00 für das Berufungsverfahren zu bezahlen.
3. Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Anspruch des Klägers auf Feststellung des aufrechten Bestands seines Dienstverhältnisses zur Beklagten über den 31.12.2022 hinaus. Auf den Beschluss des Berufungsgerichtes vom 14. Februar 2024, 7 Ra 33/23 m und die detaillierten Feststellungen des Erstgerichtes im zweiten Rechtsgang (Urteilsseiten 6 – 20) wird verwiesen.
Die Beklagte betreibt das Bestattungsgewerbe. Ihr Sitz befindet sich in C*. Sie führt Filialen unter anderem in F* und B*. Mag. G* ist und H*, MPA war Geschäftsführer der Beklagten. I* und J* sind als Abteilungsleiter der Beklagten tätig und die unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers.
Der Kläger war bei der Beklagten seit 1.7.2008 im Arbeiterverhältnis als Bestatter, ab Dezember 2020 als Vertreter des Filialleiters der E* F* und ab 1.7.2021 als Angestellter und Filialleiter der E* F* beschäftigt.
Auf das Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag der Holding C* – K* GmbH in der jeweils geltenden Fassung (idF: Kollektivvertrag) anzuwenden, dessen wesentliche Bestimmungen im Beschluss vom 14. Februar 2024, 7 Ra 33/23 m dargestellt sind.
Die Beklagte kündigte den Kläger (erstmals) mit schriftlicher Kündigung vom 26.01.2022 zum 30.09.2022. Als Kündigungsgrund führte sie an, dass aufgrund der Mitteilung des Klägers selbst, wonach er mit seiner Funktion als Filialleiter völlig überfordert oder überlastet sei und aufgrund der dadurch bedingten Probleme wie Schlafstörungen, Angstzustände und weiteren Beschwerden er nicht mehr in der Lage sei, seinen Aufgaben als Filialleiter nachzukommen.
Die Beklagte stellte den Kläger nach der Gesundschreibung am 9.2.2022 dienstfrei.
Aufgrund der dagegen erhobenen Feststellungsklage des Klägers vom 10. Februar 2022 stellte das Erstgericht mit Urteil vom 21.6.2022, **-14 den aufrechten Bestand des Dienstverhältnisses über den 30.9.2022 hinaus fest. Das Oberlandesgericht Graz bestätigte dieses Urteil mit Urteil vom 15.3.2023, 7 Ra 56/22 t.
Die Beklagte kündigte mit Eventualkündigung vom 21.04.2022 das Dienstverhältnis zum 31.12.2022, auf deren im Detail festgestellten schriftlichen Inhalt verwiesen wird.
Der Kläger begehrt festzustellen, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien über den 31.12.2022 hinaus aufrecht fortbestehe und in eventu, die Eventualkündigung des Arbeitsverhältnisses für rechtsunwirksam zu erklären. Er bringt vor:
Die Eventualkündigung sei verspätet. Die Beklagte habe ihn mit Schreiben vom 26.1.2022 zum 30.9.2022 gekündigt, ohne Kündigungsgründe anzugeben, die auch nicht vorgelegen seien. Der Kläger habe sich vom 21.Oktober 2021 bis zum 9. Februar 2022 im Krankenstand befunden und sei im Anschluss dienstfrei gestellt gewesen. Er habe keine neuen Kündigungsgründe setzen können. Die behaupteten Kündigungsgründe müssten zwangsläufig vor dem 21.10.2021 und daher seit Monaten vorgelegen sein. Kündigungsgründe, die in der schriftlichen Kündigung nicht enthalten seien, könnten diese auch nicht rechtfertigen. Beim besonderen (hier kollektivvertraglichen) Kündigungsschutz gelte die Eventualmaxime. Die Beklagte habe aber die Eventualkündigung nicht unverzüglich ausgesprochen.
Der Kläger habe kein Verhalten gesetzt, das einen Kündigungsgrund im Sinne des § 95 Abs 3 lit. a - e Kollektivvertrag begründe. Auch der Nachfolger des Klägers vertrete rückläufige Auftragszahlen. Beide hätten Auftragszahlen erzielt, die einen enormen Rückgang im Vergleich zu L* darstellen würden.
