projekte
5R5/25m•OLG Innsbruck 5R5/25m
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch die Blum, Hagen Partner Rechtsanwälte GmbH in 6800 Feldkirch, gegen die beklagten Parteien 1. E* F*, und 2. G* F*, beide vertreten durch die Advokaten Keckeis Fiel Scheidbach OG in 6800 Feldkirch, wegen Feststellung (Streitinteresse: EUR 45.000,--), Einwilligung in die Einverleibung einer Dienstbarkeit (Streitinteresse: EUR 45.000,--), Beseitigung (Streitinteresse: EUR 5.000,--) und Unterlassung (Streitinteresse: EUR 5.000,--; Gesamtstreitinteresse: EUR 100.000,-- sA), über die Berufung der beklagten Parteien (Berufungsinteresse: EUR 100.000,-- sA) gegen das [richtig] Endurteil des Landesgerichts Feldkirch vom 8.11.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Berufung wird dahin Folge gegeben, dass das angefochtene Endurteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen wird.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.
Begründung:
Die Klägerin ist Alleineigentümerin der Liegenschaft in EZ I*, GB J* K*, bestehend aus GST-NR 3685, samt darauf errichtetem Gebäude mit der Anschrift C* Straße D*. Sie wohnt dort seit ihrer Geburt. Die Beklagten sind je zur Hälfte Miteigentümer der südwestlich angrenzenden Liegenschaft in EZ L*, GB J* K*, bestehend aus GST-NR .1325, samt darauf errichtetem Gebäude mit der Adresse C* Straße H*.
Im Folgenden werden für die Bezeichnung der Liegenschaften – ausgenommen die (wörtliche) Wiedergabe der Klagebegehren – nur noch die entsprechenden Grundstücksnummern angeführt.
Das GST-NR 3685 ist über ein Geh- und Fahrrecht im nordwestlichen Bereich des GST-NR .1325 erschlossen, dessen Umfang zwischen den Parteien strittig ist. Dieses Geh- und Fahrrecht räumten die damaligen Eigentümer des GST-NR .1325 anlässlich der Bebauung des GST-NR .3685 durch die Eltern (und Rechtsvorgänger) der Klägerin Anfang der 1960-er Jahre zum Zweck der Erschließung des GST-NR .3685 unentgeltlich ein. Ein schriftlicher Dienstbarkeitsvertrag existiert nicht, weil eine Verbücherung von Wegeservituten damals in Vorarlberg nicht möglich war.
Die Beklagten kauften das GST-NR .1325 im Jahr 2006. Zu diesem Zeitpunkt wussten sie, dass ein Teil der Zufahrt zu GST-NR 3685 über ihr Grundstück führt.
Im Jahr 2006 (vgl das vom Erstgericht in seine Feststellungen integrierte Lichtbild US 9) befand sich auf GST-NR .1325 im Zufahrtsbereich zu GST-NR 3685 kein Zaun, sondern eine Thujenhecke, die zum Teil in Richtung des Zufahrtswegs und zum Teil als Begrenzung zur Mstraße (C Straße – GST-NR 8359/4) gepflanzt war. Im Bereich zwischen der Grundgrenze zur M*straße und der Rigole [die auf dem Lichtbild im Anfangsbereich des Zufahrtswegs zu erkennen ist; vgl dazu auch Blg ./B: dort als „Rinne“ bezeichnet] war der Weg bereits im Jahr 2006 asphaltiert. Ob bzw inwieweit die Thujenhecke bis zur Asphaltfläche geragt ist, kann nicht festgestellt werden. Der Weg unterhalb der Rigole war geschottert [vgl Lichtbild wie vor].
Im Jahr 2009 ließ die Klägerin auch den Weg unterhalb der Rigole asphaltieren. Im [oberen] Bereich zwischen der Gemeindestraße und der Rigole kam es beim Asphaltrand zu keinen Veränderungen, insbesondere wurde der Asphalt nicht zu GST-NR .1325 hin verbreitert; in diesem Bereich ist der Asphaltrand vielmehr seit 2006 unverändert.
Ebenfalls im Jahr 2009 wurde für die Errichtung des nunmehr im südwestlichen [nordwestlichen?] Bereich der Zufahrt errichteten Parkplatzes aufgeschüttet. Im Jahr 2012 ließ die Klägerin dort eine Abgrenzung zum westlichen Nachbargrundstück mit Betonblöcken bzw Randpfeilern für die Errichtung eines Parkplatzes herstellen (vgl Lichtbild US 10).
Der Erstbeklagte errichtete im Jahr 2010 einen Holzzaun im nordwestlichen Bereich des GST-NR .1325 „entlang der Dienstbarkeitsstraße“ [hier und im Folgenden gemeint entsprechend der Diktion der Klage: Dienstbarkeitstrasse]. Diesen Holzzaun platzierte er in einer Entfernung zum Zufahrtsweg [südostseitig], wobei der Verlauf des Holzzauns in der Natur dem in Blg ./B eingezeichneten Verlauf entsprach. Hinter dem Holzzaun pflanzten die Beklagten Sommerflieder an; die Thujenhecke entfernten sie. Nunmehr entstand in diesem Bereich ein Bankett aus Gras (in weiterer Folge: „Grünstreifen“), das nahezu über die gesamte südöstliche Länge der Dienstbarkeitstrasse von Asphaltfläche und Holzzaun begrenzt wurde.
Im Jahr 2016 errichtete die Klägerin an der Nordseite der Zufahrt einen Zaun mit Handlauf aus verzinktem Stahl mit einer Höhe von 1 m, eine metallische Einfriedung und einen Parkplatz. Ursprünglich plante sie, den Handlauf in der Kurveninnenseite, also auf der Seite zu GST-NR .1325 anzubringen, weil die Zufahrt auf dieser Seite flacher ist. Die Beklagten wollten jedoch nicht, dass der Handlauf auf ihrem Grund errichtet wird, weshalb sich die Klägerin für die Kurvenaußenseite entschied.
Im Zeitraum vom 5.9.2022 bis 12.9.2022 ließen die Beklagten den Holzzaun durch einen 1,2 m hohen Eisenzaun ersetzen. Im Bereich zur öffentlichen Straße wurde dieser genau an den Grenzpunkt auf die bestehende Asphaltfläche gesetzt, wodurch sich eine Änderung der zur Verfügung stehenden Fahrbahn ergab (vgl Lichtbild US 11). Aufgrund dessen erhob die Klägerin Besitzstörungsklage gegen die Beklagten. Mit Endbeschluss des Bezirksgerichts Bludenz vom 12.6.2023, **, wurde festgestellt, dass die Beklagten die Klägerin dadurch, dass sie auf GST-NR .1325 im nordwestlichen Bereich einen Eisenzaun errichtet haben, der den Verlauf des dort bisher errichteten Holzzauns nicht einhält, sodass ein Befahren und Begehen der Differenzfläche nicht mehr möglich ist, im ruhigen Besitz dieser Grundstücksfläche gestört haben; unter einem wurden die Beklagten verpflichtet, den vorigen Zustand wieder herzustellen. Ihrem dagegen erhobenen Rekurs wurde keine Folge gegeben.
Am 27.6.2023 setzten die Beklagten den Eisenzaun in seine jetzige Position zurück. In dieser hat er nach wie vor einen etwas anderen Verlauf als der damalige Holzzaun. Der Standfuß des Eisenzauns oberhalb der Rigole ist im Vergleich zum Holzzaun um 36 cm in Richtung des Asphaltrands versetzt worden (vgl Lichtbild US 11).
