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3R15/25t•OLG Innsbruck 3R15/25t
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Kohlegger als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, gegen die beklagte Partei B* OÜ, vertreten durch Stadler Völkel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Rechnungslegung/Auskunft (Interesse EUR 5.000,--) und Leistung (Interesse EUR 15.000,--), Gesamtinteresse EUR 20.000,--, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 5.000,--), gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 29.11.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreterin die mit EUR 877,39 (darin EUR 146,23 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte mit Sitz in Estland bietet im Internet ua in Österreich Online-Glücksspiele an. Hiefür verfügt sie über eine gültige estnische Lizenz, nicht jedoch über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Der Kläger registrierte sich auf der Website der Beklagten, eröffnete ein Spielerkonto, über das Einzahlungen und Auszahlungen abgewickelt wurden, und spielte dort als Verbraucher Glücksspiele gegen Bezahlung, bei denen er Verluste erlitt.
Mit Schreiben vom 4.7.2023 forderte der Kläger ua gestützt auf Art 15 DSGVO die Beklagte auf, ihm binnen 14 Tagen Transaktionslisten sämtlicher Accounts zu übermitteln und ihm Auskunft über seine Ein- und Auszahlungen, Gewinne, Verluste, Art der durchgeführten Spiele, etc. zu erteilen. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach.
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger im Rahmen einer Stufenklage zunächst zu 1. die Erteilung von Auskunft bzw Rechnungslegung hinsichtlich aller seiner Spielerkonten über sämtliche Ein- und Auszahlungen, Spiel- und Wetteinsätze und -gewinne, jeweils mit Datum, für den Zeitraum ab Eröffnung des jeweiligen Spielerkontos bis zum Tag des Schlusses der mündlichen Verhandlung 1. Instanz. Zu 2. begehrt er die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung seiner Glücksspielverluste samt Zinsen, wobei die Bezifferung des Zahlungsbegehrens bis zur gemäß Punkt 1. des Urteilsspruchs erfolgten Auskunft/Rechnungslegung vorbehalten bleibe. Anspruchsbegründend bringt er zusammengefasst vor, die genaue Höhe seiner Glücksspielverluste sei ihm nicht bekannt. Sein Rechnungslegungsanspruch gemäß Art XLII EGZPO resultiere sowohl aus der zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Rahmenvereinbarung über die Führung des Spielerkontos als auch den flankierenden gesetzlichen Bestimmungen. Bei Eröffnung des Spielerkontos habe der Kläger ua seinen Vor- und Nachnamen und die Adresse bekanntgeben müssen. Die Beklagte verarbeite daher als Betreiberin der Online-Casinos seine personenbezogene Daten iSd DSGVO. Daher habe er nach Art 15 DSGVO einen Anspruch auf Zurverfügungstellung einer Kopie sämtlicher von der Beklagten bzw in deren Auftrag von einem Auftragsverarbeiter iSd Art 28 DSGVO verarbeiteten personenbezogenen Daten. Dieser Anspruch umfasse auch die mittels des vorliegenden Rechnungslegungsbegehrens geforderten Informationen. Da die Beklagte über keine Konzession nach dem Glücksspielgesetz verfüge, seien die mit ihr abgeschlossenen Glücksspielverträge nichtig, weshalb die Beklagte ua bereicherungsrechtlich zur Rückzahlung der nach Erteilung der begehrten Auskünfte bzw Rechnungslegung zu ermittelnden Verluste verpflichtet sei. Das österreichische Glücksspielmonopol sei nicht unionsrechtswidrig.
Die Beklagte bestreitet und wendet ein, das Manifestationsbegehren sei nicht berechtigt, weil der Kläger keinen materiell-rechtlichen Anspruch auf Rechnungslegung habe. Er habe während des gesamten Registrierungs- und Spielzeitraums vollen Zugriff auf seinen Spieler-Account und Einsicht in seine Spielerdaten gehabt, weshalb ihm kein weiterer Auskunftsanspruch zukomme. Aufgrund ihrer gültigen estnischen Glücksspiellizenz sei die Beklagte in Anwendung der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV berechtigt, ihre Glücksspiele in Österreich anzubieten. Das österreichische Glücksspielmonopol hingegen sei unionsrechtswidrig. Die nationalen Gerichte seien verpflichtet, unter Bedachtnahme auf die Vorgaben des EuGH eigenständig die Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols unter Gesamtwürdigung aller Umstände zu prüfen. Es genüge nicht, sich auf die bisherige Rechtsprechung zu berufen. Ein Rückforderungsanspruch bestehe nicht.