Der Kläger habe nicht mitgeteilt, dass er die Rolle als Filialleiter nicht mehr ausüben könne und einen anderen Angestelltenarbeitsplatz im Unternehmen haben möchte. Die Feststellung, ob der Kläger körperlich und geistig geeignet sei, könne nur ein medizinischer Sachverständiger treffen und keinesfalls der Dienstgeber. Die Geschäftsführung habe dem Kläger die verschlechternde Versetzung zurück in die Arbeiterposition vorgeschlagen. Dieser Versetzung hätten der Kläger und der Betriebsrat berechtigt nicht zugestimmt.
Der Kläger vertrete keine Dienstpflichtverletzungen. Die behaupteten Verfehlungen wären als Dienstvergehen zu werten gewesen, die die Vorgesetzten an die Personalabteilung melden hätten müssen (§§ 43, 103 ff Kollektivvertrag). Nachdem dieses Verfahren nach Kollektivvertrag nicht eingehalten worden sei, sei die Kündigung schon deshalb rechtsunwirksam. Die Beklagte habe den Kläger als Filialleiter nie wegen Dienstpflichtverletzungen ermahnt. Sie habe ihm auch keine mangelnde Schnittstellenbetreuung vorgeworfen und auch keine Kritik an seiner Arbeitsleistung geübt. Er habe die Schnittstellenbetreuung nach bestem Wissen durchgeführt und guten Kontakt zu Pflegeeinrichtungen und Ämtern gehalten. Aufgrund der strengen Coronaregeln sei ein persönlicher Besuch nur erschwert möglich gewesen. Die Beklagte habe den Kläger auch erst als Angestellten übernommen, nachdem er bereits mehr als ein halbes Jahr Filialleiter gewesen sei, was unterblieben wäre, wenn die Vorwürfe zutreffen würden. Der Kläger habe die Schnittstellenbetreuung ordnungsgemäß, so wie er geschult worden sei, ausgeübt. Er sei von den direkten Vorgesetzten und der Geschäftsführung der Beklagten im Glauben gelassen worden, dass diese korrekt gewesen sei. Im täglichen Kontakt mit den direkten Vorgesetzten und bei regelmäßigen Besuchen der Geschäftsführung sei er nie verwarnt und sein Verhalten widerspruchslos hingenommen worden.
Der behauptete Auftragsrückgang folge einzig daraus, dass P* in unmittelbarer Nähe ein Konkurrenzunternehmen eröffnet habe. Die Beklagte habe noch bei der Filialleitersitzung am 22.09.2021 die Zahlen der Filiale als zufriedenstellend bewertet und den Kläger gelobt. Diese Feststellungen habe das Berufungsgericht im Vorverfahren bestätigt und übernommen. Die in der Eventualkündigung vorgebrachten Kündigungsgründe seien daher schlicht falsch. Die grundlose Kündigung könne das Dienstverhältnis aber nicht auflösen. Er habe auch das daher behauptete abträgliche Verhalten nicht gesetzt.
Die Beklagte beantragt, die Klagebegehren abzuweisen.
Die Beklagte habe die Eventualkündigung ausgesprochen, weil der Kläger im Vorprozess die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung infolge kollektivvertraglicher Bestimmungen behauptet habe. § 32 VBG und § 95 Abs 3 Kollektivvertrag seien nicht deckungsgleich und könne die Judikatur zu § 32 VBG nicht gelten. Bei Kündigungsgründen gelte der Unverzüglichkeitsgrundsatz nicht. Die Judikatur, die der Kläger zitiere, betreffe ausschließlich das VBG. Der Kündigungsausspruch sei nur mit dem Kündigungsschreiben vom 26. Jänner 2022 erfolgt. Es sei offensichtlich, dass die Beklagte das Dienstverhältnis nicht fortsetzen wolle. Daher könne von keiner Verwirkung ausgegangen werden. Im Übrigen würden auch Dauertatbestände vorliegen, weil der Kläger über einen längeren Zeitraum krankgeschrieben, nicht im Unternehmen gewesen sei und auch mitgeteilt habe, dass er überfordert sei. Die Eventualkündigung vom 21. April 2022 sei während seiner Dienstfreistellung im Vorprozess erfolgt.