Zum jetzigen Zeitpunkt mündet die Zufahrt zu GST-NR 3685 auf der Westseite in einem Winkel von ca 120° in die C* Straße. Auf der Südseite ist der Einmündungsbereich durch den Eisenzaun begrenzt. Der Einmündungstrichter hat südseitig eine Steigung bis 28 % und eine Querneigung von 4 %. Im Bereich der Rigole verringert sich die Steigung auf 18 bis 20 %. Am Beginn des Einmündungstrichters hat die Fahrbahn eine nutzbare Breite von 8 m. Im Bereich der Rigole erfolgt die Entwässerung auf einer Breite von 3,6 m. Die südseitige Entfernung zwischen Eisenzaun und Rigole beträgt 0,4 m. Das nordseitige Geländer mit Handlauf befindet sich in einer Entfernung von ca 0,16 m zur Fahrbahnbegrenzung; der Handlauf hat eine Höhe von 1,0 m. Die Fahrbahn auf der Nordseite ist durch einen 0,06 m hohen Flachstahl begrenzt. Unterhalb der Rigole hat die Fahrbahn eine Breite von ca 2,8 m und ist mit Asphalt befestigt. In diesem Bereich verringert sich die Steigung auf 10 bis 12 %. Im unteren Bereich des Zufahrtswegs geht der Weg schließlich in den Vorplatz des Hauses der Klägerin über.
Wenn Fahrzeuge innerhalb der Zufahrt – unabhängig von der Errichtung eines Zauns – zu weit nach Südwesten fuhren, saßen sie in der Vergangenheit aufgrund der Steigung des Zufahrtswegs in diesem Bereich teilweise auf, was zu Kratzern auf dem Asphalt führte. Bei einer Zufahrt aus Richtung N* wurde von der Klägerin und ihren Familienmitgliedern sowie Rechtsvorgängern mit dem Fahrzeug aufgrund der Steigung der Zufahrtsstraße zur C* Straße im südwestlichen Bereich weit ausgeholt und im südöstlichen Bereich der Zufahrt nahezu bis an den Asphaltrand gefahren, um auszuholen. Auch beim Wegfahren von GST-NR 3685 in Richtung N* holten die Klägerin und ihre Familienmitglieder mit dem Fahrzeug weit nach Südosten aus und führten die Fahrzeugreifen direkt auf dem äußersten südöstlichen Asphaltrand, um den im Südwesten gelegenen Geländeknick zu umfahren und aufgrund der Steigung der Zufahrtsstraße auf die rechte Spur der C* Straße in Richtung N* zu gelangen. Dabei nutzten die Klägerin und ihre Leute die asphaltierte Fläche der Dienstbarkeitstrasse im südöstlichen Bereich des GST-NR .1325 aufgrund der Steilheit des Geländes jeweils zur Gänze aus, wobei Fahrzeugteile, wie zB der Seitenspiegel oder die Fahrzeugschnauze, die asphaltierte Fläche überragten. Ein derartiges Zu- und Abfahren war auch in Zeiten, als Grünbewuchs über den Zaun ragte, möglich, und wurde bereits seit der Errichtung des Einfamilienhauses der Klägerin durch ihre Eltern in den 1960-er Jahren so gehandhabt; bereits die Eltern der Klägerin fuhren zu GST-NR 3685 auf diese Weise zu. Der Vater der Klägerin wies sie, ihre Schwester und ihre Kinder wie auch die Gäste darauf hin, dass sie wegen der starken Steigung im südwestlichen Bereich mit ihren Fahrzeugen aufpassen sollten, um nicht aufzusitzen, und empfahl daher, von K* her zuzufahren. Auch die Klägerin wies ihre Kinder darauf hin. Genaue Anweisungen, wie im Bereich der Einfahrt zugefahren werden sollte, wurden aber nicht erteilt. Auch aus Richtung K* kommend orientieren sich die Klägerin und ihre Leute am Asphaltrand und fahren mit den Reifen nah an der Asphaltkante. Auch dabei kam es regelmäßig zu einem Überragen von Fahrzeugteilen über die Asphaltfläche in den Grünstreifen hinaus.
Seit Errichtung des Gebäudes auf GST-NR 3685 wurde zu diesem Grundstück insbesondere zum Zweck der Zulieferung von Bau- und/oder Brennmaterial mit bis zu vierachsigen LKW zugefahren; dies auch, während der Holzzaun bestanden hatte und jedenfalls solange, bis der Handlauf [an der Nordseite] von der Klägerin angebracht wurde. Im Jahr 1989 erfolgte ein Anbau beim Haus auf GST-NR 3685. Im Zuge dieser Bauarbeiten wurde der Beton mit einem Mischwagen angeliefert und fuhr eine Betonpumpe zum Objekt zu, um Beton in die Schalung zu pumpen. Auch im Jahr 2016 wurden Betonarbeiten am Gebäude durchgeführt, im Rahmen derer mit zwei-, drei- und vierachsigen LKW zugefahren wurde. Heizöl wird seit Errichtung des Gebäudes zwei Mal pro Jahr angeliefert, Brennholz in unregelmäßigen [zu ergänzen:] Abständen; dabei kamen auch dreiachsige LKW zum Einsatz. Ob mit vierachsigen LKW seit der Errichtung des Handlaufs zum GST-NR 3685 zugefahren wurde, muss offen bleiben.
Zufahrende LKW wurden beim Zu- und rückwärtigen Ausfahren immer vom Vater, dem Ehemann oder den Kindern der Klägerin eingewiesen. Zufahrende LKW haben dabei in der Vergangenheit jedenfalls „den Asphaltrand und das Grasbankett im Süden der Zufahrt“ teilweise direkt befahren. Dabei kam es in der Vergangenheit in Einzelfällen auch zu Flurschäden am Bankett, die von der Klägerin bzw ihren Leuten behoben wurden, indem der Grünstreifen wieder begrünt wurde. Diese LKW, insbesondere drei- und vierachsige, haben dabei „die Lufträume über dem Zufahrtsweg mit Fahrzeugteilen im Bereich der Kurvenaußen- oder Kurveninnenseite überragt“.
Die Beklagten haben das Zufahren von LKW zu GST-NR 3685 – mit einer Ausnahme im Jahr 2016, als mit einem vierachsigen LKW zugefahren wurde – nicht bewusst beobachtet. Sie wussten daher, dass LKW zu GST-NR 3685 zufahren. Regelmäßig nahmen sie das Zufahren von Transportern sowie PKW zu GST-NR 3685 wahr.
Der Klägerin sowie ihren Angehörigen und Besuchern war es seit der Errichtung des Eisenzauns in seinem ursprünglichen Verlauf nicht mehr möglich, die Dienstbarkeitstrasse wie zuvor zu benützen, weil ihnen nicht mehr der gesamte asphaltierte Bereich und der Luftraum zwischen der asphaltierten Fläche und dem früheren Holzzaun zur Verfügung standen. Ein Wegfahren Richtung N* war der Klägerin aufgrund des errichteten Eisenzauns sohin nicht mehr möglich. Als der Metallzaun in seinem ursprünglichen Verlauf angebracht wurde, war ein Zufahren auch für LKW nicht möglich. Für die Befahrbarkeit des Zufahrtswegs ist die komplette Asphaltfläche notwendig. Der Eisenzaun in seiner ursprünglichen Ausführung stand in der Bedarfsfläche.
Ob seit der Rückversetzung des Metallstehers LKW zu GST-NR 3685 zugefahren sind, kann nicht festgestellt werden.
Zustellfahrzeuge der Post oder anderer Paketdienste fahren regelmäßig, auch seit der Errichtung des Metallzauns, zu GST-NR 3685 zu, und zwar normalerweise rückwärts, wobei sie die Asphaltfläche des Zufahrtswegs nicht mit Fahrzeugteilen überragen.
Der Zufahrtsweg in seinem jetzigen Zustand reicht aus verkehrstechnischer Sicht aus, um mit einem PKW, einem PKW mit Anhänger, einem Lieferwagen und auch einem zweiachsigen LKW ohne Inanspruchnahme des Grünstreifens befahren zu werden. Auch mit einem älteren dreiachsigen LKW kann die Zufahrt zum jetzigen Zeitpunkt aus verkehrstechnischer Sicht ohne Inanspruchnahme des Grünstreifens verwendet werden.
Aus verkehrstechnischer Sicht ist ein Einfahren in den Weg mit den beschriebenen Fahrzeugen jeweils nur aus nördlicher Richtung, also aus Richtung K*, möglich. Ein Einfahren aus der C* Straße aus südlicher Richtung, also aus Richtung N*, ist aus verkehrstechnischer Sicht nicht möglich, weil die Neigung der Rampe mit 20 % zu hoch ist; es kann dazu kommen, dass ein PKW auf dieser Rampe aufschlägt, weil die Bodenfreiheit nicht ausreichend ist.
Die Nutzung des bestehenden Gefälles im südwestlichen Bereich der Zufahrt hängt für LKW von der Bodenfreiheit des jeweiligen Fahrzeugs ab. Das Gefälle stellt für einen leeren LKW grundsätzlich kein Problem dar. Bei einem vollbeladenen LKW kann es sein, dass Teile des Fahrzeugs auf der Fahrbahn aufschlagen; dies ist abhängig von der Konstruktion des LKW. Es gibt zB LKW für Holzbringung, die auf Forstwegen unterwegs sind und mehr Bodenfreiheit haben und somit auch für diese Steigungen geeignet sind. Auch ein Betonmischer hat aus verkehrstechnischer Sicht grundsätzlich genug Bodenfreiheit, um diese Unebenheit bewältigen zu können. Andererseits haben insbesondere Fahrzeuge mit einer Ladebordwand die notwendige Bodenfreiheit, um die nordwestliche Steigung herunterzufahren, nicht.
Ein Befahren mit einem LKW mit drei oder vier Achsen ist derzeit nur bei trockenen Verhältnissen möglich, wenn „das unbefestigte Bankett und der angrenzende Grünstreifen“ auf der Kurveninnenseite teilweise befahren werden kann. Aufgrund der beidseitig angebrachten Zäune ist daher derzeit ein Befahren mit diesen Fahrzeugen nicht möglich.
Aus verkehrstechnischer Sicht war vor der Errichtung des Handlaufs durch die Klägerin ein Überragen von Fahrzeugteilen in diesem Luftraum in der Kurvenaußenseite möglich. Weiters stellt aus verkehrstechnischer Sicht die Böschung, die bei der Parkplatzgestaltung notwendig wurde, ein Hindernis dar, weil der Luftraum nicht mehr überragt werden und das Erdreich auch nicht mehr überspurt werden konnte. Dies wirkte sich aus verkehrstechnischer Sicht für die Befahrbarkeit mit LKW negativ aus. Ohne Handlauf und ohne Böschung wäre ein Zufahren aus verkehrstechnischer Sicht auch mit drei- und vierachsigen Fahrzeugen möglich, ohne die Asphaltfläche zu GST-NR .1325 zu überragen.
Die Baugrößen von Baustellenfahrzeugen haben sich im Lauf der Zeit verändert; der Radstand wurde länger, Breite und Bauhöhen wurden höher. In den 1970-er Jahren hatte ein Dreiachser 3,70 m Radstand. Diese Fahrzeuge hatten damals Aufbaulängen von 8 m. Der Radstand war damals zwischen 3,20 und 3,70 m, je nach Modell. Heute kann jeder LKW mit einem Radstand von 3,60 bis 4,20 oder 4,60 m bestellt werden. Die Standardbreite im LKW-Bereich beträgt heute 2,55 m; früher hatte ein übliches Fahrzeug der Marke ** 2,30 m Breite. In den Jahren 1960 bis 1970 gab es noch keine LKW mit vier Achsen mit den heutigen Längen, Breiten und Wendekreisen. Auch die LKW mit drei Achsen hatten damals einen kürzeren Radstand.
Andererseits gibt es heute auch Fahrzeuge mit Hebe- oder Lenkachsen, was dazu führt, dass der Wendekreis geringer wird. Auch im LKW-Bereich gibt es zudem bereits Fahrzeuge mit Allradlenkung, die sowohl vorn als auch hinten gelenkt werden. Dadurch können – gerade im Innenstadtbereich – heute Winkel erreicht werden, die früher überhaupt nicht denkbar waren. Für die Ölzulieferung gibt es Pick-ups, die eine Länge von 5 m und eine Breite von 2 m haben und für Ölmengen bis zu 2.000 l verwendet werden; zudem stehen für die Anlieferung Schlauchverlängerungen zur Verfügung, sodass das Anlieferobjekt 150 m entfernt sein kann, ohne dass zugefahren werden muss. Eine Öllieferung mit einer kleineren Bauart, wie es in Vorarlberg durchaus üblich ist, ist hier aus verkehrstechnischer Sicht problemlos möglich. Ebenso eine Lieferung von Brennholz, wenn man zB auf landwirtschaftliche Fahrzeuge zurückgreift und die Zulieferung mittels Traktor und Anhänger vornimmt.
Die OIB-Richtlinie 4 wird auf der Zufahrt insoweit nicht eingehalten, als der bestehende Weg eine Steigung von bis zu 20 % aufweist. Ein Befahren mit einem handelsüblichen PKW ist speziell in Wintermonaten bei winterlichen Fahrbedingungen aus verkehrstechnischer Sicht als kritisch und problematisch zu betrachten.
Dieser zusammengefasste Sachverhalt steht im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).
Die Klägerin begehrt 1. die Feststellung, dass auf der Liegenschaft GST-NR .1325 in EZ L*, GB J* K*, mit der Anschrift C* Straße H*, im Umfang und Ausmaß jener Fläche, die auf der einen integrierenden Teil des Urteils bildenden Planurkunde Blg ./B gelb markiert ist, die Dienstbarkeit des unentgeltlichen Geh- und Fahrrechts zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft GST-NR 3685 in EZ I*, GB J* K*, lastet; sowie die Beklagten zu verpflichten 2. für sich und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der Liegenschaft GST-NR .1325 in EZ L*, GB J* K*, gegenüber der Klägerin und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum der Liegenschaft GST-NR 3685 in EZ I*, GB J* K*, in die Einverleibung des Geh- und Fahrrechts auf GST-NR .1325 für GST-NR 3685 gemäß Punkt 1. des Begehrens sowie Ersichtlichmachung dieser Dienstbarkeit im Gutbestandsblatt der Liegenschaft in EZ I*, GB J* K*, mit GST-NR 3685 einzuwilligen; 3. binnen 14 Tagen den Eisenzaun, soweit er auf der zu Punkt 1. festgestellten Dienstbarkeitstrasse errichtet ist, zu entfernen; und 4. gegenüber der Klägerin und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum der Liegenschaft EZ I*, GB J* K*, GST-NR 3685, das Errichten von die Ausübung der Dienstbarkeit störenden Hindernissen, insbesondere Einfriedungen, auf der zu Punkt 1. festgestellten Dienstbarkeit zu unterlassen.
Anspruchsbegründend brachte sie zusammengefasst vor, die in der Planbeilage ./B ersichtliche und dort gelb markierte Fläche sei seit der Bebauung des GST-NR 3685, somit seit mehr als 60 Jahren, vereinbarungsgemäß von ihr, ihren Rechtsvorgängern und ihren Leuten regelmäßig befahren und begangen worden. Die Dienstbarkeitstrasse bestehe in natura aus einem asphaltierten Teil, der früher genau im selben Ausmaß geschottert gewesen sei, und dem angrenzenden Bankett. Die asphaltierte Fahrbahn oberhalb der Rigole bestehe bereits seit den 1990-er Jahren unverändert; die äußeren Asphaltränder seien in Blg ./B als blaue Linien gekennzeichnet. Der Umfang der Dienstbarkeitstrasse reiche entsprechend der dort gelben Markierung über den südlichen Asphaltrand hinaus bis hin zum ehemals bestandenen Holzzaun, der durch eine schwarze Linie gekennzeichnet und als „Zaun“ beschriftet sei. Aufgrund des Gefälles im Bereich des Einfahrtstrichters seien die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger sowie deren Leute stets möglichst weit im Süden zugefahren. Mit PKW sei dabei die asphaltierte Fläche bis hin zum äußersten Asphaltrand (vormals Schotterrand) bzw zum Bankett befahren worden; es sei somit stets der äußerste südliche bzw südöstliche Rand des Asphalts bzw Schotters gesucht und mit den Reifen befahren worden, wobei überhängende Karosserieteile wie zB Stoßstange, Kühler und Seitenspiegel in den Luftraum des angrenzenden Banketts geragt und dieses dadurch beansprucht hätten. Seit Errichtung des Gebäudes auf GST-NR 3685 seien zudem auch LKW zugefahren, um Baumaterial und Brennholz zu liefern. Diese hätten in den vergangenen 60 Jahren stets auch das Bankett im Süd(ost)en zwischen Asphaltrand und Holzzaun in einer solchen Weise direkt befahren, dass überhängende Fahrzeugverkleidungen bis hin zum ursprünglichen Holzzaun geragt hätten. Darüber hinaus sei das gesamte Bankett regelmäßig von der Klägerin, ihren Rechtsvorgängern und deren Leuten begangen worden, zumal das Gelände entlang des ursprünglichen Holzzauns flacher sei. Auch hätten sie für eine neue Begrünung des Banketts nach Flurschäden gesorgt, was zeige, dass das Bankett regelmäßig in Anspruch genommen worden sei.