Die Kündigung sei sowohl aus personenbedingten als auch betriebsbedingten Gründen erfolgt. Die Kündigungsgründe seien im Kündigungsschreiben vom 26. Jänner 2022 schriftlich angeführt und mit dem Kläger im Detail mehrfach persönlich besprochen worden. Der Kläger habe die Schnittstellenarbeit vernachlässigt und dadurch Auftragsrückgänge verursacht. Sein Nachfolger in der Filiale F* habe die Rückgänge nicht nur wettgemacht, sondern auch die Ziele übertroffen, weil er es verstehe, Bestattungsaufträge im Mitbewerb zu lukrieren. Der Kläger sei trotz Ermahnung nicht geeignet oder gewillt gewesen, die Schnittstellenbetreuung auszuführen. Nachdem der Kläger in den Angestelltenstatus übernommen worden sei, habe sich abgezeichnet, dass er dieser Aufgabe nicht gewachsen gewesen sei. Am 21. Oktober 2021 habe er sich krank gemeldet. Die Geschäftsführung habe wahrgenommen, dass er nicht in die Rolle hineingewachsen sei und sehr viele Ausreden für die unterbliebene Schnittstellenbetreuung gefunden habe. Das sei ein besonders wichtiger Tätigkeitsbereich gewesen, den er unbedingt ausführen habe müssen. Der Kläger habe am 29. Oktober 2021 Mag. G* mitgeteilt, er könne die Funktion als Filialleiter in F* nicht erfüllen, weil diese Position ihn überfordern würde und er deshalb schon Schlafstörungen und Angstzustände habe. Er habe erklärt, dass er einen anderen Angestelltenarbeitsplatz im Unternehmen einnehmen wolle. Noch am 29. Oktober 2021 habe die Geschäftsführung im Sinn ihrer Fürsorgepflichten agiert und dem Kläger die Rückkehr in seine Position als Bestatter mit entsprechender Umstufung angeboten. Im Dezember 2021 habe die Geschäftsführung den Betriebsrat ersucht, den Kläger dazu zu kontaktieren. Der Kläger habe erst am 20. Jänner 2022 telefonisch erklärt, dass er der Versetzung nicht zustimme. Daher sei nur die Kündigung möglich gewesen. Die Beklagte könne den Kläger betriebsbedingt nicht im Angestelltenstatus belassen. In der Filiale F* sei keine weitere Angestelltentätigkeit frei. Der Betriebsrat und der Kläger hätten der verschlechternden Versetzung vom Angestellten- in den Arbeiterstatus nicht zugestimmt. Dem Kläger fehle die Eignung für die Tätigkeit des Filialleiters, insbesondere die gehobenen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Schnittstellenbetreuung. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, Dienstvergehen mit Ermahnungen zu verfolgen. Es sei nicht geboten, ein betriebsärztliches Gutachten einzuholen. Es obliege der Geschäftsführung zu beurteilen, ob ein Dienstnehmer für die entsprechende Position fachlich geeignet sei.
Der Kläger habe wiederholt Dienstpflichten verletzt, weil er mehrfach durch seine Vorgesetzten und die Geschäftsführung angehalten und angeleitet worden sei, wie er die Schnittstellenbetreuung angehen könne. Diesen Aufforderungen sei er mit fadenscheinigen Ausreden nicht nachgekommen, wodurch es zu Dienstpflichtverletzungen im Sinne § 95 Abs 3 lit a Kollektivvertrag gekommen sei.
Der Kläger habe trotz Abmahnung die Schnittstellenbetreuung vernachlässigt, wodurch ein mangelnder Arbeitserfolg im Sinne § 95 Abs 3 lit c Kollektivvertrag vorliege. Die statistische Auswertung hinsichtlich der Verkaufstätigkeit bzw. Bestattungsaufträge zeige, dass der Kläger im Vergleich zum Vorjahr erheblich schlechtere Auftragszahlen aufgewiesen habe. Das bestätige im Nachhinein auch seine Überforderung.
Das Verhalten sei den Interessen der Beklagten abträglich. Er habe die Schnittstellenbetreuung vernachlässigt, obwohl er mehrfach dazu aufgefordert, ihm alle Hilfestellung geboten und er auch ermahnt worden sei. Werde die Schnittstellenbetreuung unterlassen, gingen die Bestattungsaufträge zurück. Das seien kommunizierende Gefäße. Daher sei auch der Kündigungsgrund des § 95 Abs 3 lit e Kollektivvertrag verwirklicht.
Im fortgesetzten Verfahren ergänzte die Beklagte, der Kläger sei zwar in der Filialleitersitzung am 22.9.2021 nicht gerügt worden, jedoch habe sich für die Geschäftsführung bis zum Beginn des Krankenstandes des Klägers gezeigt, dass der Kläger mit der Schnittstellenbetreuung mehr als überfordert gewesen sei. Der Geschäftsführer habe erst nach der Filialleiterbesprechung von diversen Bürgermeistern im Einzugsgebiet der Filiale F* erfahren, dass sich der Kläger nicht einmal dort vorgestellt habe und viele der Gemeinden dort keine Kenntnis davon gehabt hätten, dass der Vorgänger des Klägers beim Konkurrenten sei. Darüber hinaus habe der Kläger sich auch nicht bei Heimen, den Ortsvereinen und den Geistlichen in der Gegend vorgestellt. Erst ab dem Zeitpunkt der Filialleitersitzung bis zum Krankenstand des Klägers seien diese Umstände zutage getreten und habe sich gezeigt, dass der Kläger wesentliche Funktionen wie die Betreuung der Fahrzeuge hinsichtlich Pickerl und dergleichen nicht im Griff habe. Auch sei der Kläger mit dem Besorgen der Totenscheine zur Veranlassung der Beerdigungen sehr häufig säumig gewesen, was sich letztlich auch in den schlechten Geschäftszahlen niedergeschlagen habe.
Das Erstgericht stellt fest, dass das Dienstverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten über den 31.12.2022 hinaus aufrecht fortbesteht und verpflichtet die Beklagte zum Kostenersatz. Es geht von dem im Berufungsverfahren unstrittigen Sachverhalt aus. Es folgert rechtlich, die Beklagte habe als Kündigungsgründe erstens wiederholte Dienstpflichtverletzungen im Sinn einer nicht erfolgten Schnittstellenbetreuung trotz mehrfacher Aufforderungen, zweitens mangelnde körperliche oder geistige Eignung infolge der vom Kläger selbst geäußerten Umstände, er sei der Funktion als Filialleiter nicht gewachsen, drittens mangelnder Arbeitserfolg aufgrund des Rückgangs der Bestattungsaufträge und viertens mangelnde Schnittstellenbetreuung trotz mehrfacher Abmahnung, was für das Ansehen oder die Interessen des Dienstgebers abträglich sei, geltend gemacht, die aber alle nach den Feststellungen nicht vorliegen würden. Bezüglich der weiteren „Dienstverfehlungen“ (betreffend Pickerltermin, Sterbeurkunden und Arbeitsberichte) seien keine Abmahnungen erfolgt. Nach den Feststellungen fehle die körperliche oder geistige Eignung iSd § 95 (3) lit b Kollektivvertrag nicht. Ebenso liege kein mangelnder Arbeitserfolg des Klägers vor. Im Gegenteil seien anlässlich der Filialleitersitzung im September 2021 die Zahlen der Filiale F* als zufriedenstellend bewertet worden, sodass der Kläger keinen Auftragsrückgang verantworte. Der Kläger habe sich zwar bei den Bürgermeistern M* und F* nicht (nochmals) vorgestellt, als er Filialleiter geworden sei. Die Geschäftsführer hätten ihn aber in Kenntnis dessen mit 1.7.2021 in das Angestelltenverhältnis übernommen. Die mehrfachen Aufforderungen, sich bei Heimen und Gemeinden vorzustellen, seien noch vor der Übernahme in das Angestelltenverhältnis erfolgt. Auch bezüglich des Übersendens der Arbeitsberichte und Abholens der Sterbeurkunden seien keine Ermahnungen der Vorgesetzten erfolgt, sodass der Kläger davon ausgegangen sei, dass er seine Tätigkeit ordnungsgemäß erledigt habe und alles passe. Der Kläger vertrete auch bezüglich der Weihnachtsbaumaktion im Herbst 2021 keine Dienstverfehlung, weil er die Liste nur deshalb nicht fristgerecht übermittelt habe, weil er krank geworden sei. Insgesamt sei kein abträgliches Verhalten des Klägers abzuleiten. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe sich auch, dass der Geschäftsführung schon vor dem Ausspruch der ersten Kündigung am 26.1.2022 der Umstand bekannt gewesen sei, dass der Kläger sich nicht erneut beim Bürgermeister in M* vorgestellt habe, er den Pickerltermin nicht wahrgenommen habe, die Sterbeurkunden nicht rechtzeitig abgeholt und Arbeitsberichte nicht rechtzeitig übersandt habe. Soweit seien die Kündigungsgründe daher auch verfristet. Der erst in der Tagsatzung am 16. Oktober 2024 erhobene Vorwurf, der Kläger sei mit der Auftragsabwicklung überfordert gewesen sei, sei in keinem Kündigungsschreiben genannt und dem Kläger auch nicht mündlich bekannt gemacht worden.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten nur aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt, das Urteil abzuändern, und die Klagebegehren abzuweisen. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger beantragt in der Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung gemäß § 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG den vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt zugrunde.