Der in Blg ./B gelb markierte Umfang der Dienstbarkeitstrasse entspreche der Anfang der 1960-er Jahre getroffenen Vereinbarung über die Einräumung der Dienstbarkeit zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile als jeweilige Eigentümer der beteiligten Grundstücke. Selbst bei Annahme einer bloß „ungemessenen“ Dienstbarkeit ändere sich an diesem Umfang nichts, weil die beanspruchte Fläche gerade jenen Bedarf decke, der seit jeher zur Erschließung des GST-NR 3685 bestanden habe; die Klägerin als deren Eigentümerin sei auf die gesamte gelb markierte Dienstbarkeitstrasse angewiesen. Davon abgesehen sei das Geh- und Fahrrecht auf der in Blg ./B gelb markierten Fläche im Hinblick auf die zumindest 60-jährige regelmäßige und gutgläubige Ausübung durch die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger jedenfalls ersessen.
Im Hinblick auf die Bestreitung des Umfangs der Dienstbarkeit durch die Beklagten habe die Klägerin ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung; zudem habe sie Anspruch auf Einverleibung der Dienstbarkeit. Die Beklagten würden das Dienstbarkeitsrecht stören, indem sie – nach Entfernung des Holzzauns – einen Eisenzaun auf dem asphaltierten Teil der Dienstbarkeitstrasse errichtet hätten. Dadurch sei die Zufahrt mit PKW kaum mehr, jene mit LKW, größeren PKW sowie solchen mit niedriger Bodenfreiheit gar nicht mehr möglich. Davon ausgehend habe sie ferner Anspruch auf Beseitigung des Eisenzauns sowie Unterlassung künftiger Störungen; die Wiederholungsgefahr sei angesichts der erfolgten Störungshandlung sowie des beharrlichen Bestreitens des Umfangs der Dienstbarkeit indiziert.
Die Beklagten beantragen Klagsabweisung und stellten voran, nie bestritten zu haben, dass ihr Grundstück grundsätzlich mit einer Dienstbarkeit belastet sei. Sie hätten jedoch nicht in das Dienstbarkeitsrecht eingegriffen. Die Zufahrt sei entgegen den Behauptungen der Klägerin weiterhin möglich. Keinesfalls sei beim Befahren in der Vergangenheit der gesamte Bereich zwischen Asphaltkante und früherem Holzzaun mit Fahrzeugteilen überragt worden. Diesfalls hätten die Fahrzeuge den Holzzaun regelrecht streifen müssen, was nicht der Fall gewesen sei; zudem sei die Fläche zwischen Asphaltrand und früherem Holzzaun unterschiedlich breit gewesen. Ebenso wenig sei – mit einer einzigen Ausnahme – in den vergangenen 60 Jahren die Fläche zwischen Asphaltrand und Holzzaun direkt befahren worden. Es handle sich dabei nicht um ein Bankett, sondern eine unbefestigte Grünfläche, die – insbesondere von LKW – nie befahren worden sei. Vertraglich sei im Übrigen kein Recht zum Befahren mit vierachsigen LKW eingeräumt worden; die Ersitzungszeit könne im Hinblick auf solche Fahrzeuge schon deshalb unmöglich abgelaufen sein, weil es LKW in dieser Größe erst seit Ende der 1990-er Jahre gebe. Sowohl mit PKW als auch mit LKW sei es im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit mit den damals üblichen Fahrzeugen ohne Weiteres möglich gewesen, auf der beschotterten Dienstbarkeitstrasse zur Liegenschaft der Klägerin zuzufahren, ohne den nunmehr angrenzenden Grünstreifen mitzubenützen. Dass Bau- und andere Fahrzeuge im Verlauf der Zeit (deutlich) größer und länger (mit längerem Radstand) geworden seien und diese nun zur Fortbewegung breitere Wege ohne wesentliche Geländekanten benötigen würden, führe nicht zu einer Ausweitung der Dienstbarkeit; diese sei vielmehr grundsätzlich schonend auszuüben. Abgesehen davon werde der Luftraum neben der Asphaltfläche nicht einmal bei Befahren mit einem zweiachsigen LKW überragt, geschweige denn mit einem PKW. Bereits die um 1970 mit Kies befestigte Verkehrsfläche sei ausreichend gewesen, um mit dem damals größten gebauten LKW zufahren zu können; noch in den 1990-er Jahren habe sogar ein dreiachsiger LKW auf derselben Fläche zufahren können.
Im Zuge der Asphaltierung im Jahr 2016 oder 2017 habe die Klägerin die Grenzen des Schotterwegs, der die ursprüngliche Dienstbarkeitstrasse dargestellt habe, überschritten, wodurch die befestigte Fläche näher an den Holzzaun gerückt sei. Insbesondere unterhalb der Rigole sei es aufgrund der Asphaltierung zu einer Verbreiterung von bis zu 45 cm gekommen. Der außerhalb der Beschotterung und der Asphaltierung gelegene Bereich sei nicht befahren worden. Im Jahr 2018 oder 2019 habe die Klägerin die Zufahrt zudem selbst verengt, weil sie auf dem asphaltierten Bereich einen Parkplatz errichtet habe; davon ausgehend könne sie nunmehr nicht die Verlegung der Dienstbarkeitstrasse näher zur Kurveninnenseite verlangen. Der vom Erstbeklagten im September 2022 errichtete Eisenzaun befinde sich in einem deutlichen Abstand zum früheren Schotterweg und greife somit nicht in die Dienstbarkeit ein. Trotz des Eisenzauns sei eine Zufahrt mit Fahrzeugen aller Art zu GST-NR 3685 möglich; eine Inanspruchnahme des Luftraums bis zum früheren Holzzaun sei dafür nicht erforderlich.
Die Klägerin sei während einer allfälligen Ersitzungszeit nicht redlich gewesen. Sie habe nicht glauben können und auch tatsächlich nicht geglaubt, dass sie das Recht habe, den Grünstreifen bzw den darüberliegenden Luftraum zu benützen. Ferner sei selbst für den Fall, dass Fahrzeugteile in seltenen Fällen die zwischen der Asphaltfläche und dem Zaun bestehende Grünfläche überragt haben sollten, für die Beklagten nicht erkennbar gewesen, dass die Klägerin oder ihre Rechtsvorgänger dadurch ein Recht zur Befahrung auch dieser nicht befestigten Fläche hätten ausüben wollen. Die Beklagten hätten zudem entlang des Holzzauns Sträucher gepflanzt, deren Äste deutlich über den Zaun geragt seien; aus diesem Grund hätte die Fläche bis zum Holzzaun gar nicht mit Fahrzeugteilen überragt werden können. Selbst wenn daher eine Dienstbarkeit bis zum Holzzaun ersessen worden wäre, sei durch den Bewuchs, der weit mehr als drei Jahre bestanden habe und gegen den sich weder die Klägerin noch deren Rechtsvorgänger gewehrt hätten, Freiheitsersitzung eingetreten.