Davon ausgehend versagt die Rechtsrüge.
Die Beklagte macht mit Rechtsrüge geltend, in der Eventualkündigung seien die Kündigungsgründe des § 95 Abs 3 lit a, lit b, lit c und lit e Kollektivvertrag explizit angeführt, die das Erstgericht im Urteil Seite 19 auch festgestellt habe, und sei daher auch das Vorliegen dieser Gründe zu prüfen. Der Einwand der Rechtsunwirksamkeit und der Nichtbeachtung der Formvorschriften sei daher zum nächsten Kündigungstermin saniert. Die Verfehlungen des Klägers (betreffend Pickerltermin, Sterbeurkunden und Arbeitsberichte), die auch das Erstgericht angenommen habe, seien nicht verwirkt oder verfristet. Die Rechtsansicht des Erstgerichtes dazu sei nicht haltbar. Eine Eventualkündigung sei grundsätzlich zulässig und verdeutliche den Standpunkt des Dienstgebers, das Dienstverhältnis beenden zu wollen. Auch wenn die Kündigung unverzüglich auszusprechen sei, folge die Eventualkündigung unmittelbar der ersten Kündigung und der Dienstfreistellung nach dem Krankenstand. Die Rechtsansicht des Erstgerichtes untergrabe daher die rechtliche Funktion der Eventualkündigung, die erst ausgesprochen werden müsse, wenn der Arbeitgeber befürchte, dass möglicherweise ein Formfehler vorliege. Müsste sie stets unmittelbar nach einem Kündigungsgrund ausgesprochen werden, würde sie ihre eigentliche Funktion verlieren. Sie könne nicht verspätet sein, weil sie vor dem Urteil im Vorverfahren ausgesprochen worden sei. Hier sei sowohl die erste Kündigung als auch die Eventualkündigung darauf zurückzuführen, dass die direkten Vorgesetzten die Geschäftsführung erst während des Krankenstandes auf die Verfehlungen des Klägers hingewiesen hätten. Jedoch sei während des aufrechten Dienstverhältnisses stets kommuniziert worden, was vom Kläger in seiner Position als Filialleiter verlangt werde. Von einem Arbeitnehmer in gehobener Funktion könne auch ein Mindestmaß an Eigenverantwortung erwartet werden, sodass er hätte erkennen können, dass er seine Aufgaben nicht zur vollsten Zufriedenheit erledigt habe. Da sich der Kläger bei Ausspruch der Kündigung im Krankenstand befunden habe, sei eine unverzügliche Geltendmachung der Kündigungsgründe gar nicht möglich gewesen. Es sei zunächst der Gesundheitszustand des Klägers abgewartet worden, wobei der Genesungsprozess nicht beeinträchtigt habe werden sollen. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes würden nicht geahndete Kündigungsgründe vorliegen, und zwar in der Form fehlender Auftragsabwicklung, fehlender organisatorischer Abwicklung, des Vergessens des Pickerltermins, des verspäteten Abholens der Sterbeurkunden und der verspäteten Übersendung der Arbeitsberichte. Diese seien der Geschäftsführung erst im Krankenstand des Klägers mitgeteilt und später mit Kündigung und Eventualkündigung geahndet worden. § 103 Kollektivvertrag sei nicht anzuwenden, weil dieser nur für definitiv gestellte Dienstnehmer gelte, was den Kläger nicht betreffe. Für Dienstnehmer mit Eintritt ab 1. Juli 2000 (hier relevant) sei ab 1. Jänner 2012 der Kündigungsschutz nach § 95 Abs 3 Kollektivvertrag nach Vollendung einer ununterbrochenen zurückgelegten Dienstzeit von 10 Jahren eingeführt worden. Schließlich sei es unrichtig, dass sich aus der fehlenden Verwarnung seitens des Geschäftsführers eine Verwirkung oder Verfristung ergebe. So gelte nämlich der Grundsatz, dass eine Verwarnung eine folgende Kündigung konsumiere. Daher sei der diesbezügliche Vorhalt einfach unrichtig. Zusammenfassend sei aufgrund der festgestellten Nichterfüllung notwendiger Maßnahmen im Organisationsablauf bzw. bei der Auftragsabwicklung in Form des Vergessens des Pickerltermins, des nicht zeitgerechten Abholens von Sterbeurkunden und des nicht rechtzeitigen Übersendens von Arbeitsberichten an die Vorgesetzten andauernd bis zum Beginn des Krankenstandes des Klägers ein nachgewiesener und ausreichender Kündigungsgrund vorgelegen.
1. Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:
1.1. Die materiellrechtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung ist zwar nach allen Richtungen zu prüfen (RS0043352; RS0043326). Kommt aber die Berufung auf bestimmte Rechtsgründe oder selbständige Einwendungen nicht mehr zurück, scheiden diese aus der sonst umfassenden Beurteilungspflicht aus. Das Berufungsgericht verneinte im Beschluss vom 14. Februar 2024, 7 Ra 33/23 m (Seite 13 ff) einen Verstoß gegen die Bindungswirkung des Urteils **-14, weil dort nur die Hauptfrage rechtskräftig festgestellt wurde, dass das Dienstverhältnis über den 30. September 2022 hinaus aufrecht ist. Das ermöglicht überhaupt erst die Entscheidung über das aktuelle Klagebegehren, weil die Eventualkündigung nur für diesen Fall erklärt wurde. Dem lag aber die Beurteilung der Vorfrage zugrunde, dass der im Kündigungsschreiben vom 26. Jänner 2022 genannte Kündigungsgrund (§ 95 Abs 3 lit b Kollektivvertrag) nicht vorliegt (RS0041572 [T6] vgl Lovrek, Die Eventualkündigung im Arbeitsrecht und ihre prozessualen Folgen in FS Bauer/Maier/Petrag (2004) 261). Da die Beklagte sich in der Eventualkündigung aber ausdrücklich darauf berief, dass sie die gleichen Kündigungsgründe geltend mache wie im Vorverfahren und auch kein neues Vorbringen zum Kündigungsgrund des § 95 Abs 3 lit b Kollektivvertrag erstattete, besteht soweit aber ein untrennbarer Zusammenhang. Die Beklagte kommt in ihrer Rechtsrüge auf diesen Kündigungsgrund auch inhaltlich nicht konkret zurück. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.
1.2. Das Berufungsgericht betonte schon im Beschluss vom 14. Februar 2024, 7 Ra 33/23 m, dass Eventualkündigungen grundsätzlich zulässig sind (4.1., Seite 17 f). Das Berufungsgericht beurteilte im Beschlusses vom 14. Februar 2024, 7 Ra 33/23 m, die rechtlichen Grundlagen der Kündigungsgründe und wies darauf hin, dass die Beschränkungen des Kündigungsrechts des Arbeitgebers auf bestimmte Kündigungsgründe die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung ergeben kann (4.2., Seiten 18 ff). Daran war das Erstgericht gebunden (§ 499 Abs 2 ZPO). Der Kollektivvertrag regelt soweit hier relevant, dass Gründe, die den Dienstgeber zur Kündigung berechtigen, vorliegen bei a) wiederholter Dienstpflichtverletzung; […] c) mangelndem Arbeitserfolg trotz Abmahnung, sofern nicht die Entlassung in Frage kommt; […] und e) Verhalten des Dienstnehmers, das dem Ansehen oder den Interessen des Dienstes abträglich ist, sofern nicht die Entlassung in Frage kommt.“ Hingewiesen wurde auch darauf, dass das inkriminierte Verhalten des Dienstnehmers dabei zwar nicht die Unzumutbarkeit der weiteren Beschäftigung bewirken, aber doch so gravierend sein muss, dass es über bloß geringfügige Ordnungswidrigkeiten hinausgeht (RS0105940; RS0029652; RS0029341). Das Fehlverhalten muss, um die Dienstgeberkündigung zu rechtfertigen, „gröblich“ sein. Jedenfalls ist das Gesamtverhalten des Dienstnehmers innerhalb eines längeren Zeitraumes zu berücksichtigen (RS0029273; 9 ObA 140/01v; RS0082268). Der mangelnde Arbeitserfolg setzt die Abmahnung voraus. In Bezug auf die Abträglichkeit des Verhaltens ist analog zum Kündigungsgrund nach § 130 Abs 2 Z 6 Stmk. L-DBR das Verhalten des Arbeitnehmers danach zu beurteilen, ob es in seiner Gesamtheit unter Anlegung eines objektiven Maßstabes nach der Verkehrsauffassung mit den Interessen des Dienstes unvereinbar war. Auf ein Verschulden kommt es nicht an (RS0081891 [T3]), wohl aber darauf, welchen Eindruck nach außen das zu beurteilende Verhalten vermittelte. Dabei kann auch auf Verfehlungen zurückgegriffen werden, hinsichtlich derer der Dienstgeber zu einem früheren Zeitpunkt auf die Ausübung des Kündigungsrechtes und des Entlassungsrechtes verzichtet hat und die für sich allein noch nicht zur Rechtfertigung einer Kündigung herangezogen werden könnten (RS0081891). Selbst wenn die Geltendmachung eines Kündigungsgrundes eine vorangegangene Ermahnung nicht zwingend voraussetzt, könnte dennoch unter Umständen der Grundsatz von Treu und Glauben und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verlangen, dass dieser eine solche Ermahnung vornimmt. Etwa wenn dem Dienstnehmer die Fehlerhaftigkeit seines Verhaltens nicht bewusst sein musste, weil etwa der Arbeitgeber durch längere Zeit hindurch sein tatbestandsmäßiges Verhalten widerspruchslos hingenommen hat (vgl RS0107592, RS0031799).
1.3. Die Behauptungen der Beklagten zu den Kündigungsgründen § 95 Abs 3 lit a, c und e Kollektivvertrag lassen sich immer noch - im Wesentlichen - dahin zusammenfassen, dass der Kläger die Schnittstellenbetreuung vernachlässigt (§ 95 Abs 3 lit a Kollektivvertrag) habe, wodurch es zu schlechteren Auftragszahlen gekommen sei, die einen mangelnden Arbeitserfolg (§ 95 Abs 3 lit c Kollektivvertrag) darstellten und die vernachlässigte Schnittstellenbetreuung den Interessen der Beklagten abträglich (§ 95 Abs 3 lit e Kollektivvertrag) sei, weil dadurch die Bestattungsaufträge zurückgegangen seien. Das Berufungsgericht hat das Urteil im ersten Rechtsgang aufgrund eines Begründungsmangels zu den zentralen Feststellungen (3., Seite 15 ff) aufgehoben. Das Erstgericht traf, nach umfangreicher Verfahrensergänzung im zweiten Rechtsgang im Berufungsverfahren nicht mehr strittige Feststellungen zu den Kündigungsgründen, die es überprüfbar und logisch begründete. Danach haben sich aber die zentralen Vorwürfe der Beklagten zur mangelhaften Schnittstellenbetreuung nicht erhärtet, der Kläger habe sich bei den Bürgermeistern der Gemeinden M* und F* nicht vorgestellt und er habe die Weihnachtsbaumaktion nicht ordentlich und fristgerecht umgesetzt. Der Kläger wurde krank, bevor die Frist (Ende Oktober) um war und setzte bis dahin Bemühungen (Telefonat mit J* und Vorschlag an I*), die den Standpunkt der Beklagten widerlegen. Während des Krankenstandes des Klägers wurde die Aktion auch in der Filiale F* erfolgreich durchgeführt. Vor allem steht aber nicht fest, dass das Gesamtverhalten des Klägers den behaupteten Auftragsrückgang verursachte, der vielmehr Folge des Auftretens eines Konkurrenzunternehmens war. Auch dem Nachfolger des Klägers gelang keine signifikante Steigerung der (auch naturbedingten) Auftragszahlen. Offenbar dem entsprechend bewerteten die Geschäftsführer bei der Filialleiterbesprechung am 22.09.2021 den Geschäftsverlauf in der Filiale F* als zufriedenstellend. Eine explizite Ermahnung seitens der Beklagten hinsichtlich mangelnder Fallzahlen oder auch nur einen Hinweis der Geschäftsführer, wonach der Kläger bessere Zahlen bringen sollte, gab es nicht. Inwiefern