In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 20.6.2023 (ON 15) anerkannten die Beklagten „das Bestehen eines Dienstbarkeitsrechts des Gehens und Fahrens der Klägerin als Eigentümerin der benachbarten Liegenschaft an der Trasse, deren Begrenzung einerseits in der Blg ./7 [in dieser Tagsatzung vorgelegte ,Planurkunde Anerkenntnis‘] blau markiert eingezeichnet und mit ,Asphaltrand‘ bezeichnet ist, sowie andererseits durch den derzeit bestehenden Metallzaun begrenzt wird“. Daraufhin erließ das Erstgericht – über Antrag der Klägerin – ein Teilanerkenntnisurteil wie folgt:
1. Es wird festgestellt, dass auf der Liegenschaft GST-NR .1325 in EZ L*, GB J* K*, mit der Anschrift C* Straße H*, im Umfang und Ausmaß jener Fläche, deren Begrenzung einerseits in der Planbeilage Blg ./7 blau markiert eingezeichnet und mit „Asphaltrand“ bezeichnet ist, sowie andererseits durch den derzeit bestehenden Metallzaun begrenzt wird, die Dienstbarkeit des unentgeltlichen Geh- und Fahrrechts zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft GST-NR 3685 in EZ I*, GB J* K*, lastet.
2. Die Beklagten sind für sich und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der Liegenschaft GST-NR .1325 in EZ L*, GB J* K*, gegenüber der Klägerin und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum der Liegenschaft GST-NR. 3685 in EZ I*, GB J* K*, schuldig, in nachstehende Einverleibung einzuwilligen:
In EZ , GB J K, mit der GST-NR .1325, je zur Hälfte im Eigentum von E* F* (1965-07-02) und G* F*, geborene O* (1964-04-19) im Lastenblatt die Einverleibung des Geh- und Fahrrechts auf GST-NR .1325 zur GST-NR 3685 gemäß Spruchpunkt 1. des gegenständlichen Urteils sowie im Gutsbestandblatt der Liegenschaft in EZ I*, GB J* K*, mit GST-NR 3685 die Ersichtlichmachung dieser Dienstbarkeit.
3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.
Die Klägerin brachte in weiterer Folge ergänzend vor, die Beklagten hätten den Eisenzaun nach der Tagsatzung vom 20.6.2023, aber vor Befundaufnahme durch den bestellten verkehrstechnischen Sachverständigen, um ca 1,2 m Richtung Süden zurückversetzt; dieser „neue“ Verlauf entspreche jedoch nicht dem Verlauf des ursprünglichen Holzzauns. Der Eisenzaun befinde sich somit nach wie vor auf der Dienstbarkeitstrasse, weshalb das Beseitigungsbegehren aufrecht bleibe.
Mit dem bekämpften [richtig] Endurteil gab das Erstgericht sämtlichen Begehren statt. Seiner Entscheidung legte es den eingangs zusammengefasst referierten Sachverhalt zugrunde und traf darüber hinaus folgende, im Berufungsverfahren umkämpfte Feststellungen:
(1) Die Klägerin, deren Kinder und Geschwister sowie davor ihre Eltern, befahren bzw befuhren seit vielen Jahren täglich die gegenständliche Dienstbarkeitstrasse, deren genauer Verlauf nicht vereinbart wurde, um auf das öffentliche Verkehrsnetz zu gelangen bzw um vom öffentlichen Verkehrsnetz zu ihrer Liegenschaft zu kommen.
(2) Die Klägerin, ihre Rechtsvorgänger und Kinder gingen seit jeher davon aus, dass sie den Grünstreifen benützen dürfen bzw davon, dass dieser Teil ihrer Zufahrt zur Liegenschaft ist. Sie kümmerten sich daher bis zum gegenständlichen Verfahren um die Instandhaltung und Instandsetzung des Grünstreifens.
(3) Wenn die Klägerin oder ihre Familienmitglieder bzw Besucher zur Liegenschaft der Klägerin zu Fuß gehen, begehen sie im Regelfall den Zufahrtsweg selbst. Im Winter, wenn Schnee liegt, oder aufgrund vorhandener Glättegefahr aufgrund Vereisungen, gehen die Klägerin und ihre Leute auch über den Grünstreifen zwischen Asphalt und Zaun, dies trotz und auch seit der Errichtung des Handlaufs. Diesen Weg wählten bereits die Eltern und Geschwister der Klägerin sowie die Klägerin seit ihrer Jugend. Teilweise hielten sie sich dort seit der Errichtung des Holzzauns auch am Zaun der Beklagten fest, um Stabilität zu erhalten. Wenn das Grasbankett begangen wird, queren die Klägerin und ihre Familienmitglieder bzw Besucher auf Höhe der Rigole die Straße und gehen dann seit der Errichtung des Handlaufs grundsätzlich an diesem weiter zum Haus der Klägerin hinunter zu. Vor der Errichtung des Handlaufs gingen die Klägerin und ihre Leute dann in der Kurveninnenseite weiter im Gras die Zufahrt hinunter. In der umgekehrten Richtung wird der Zufahrtsweg auch beim Hinaufgehen im Winter bei Schnee oder Eis verwendet.
Rechtlich prüfte das Erstgericht fallbezogen nur die Ersitzung. Dabei gelangte es zum Ergebnis, dass die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger redlich gewesen seien, zumal sie geglaubt hatten, die „Zufahrt samt Grünstreifen“ benützen zu dürfen. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen hätten sie seit mindestens 30 Jahren die festgestellten Fahrlinien regelmäßig gewählt und „die Grünfläche“ mit Fahrzeugteilen überragt, wodurch sie diese für die Zufahrt verwendet hätten. Somit sei von einer regelmäßigen Besitzausübung während der erforderlichen Ersitzungszeit auszugehen, weshalb das Klagebegehren „im Ergebnis“ zu Recht bestehe.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer fristgerechten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO). Dabei erweist sie sich im Sinn des hilfsweise gestellten Rechtsmittelantrags aus folgenden Erwägungen als berechtigt:
1. Zum Entscheidungsgegenstand:
1.1. Das in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 20.6.2023 über Antrag der Klägerin gefällte, vom Erstgericht in Anwesenheit der Parteien mündlich verkündete Teilanerkenntnisurteil wurde mit der Verkündung den Parteien gegenüber wirksam und wäre in schriftlicher Ausfertigung nur auf deren Verlangen zuzustellen gewesen (§ 416 Abs 3 Satz 1 ZPO); ein entsprechender Antrag wurde jedoch nicht gestellt (vgl ON 15 S 7). Mit der Verkündung des Teilanerkenntnisurteils beginnt die Rechtsmittelfrist (§ 464 Abs 2 ZPO) zu laufen (10 Ob 40/11x; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 416 Rz 3).
Die Rechtsprechung vertritt die Auffassung, ein Anerkenntnisurteil werde gemäß § 416 Abs 1 ZPO dann erst mit der Zustellung wirksam, wenn bei der Verkündung die Kostenentscheidung (2 Ob 507/96) oder die Kostenbestimmung (4 Ob 4/99p) der schriftlichen Ausfertigung des Anerkenntnisurteils vorbehalten wurde. Eine solche Konstellation liegt hier aber nicht vor (so auch 10 Ob 40/11x): Das Teilanerkenntnisurteil wurde vollständig verkündet, seiner Ausfertigung sohin nichts vorbehalten. Der Kostenvorbehalt beim Teilurteil nach § 52 Abs 4 ZPO ist nicht mit dem Vorbehalt der ziffernmäßigen Bestimmung der Kosten in der schriftlichen Ausfertigung eines verkündeten, aber schriftlich auszufertigenden Urteils (§§ 53 Abs 2, 414 Abs 2 ZPO) oder mit dem Vorbehalt der Entscheidung im Kostenpunkt erst in der schriftlichen Ausfertigung zu verwechseln.