die diesbezügliche rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes daher unrichtig sein soll, stellt die Beklagte in der Berufung aber nicht schlüssig dar. Der Rechtsrüge lässt sich zum weiteren Fehlverhalten (betreffend Pickerltermin, Sterbeurkunden, Arbeitsberichte und einer fehlenden Auftragsabwicklung) auch nicht konkret entnehmen, warum diese Ordnungswidrigkeiten unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens „gröblich“ sein sollen. Auch wenn die Arbeitsberichte grundsätzlich am Morgen an die Zentrale übermittelt werden müssen und J* den Kläger erinnern musste, diese zeitgerecht zu übersenden, weil der Kläger die Arbeitsberichte gelegentlich erst um 14:00 Uhr übermittelte, ermahnte er den Kläger zwar, sah darin aber selbst keine Dienstverfehlung und meldete diese auch nicht weiter. Auch lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen, dass aus der verspäteten Abholung von Sterbeurkunden irgendein Nachteil für die Beklagte entstand, hatte sich doch niemand beschwert, I* den Kläger wegen dieses Versäumnisses nicht ermahnt und der Kläger nicht das Gefühl, dass er seine Tätigkeit nicht ordnungsgemäß ausgeführt habe. Schließlich ist das - Ende September 2021 einmal aufgetretene - Vergessen, einen Termin für die Pickerlüberprüfung zu vereinbaren, keine grobe Dienstverfehlung, die eine Kündigung rechtfertigt. Dass die Beklagte den Kläger wegen dessen Überforderung bei der Auftragsabwicklung ermahnte, behauptet sie ebenso nicht, was aber Voraussetzung für die Kündigung wegen eines mangelnden Arbeitserfolges gewesen wäre.
1.4. Das Berufungsgericht hat schon im Beschluss vom 14. Februar 2024, 7 Ra 33/23 m (4.3. Seite 19 ff) betont, dass der Grundsatz der Unverzüglichkeit der Geltendmachung der Kündigungsgründe auch bei einer - wie hier - auf wichtige Gründe beschränkten Kündigung anzuwenden ist (RS0029273; RS0028543; 8 ObA 35/06i mwN). Es kommt hier aber nicht mehr darauf an, ob die (nicht vorliegenden) Kündigungsgründe rechtzeitig geltend gemacht wurden. Soweit aber die Beklagte in ihrer Eventualkündigung ausführt, dass „die Gründe dieselben seien, wie bei der vorangehenden Kündigung“, setzt das notwendig voraus, dass ihr die Kündigungsgründe schon vor der ersten Kündigung vom 26.1.2022 bekannt waren. Die Beklagte beruft sich in ihrem Vorbringen darauf, dass diese zwischen der Filialleiterbesprechung und dem Krankenstand hervorgekommen seien. Der Kläger war aber schon ab 21.10.2022 im Krankenstand. Bis zum Ausspruch der ersten Kündigung vergingen daher rund drei Monate. Unbegründet langes Zuwarten mit dem Ausspruch der Kündigung führt aber zur Verwirkung des Kündigungsrechts (RS0028543). Es ist auch nicht entscheidend, ob § 103 Kollektivvertrag anwendbar ist. Zum Vorwurf der fehlenden Verwarnung ist nur anzumerken, dass der Tatbestand des mangelnden Arbeitserfolgs (§ 95 Abs 3 lit c Kollektivvertrag) die Abmahnung voraussetzt.
Der Berufung ist daher der Erfolg zu versagen.
2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG, § 58 a ASGG iVm § 1 Aufwandersatzverordnung.
3. Die wesentlichen Rechtsfragen waren auf Basis höchstgerichtlicher Judikatur anhand der Umstände des Einzelfalls zu lösen. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO liegt daher nicht vor.
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