Davon ausgehend ist das am 20.6.2023 mündlich verkündete Teilanerkenntnisurteil mit seiner Verkündung wirksam geworden und daher – zumal die Rechtsmittelfrist längst abgelaufen ist – in Rechtskraft erwachsen.
1.2. Im Hinblick auf das Teilanerkenntnisurteil hätte das Erstgericht in der nunmehr angefochtenen Entscheidung – die im Sinn des § 390 Abs 1 ZPO als „Endurteil“ zu bezeichnen gewesen wäre – klar zum Ausdruck bringen müssen, in welchem Umfang es das behauptete Dienstbarkeitsrecht über den bereits rechtskräftig festgestellten Umfang hinaus festzustellen beabsichtigt.
Die Einmaligkeitswirkung der materiellen Rechtskraft verhindert eine neuerliche Verhandlung und Entscheidung über eine bereits entschiedene Hauptfrage (RIS-Justiz RS0041115 [T2, T4, T6]). Die Rechtskraft einer anderen Entscheidung ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen (§§ 230 Abs 3, 411 Abs 2 ZPO); jeder Verstoß gegen die Rechtskraft verwirklicht einen in jeder Lage des Verfahrens auch von Amts wegen zu beachtenden Nichtigkeitsgrund (RIS-Justiz RS0074226 [T6]).
Die Erwähnung des Teilanerkenntnisurteils in den Entscheidungsgründen (US 6) legt nahe, dass das Erstgericht dieses nicht übersehen hat, sondern den Spruch seines – vollumfänglich stattgebenden – Endurteils aus Gründen der Einfachheit „gesamthaft“, also unter Einschluss des bereits rechtskräftig anerkannten Teils, fassen wollte, ohne dadurch einen in die Rechtskraft des Teilanerkenntnisurteils eingreifenden (neuen) Entscheidungswillen zum Ausdruck zu bringen. Ein solches Verständnis der erstinstanzlichen Entscheidung schließt eine Aufhebung wegen Nichtigkeit infolge eines Verstoßes gegen die Rechtskraft aus.
1.3. Dessen ungeachtet ist die angefochtene Entscheidung durch die fehlende Abgrenzbarkeit des noch nicht rechtskräftig erledigten Entscheidungsgegenstands mit einem Rechtsfehler behaftet, der in der Rechtsrüge zumindest angerissen wird (RMS 10):
Das Teilanerkenntnisurteil nimmt auf eine andere Urkunde zur Ersichtlichmachung des Umfangs des Dienstbarkeitsrechts Bezug als das Klagebegehren und das Endurteil. Der Formulierung des Begehrens folgend erklärte das Erstgericht die Planurkunde ./B zum integrierten Bestandteil seiner Endentscheidung (obgleich es sie tatsächlich nicht – auf welche Art und Weise auch immer – integrierte). Das Teilanerkenntnisurteil stellt hingegen auf die „Planurkunde Anerkenntnis“ Blg ./7 ab. Soweit für das Berufungsgericht erkennbar könnte es sich bei den Urkunden Blg ./B und ./7 (wie auch ./A) möglicherweise bloß um unterschiedlich dimensionierte Auszüge aus demselben Plan handeln; abschließend beurteilbar oder im Akt klargestellt ist dies jedoch nicht.
Darüber hinaus ist auch das Verhältnis der jeweils herangezogenen Begrenzungen der Dienstbarkeitsfläche zueinander nicht hinreichend klar: So ist die gelb markierte Fläche in Blg ./B, auf die die Klage abzielt, auf ihrer linken Seite durch eine als „Asphaltrand“ und auf ihrer rechten Seite durch eine als „Zaun“ eingezeichnete Linie begrenzt und dadurch eindeutig bestimmt. Die Fläche, auf die sich das Teilanerkenntnisurteil bezieht, ist demgegenüber nicht klar definiert, weil es in Blg ./7 nicht nur einen, sondern zwei blau eingezeichnete „Asphaltränder“ gibt und sich außerdem die Lage des „derzeit bestehenden Metallzauns“ – der im Übrigen in weiterer Folge noch einmal versetzt worden ist – aus der Planurkunde überhaupt nicht ableiten lässt. Somit kann aber nicht verlässlich beurteilt werden, in welchem konkreten Umfang die Fläche laut Blg ./B über jene laut Blg ./7 hinausgeht.
Die Abgrenzung des rechtskräftig erledigten Teils vom noch gegenständlichen Teil des Begehrens gelingt somit in zweifacher Hinsicht nicht: einerseits infolge der unterschiedlichen Planurkunden, auf die Bezug genommen wird; andererseits weil die im Teilanerkenntnisurteil gebrauchten Begrenzungslinien unklar sind. Losgelöst von der Rechtskraft des Teilanerkenntnisurteils wird das Erstgericht daher nicht umhin kommen, sein Endurteil so zu fassen, dass eindeutig ist, über welchen, nach Teilanerkenntnis noch strittigen Gegenstand – mit anderen Worten: über welchen (restlichen) Teil der beanspruchten Dienstbarkeitsfläche – es entschieden hat. Dieser im erstinstanzlichen Verfahren bislang nicht hinreichend beachtete Aspekt wird vor einer neuerlichen Urteilsfassung jedenfalls mit den Parteien zu erörtern und wird ihnen die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben sein.
1.4. Vor dem Hintergrund der – wie unten in Punkt 2. darzustellenden – unvollständigen Tatsachengrundlage, die eine Bestätigung des bekämpften Endurteils ausschließt, macht dieser aufgezeigte Rechtsfehler eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung unumgänglich. Davon sind sämtliche Begehren betroffen, weil sie sich hinsichtlich des Umfangs des Dienstbarkeitsrechts jeweils auf das Feststellungsbegehren (Punkt 1.) beziehen.
2. Das Erstgericht beschränkte sich in seiner rechtlichen Beurteilung auf die Prüfung der Ersitzungsvoraussetzungen. Zu Recht machen die Berufungswerber in der Rechtsrüge (RMS 9 f sowie RMS 14) geltend, dass die Tatsachengrundlage für die Beurteilung, ob ein Dienstbarkeitsrecht auf der gesamten, in Blg ./B auf der rechten Seite der gelb markierten Fläche bis zum dort eingezeichneten – in der Natur nicht mehr bestehenden – Holzzaun reichenden Fläche ersessen wurde, nicht ausreicht:
2.1. Für die Begründung einer Dienstbarkeit durch Ersitzung ist nach ständiger Rechtsprechung eine für den Eigentümer des belasteten Guts erkennbare Rechtsausübung während der Ersitzungszeit im Wesentlichen gleichbleibend zu bestimmten Zwecken und in bestimmtem Umfang notwendig. Auf die positive Kenntnis des Eigentümers der belasteten Sache kommt es nicht an (RIS-Justiz RS0010135 [T3, T4]). Der Eigentümer der belasteten Liegenschaft muss aber aus der Art der Benützungshandlungen erkennen können, dass damit ein (individuelles) Recht ausgeübt wird (RIS-Justiz RS0010135 [T1]; 1 Ob 115/14i; 10 Ob 10/13p).
Der räumliche Umfang eines ersessenen Dienstbarkeitsrechts richtet sich gemäß § 1460 ABGB nach dem Gebrauch des Rechts durch die ganze vom Gesetz bestimmte Zeit – hier 30 Jahre (§ 1470 ABGB). Innerhalb der durch den Verwendungszweck abgesteckten Grenzen kann der Berechtigte das ersessene Recht seinen Bedürfnissen entsprechend ausüben, wogegen zu erheblichen oder gar unzumutbaren Erschwernissen selbst wieder alle Voraussetzungen der Ersitzung – insbesondere auch der Ablauf der Ersitzungszeit – zutreffen müssten. Dass diese Grenzen der Rechtsausübung gerade bei ersessenen Dienstbarkeiten besonders genau zu beachten sind, folgt nicht zuletzt (auch) aus der Erwägung, dass die Vollendung der Ersitzung nicht selten nur deshalb möglich wurde, weil der (jeweils) Belastete den (jeweils) Berechtigten – aus welchen Motiven immer – gewähren ließ, ersterer sich aber gegen eine weitergehende Benützung als eine für ihn unerträglich gewordene Belastung oder Behinderung rechtzeitig zur Wehr gesetzt hätte (1 Ob 295/98h mwN). Zur Erweiterung einer ersessenen Dienstbarkeit ist daher gleichfalls der Ablauf einer 30jährigen Ersitzungszeit erforderlich; das gilt auch für Wegdienstbarkeiten (6 Ob 333/97g; 1 Ob 295/98h).
2.2. Die Frage, ob und in welchem Umfang die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts (auch) auf jenem „Grünstreifen“ ersessen wurde, der nach den erstinstanzlichen Feststellungen bis zur Entfernung des Holzzauns östlich durch den Holzzaun und westlich durch die „Asphaltfläche“ begrenzt wurde, kann aufgrund des vom Erstgericht erarbeiteten Sachverhalts nicht abschließend beurteilt werden, weil die Feststellungen zu den Örtlichkeiten und zum Umfang der Rechtsausübung weder das wechselseitige Parteienvorbringen abdecken noch hinreichend aussagekräftig sind:
So stellte das Erstgericht zum Weg oberhalb der Rigole (sohin zwischen M*straße und **) fest, dieser sei im Jahr 2006 bereits asphaltiert gewesen und in diesem Bereich sei der Asphaltrand seit 2006 unverändert (US 9); Feststellungen zum Verlauf des Asphaltrands vor 2006 fehlen jedoch. Dies hat zur Folge, dass nicht nachvollzogen werden kann, worauf das Erstgericht abstellt, wenn es im Weiteren (US 13) feststellt, die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger seien bereits seit den 1960-er Jahren „nahezu bis an den Asphaltrand“ gefahren und hätten „die Fahrzeugreifen direkt auf dem äußersten südöstlichen Asphaltrand“ geführt sowie „die asphaltierte Fläche der Dienstbarkeitstrasse im südöstlichen Bereich“ zur Gänze ausgenützt. Da der Verlauf des Asphaltrands vor 2006 nicht festgestellt wurde und umgekehrt aus der gewählten Formulierung des Erstgerichts („seit 2006 unverändert“) auch nicht geschlossen werden kann, dass dieser im genannten Bereich schon seit den 1960-er Jahren unverändert gewesen wäre, ist den pauschal formulierten, auch die Zeit vor 2006 betreffenden Feststellungen zur Benützung der Boden entzogen, weil sie nicht erkennen lassen, welche konkrete Fläche damals befahren wurde.
Der in Rede stehende „Grünstreifen“ entstand nach den erstinstanzlichen Feststellungen (US 10) erst im Jahr 2010, nachdem der Erstbeklagte den Holzzaun errichtet hatte. Die – nach dem Vorbringen der Beklagten zudem unterschiedliche (vgl ON 8 S 4) – Breite dieses Grünstreifens und damit die Distanz des Holzzauns zum Asphaltrand stellte das Erstgericht nicht fest. Damit bleibt aber offen, in welchem Verhältnis zur Gesamtfläche ein „Überragen“ mit Fahrzeugteilen überhaupt stattfand. Ob und in welchem Umfang eine Ersitzung stattgefunden haben könnte, lässt sich davon ausgehend nicht abschließend beurteilen. Zumal der Grünstreifen erst im Jahr 2010 entstand, besteht zudem ein Widerspruch zur Feststellung, auch die Rechtsvorgänger der Klägerin hätten sich seit jeher um dessen Instandhaltung gekümmert (US 13).
Entgegen seiner Bemühung um eine einheitliche Diktion (US 10: in weiterer Folge „Grünstreifen“) vermengte das Erstgericht in seinen Feststellungen des Weiteren die Begrifflichkeiten, was eine verlässliche Abgrenzung der Flächen und Zuordnung der festgestellten Benützungshandlungen letztlich verunmöglicht (vgl US 14: „Grasbankett im Süden der Zufahrt“; US 15: „das unbefestigte Bankett und der angrenzende Grünstreifen auf der Kurveninnenseite“).
Unklar bleibt ferner, welche „Rampe“ mit einer Neigung von 20 % in US 15 gemeint ist; in US 12 wurde davon abweichend eine Steigung bis 28 % festgestellt.
In Bezug auf die Benützung durch LKW weist das Rechtsmittel zutreffend darauf hin, dass die gewählte Formulierung „in der Vergangenheit“ im gegebenen Zusammenhang nicht aussagekräftig genug ist, um den Ablauf der Ersitzungszeit beurteilen zu können.
Schließlich fehlen hinreichend konkrete Feststellungen zum nunmehrigen Verlauf des Eisenzauns, dessen Verhältnis zum vormaligen Holzzaun und zum Verlauf des Eisenzauns in seiner ursprünglichen, dem Teilanerkenntnis zugrunde liegenden Position (vgl dazu auch oben Punkt 1.).
2.3. Soweit die Rechtsrüge die Erkennbarkeit der Rechtsausübung während der Ersitzungszeit in Zweifel zieht (RMS 10 ff), weist sie im Übrigen zu Recht auf eine weitere Unvollständigkeit der Sachverhaltsgrundlage hin:
Das Erstgericht stellte fest (US 14): „Die Beklagten selbst haben das Zufahren von LKW [zu GST-NR 3685], außer einmal im Jahr 2016, als mit einem vierachsigen LKW zugefahren wurde, nicht bewusst beobachtet. Sie wussten daher, dass LKW [zu GST-NR 3685] zufahren. Regelmäßig nahmen sie das Zufahren von Transportern [zu GST-NR 3685] sowie PKW wahr“. Zwar kommt es in diesem Zusammenhang – wie bereits dargestellt – nicht auf die positive Kenntnis des Eigentümers der belasteten Sache an. Dessen ungeachtet kann aufgrund dieser Feststellungen nicht abschließend beantwortet werden, ob den Eigentümern des belasteten GST-NR .1325 eine Rechtsausübung – insbesondere bloß durch ein „Überragen mit Fahrzeugteilen“ – erkennbar war. Hinsichtlich der Frage der Erkennbarkeit der – nicht unbedingt naheliegenden (vgl unten Punkt 5. sowie RMS 7-8) – Begehung im Winter traf das Erstgericht im Übrigen gar keine Feststellungen.
2.4. Unzutreffend sind hingegen die Ausführungen in der Rechtsrüge (RMS 13), das Erstgericht hätte keine Feststellungen zur Redlichkeit getroffen; die entsprechenden, zu (2) wiedergegebenen Sachverhaltsannahmen werden von den Berufungswerbern vielmehr mit Beweisrüge bekämpft (vgl unten Punkt 5.).
3. Hinsichtlich des vom Erstgericht einzig geprüften Rechtsgrunds der Ersitzung ist Spruchreife somit aufgrund der oben in den Punkten 2.2. und 2.3. aufgezeigten Feststellungsmängel nicht gegeben. Daher ist das bekämpfte Endurteil zwingend aufzuheben (RIS-Justiz RS0042333). Davon umfasst ist die gesamte Entscheidung, zumal eine Abgrenzung des Entscheidungsgegenstands des Endurteils – wie oben in Punkt 1. dargestellt – nicht möglich ist; diese Widrigkeit wird das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren vorrangig zu beheben haben.
Mit der unumgänglichen Aufhebung hat eine Rückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht einherzugehen: Davon abgesehen, dass im Berufungsverfahren das Neuerungsverbot gilt, wäre mit einer Ergänzung der Verhandlung durch das Berufungsgericht auch mit beträchtlich höheren Kosten zu rechnen (§ 496 Abs 3 ZPO).
4. Zur Vermeidung unnötiger Weiterungen werden im fortgesetzten Verfahren darüber hinaus folgende Aspekt zu beachten sein:
4.1. Die Klägerin hat sich in erster Instanz zwar auch auf Ersitzung, vorrangig aber (ON 12 S 3) auf eine konkrete Vereinbarung („Der in Blg ./B gelb markierte Umfang der Dienstbarkeitstrasse entspricht der damals getroffenen Vereinbarung“) gestützt und – sollte sich eine Vereinbarung in diesem konkreten Umfang nicht beweisen lassen – ein Recht im begehrten Ausmaß kraft bestehender Bedürfnisse („ungemessene“ Dienstbarkeit) behauptet. Mit diesen Rechtsgründen setzte sich das Erstgericht nicht auseinander.
Das Erstgericht stellte fest, der genaue Verlauf der Dienstbarkeitstrasse sei nicht vereinbart worden (US 12); in der Beweiswürdigung erachtete es diesen Umstand entgegen dem erwähnten Vorbringen der Klägerin als unstrittig (US 18). Zumal dies aber nicht der Fall ist, hätte sich das Erstgericht mit der behaupteten – mündlichen oder schlüssigen; einen schriftlichen Dienstbarkeitsvertrag behauptete auch die Klägerin nicht – Vereinbarung beschäftigen müssen.
Erster notwendiger Schritt dafür wäre eine Erörterung mit der Klägerin dahin gewesen, auf Grundlage welcher konkreten Tatsachen in rechtlicher Hinsicht auf eine Vereinbarung mit dem behaupteten Inhalt zu schließen wäre. Solche Tatsachenbehauptungen hat die Klägerin bislang nicht aufgestellt, sondern sich auf die Verwendung des Rechtsbegriffs der „Vereinbarung“ beschränkt. Die Klägerin hat aber alle rechtserzeugenden Tatsachen vorzubringen; für diese erlegt ihr § 226 Abs 1 ZPO auch materiell die Behauptungslast auf. Sie muss diese immer behaupten, und zwar auch dann, wenn sie sich in einem Beweisnotstand befindet und das Tatsachenvorbringen erst von der Einlassung des Gegners abhängig machen will (Geroldinger in Fasching/Konecny³ III/1 § 226 ZPO Rz 188 mwN). Damit blieb ihr diesbezügliches Vorbringen aber unschlüssig im Sinn von unvollständig: Die vorgetragenen Tatsachen sind zu unvollständig geblieben, um die begehrte Rechtsfolge daraus ableiten zu können, die Klägerin ist also ihrer Behauptungslast nicht gerecht geworden („echte Unschlüssigkeit“; Geroldinger aaO Rz 192-194 mwN; 1 Ob 60/16d; RIS-Justiz RS0037780).
Da die Beklagten auf diese Schwäche des gegnerischen Vorbringens nicht hinwiesen – ihr Einwand der Unschlüssigkeit in der Klagebeantwortung (ON 8 S 2-3) bezog sich lediglich auf den Umfang der Dienstbarkeit in Zusammenhang mit der herangezogenen Planbeilage (vormals ./A, nunmehr ./B) – wurde das Erstgericht nicht von seiner Erörterungspflicht entbunden (§§ 182, 182a ZPO; vgl RIS-Justiz RS0037300 [T41]).
Der Klägerin wird daher im fortzusetzenden Verfahren Gelegenheit zu geben sein, die aufgezeigte Unschlüssigkeit durch Erstattung von ergänzendem Vorbringen samt allfälligem Beweisanbot zu beheben. Solches Vorbringen vorausgesetzt wird das Erstgericht dazu Feststellungen zu treffen und in der Folge zu prüfen haben, ob die Dienstbarkeit im gesamten begehrten Umfang bereits kraft Vereinbarung besteht. Diesfalls könnte die Frage, ob (auch) die Ersitzungsvoraussetzungen erfüllt sind, dahinstehen.
4.2. Sollte – mangels hinreichender Bestimmung von Art und Umfang im Erwerbstitel – von einer „ungemessenen“ Dienstbarkeit auszugehen sein, werden folgende, von den Parteien zum Teil bereits angesprochene Grundsätze zu berücksichtigen sein:
Der Inhalt einer solchen Dienstbarkeit orientiert sich zwar am jeweiligen Bedürfnis des herrschenden Guts, doch findet das eingeräumte Recht seine Grenzen in dessen ursprünglichen Bestand und der ursprünglichen oder doch zumindest vorhersehbaren Bewirtschaftungsart. Es soll dem Berechtigten der angestrebte Vorteil ermöglicht, dem Belasteten aber so wenig wie möglich geschadet werden. Eine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit liegt in solchen Fällen nur dann vor, wenn das dienende Grundstück erheblich schwerer belastet wird (RIS-Justiz RS0011733 [T10], RS0016368 [T14], RS0097856 [T9]). Solange daher eine solche Dienstbarkeit innerhalb ihrer Schranken ausgeübt wird, fehlt es an deren eigenmächtigen Erweiterung. In diesen Schranken ist auch eine Anpassung an den technischen Fortschritt nicht unzulässig (RIS-Justiz RS0097856 [T6]; vgl 1 Ob 295/98h; 2 Ob 168/13i). Ob eine erheblich schwerere Belastung des dienenden Guts und damit eine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit vorliegt, ist nicht zuletzt das Ergebnis einer gemäß § 484 ABGB vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl 5 Ob 23/08f; 1 Ob 43/10w; 1 Ob 115/14i).
Auch aus diesem Blickwinkel werden somit aussagekräftige (positive oder negative) Feststellungen zu den – im Lauf der Zeit veränderten – Örtlichkeiten und den konkreten Benützungshandlungen erforderlich sein. Gegebenenfalls wird auch die Rolle der im nördlichen Zufahrtsbereich von der Klägerin vorgenommenen baulichen Veränderungen (Aufschüttung, Parkplatz, Geländer) näher zu beleuchten sein.
4.3. Soweit das Erstgericht einen Teilzuspruch erwägen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass ein Minderzuspruch bzw Minus auch bei konfessorischen Feststellungsbegehren (und Unterlassungsbegehren) in Bezug auf Dienstbarkeiten nach der neueren Rechtsprechung zulässig ist. Eine solche Einschränkung kann sich auf die räumliche Ausdehnung, auf den sachlichen Umfang (zB Gehrecht statt Fahrrecht; Befahren mit landwirtschaftlichen Fuhrwerken statt mit Fahrzeugen aller Art) oder auf den Zeitraum der Ausübung beziehen. Vorausgesetzt ist jedoch, dass das Minus im geltend gemachten Begehren „eingeschlossen“ ist (vgl RIS-Justiz RS0037476). Dem Begehren wird in einem solchen Fall also bloß in einem eingeschränkten Umfang stattgegeben. Ob in diesem Sinn im Verhältnis zur klagsweise beanspruchten Dienstbarkeit ein Minus oder ein Aliud vorliegt, hängt aber stets von den konkreten Umständen und zwar insbesondere vom Vorbringen der Partei ab (4 Ob 93/13z; 8 Ob 13/14s mwN).
5. Zumal wie dargestellt weder der Entscheidungsgegenstand des angefochtenen Endurteils hinreichend abgesteckt ist noch eine vollständige und tragfähige Tatsachengrundlage zu den jeweiligen Örtlichkeiten und Benützungshandlungen vorliegt, kann auf die Beweisrüge nicht näher eingegangen werden. Angesichts der nicht unplausiblen Argumente in den diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen (RMS 2-8) scheinen die zu (2) und (3) getroffenen Sachverhaltsannahmen aber zumindest hinterfragenswürdig. Im zweiten Rechtsgang wird das Erstgericht daher – sollte je nach Fortgang des fortzusetzenden Verfahrens eine Prüfung der Ersitzungsvoraussetzungen wiederum zu erfolgen haben – auch Gelegenheit haben, insbesondere die Angaben der Klägerin zu den Fragen der Redlichkeit und der Benützung durch Begehen einer kritischen Würdigung zu unterziehen.
6. Der Vorbehalt hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf § 52 Abs 1 letzter Satz ZPO.
Verbinden Sie Omnilex, um den Rechtskorpus über Ihren KI-Assistenten zu durchsuchen.