Mit dem angefochtenen Teilurteil gab das Erstgericht dem Manifestationsbegehren statt. Über den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es folgende – soweit im Berufungsverfahren angefochten in Fettschrift hervorgehobene – Feststellung:
Er [der Kläger] erlitt durch die Teilnahme an den von der beklagten Partei angebotenen Glücksspielen Verluste, deren Höhe dem Kläger nicht exakt bekannt ist.
In rechtlicher Hinsicht wandte das Erstgericht österreichisches Sachrecht an. Das Rechnungslegungs- und Auskunftsbegehren sei nach der Rechtsprechung zu Art XLII EGZPO berechtigt. Allfällige Spielverluste seien rückforderbar, weil die Beklagte über keine österreichische Glücksspielkonzession verfüge, was zur Nichtigkeit der zugrundeliegenden Verträge führe. Das österreichische Glücksspielmonopol verstoße nicht gegen Unionsrecht.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten. Aus den Rechtsmittelgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (samt sekundärer Feststellungsmängel) beantragt sie die Abänderung der Entscheidung im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner fristgerechten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.
Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO). Diese ist aus nachstehenden Gründen nicht berechtigt:
Vorauszuschicken ist, dass sich die Berufung nicht gegen die vom Erstgericht bejahte Anwendung österreichischen Sachrechts wendet, weshalb sich ein Eingehen hierauf erübrigt (RIS-Justiz RS0043338), zumal sich beide Seiten auch im Rechtsmittelverfahren ausdrücklich auf österreichisches Recht berufen. Es genügt, auf die zutreffende Rechtsansicht des Erstgerichts zu verweisen (§ 500a ZPO).
I. Zur Beweis-, Mängel- und Aktenrüge:
1. Mit Beweisrüge ficht die Beklagte die Feststellung an, wonach dem Kläger seine Glücksspielverluste nicht exakt bekannt seien. Im Ergebnis zielt die Beweisrüge darauf ab, diese Feststellung gänzlich entfallen zu lassen, formuliert sie dazu doch keine gegenläufige Ersatzfeststellung. Dass der Kläger an den von der Beklagten angebotenen Glücksspielen teilnahm und dabei Verluste erlitt, wird in der Berufung nicht in Frage gestellt. Die Beweisrüge ist nicht judikaturgemäß ausgeführt, weil es am nötigen Alternativverhältnis zwischen angefochtener und begehrter Feststellung fehlt (RIS-Justiz RS0041835; RI0100145; Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 15 mwN). Das Begehren, einzelne Feststellungen ersatzlos entfallen zu lassen, genügt nicht (6 Ob 119/15s; 9 ObA 73/14x; 6 Ob 221/13p; RIS-Justiz RS0041835 [T3]). Zudem benennt die Beklagte auch keine Beweisergebnisse, die die vom Erstgericht getroffene Feststellung entkräften und ihren Standpunkt stützen könnten. Auch aus diesem Grund ist die Beweisrüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt (RIS-Justiz RS0041835) und muss daher erfolglos bleiben.
2. Eingeflochten in die Beweis- und Rechtsrüge und im Rahmen der Mängelrüge kritisiert die Berufung mehrfach die unterlassene Einvernahme des Klägers.
3. Richtig ist, dass eine Einvernahme des Klägers aufgrund dessen Nichterscheinens zur Tagsatzung unterblieben ist. Daraus ist für die Beklagte jedoch nichts gewonnen, hat sie doch die Einvernahme des Klägers im Verfahren erster Instanz nie beantragt. Vielmehr war die Einvernahme des Klägers ausschließlich von diesem als Beweismittel angeboten worden. Die mangelnde Berücksichtigung oder Abweisung eines Beweisantrags des Gegners, dem der Berufungswerber – wie hier – nicht beigetreten ist und bei dem noch nicht der Grundsatz der Gemeinschaftlichkeit des Beweismittels eingetreten ist, kann nicht erfolgreich als Verfahrensmangel geltend gemacht werden (OLG Innsbruck 23 Rs 51/23f; Delle-Karth Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Berufungssystem des österreichischen Zivilprozessrechts, ÖJZ 1993, 10, 50; Pochmarski/Tanczos/Kober Berufung in der ZPO4 130f). Damit erweisen sich die auf die unterlassene Einvernahme des Klägers gegründeten Bemängelungen von vornherein als erfolglos.
4. Wenn die Beklagte – eingeflochten in die Beweisrüge – vermeint, die angefochtene Feststellung sei aufgrund der unterlassenen Einvernahme des Klägers aktenwidrig, ist zunächst auf obige Ausführungen zu verweisen. Allein die Nichtaufnahme eines Beweismittels macht eine Feststellung nicht aktenwidrig. Eine Aktenwidrigkeit ist nur dann gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, wenn also der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben wurde (RISJustiz RS0043347). Keine Aktenwidrigkeit stellt hingegen die Gewinnung von Tatsachenfeststellungen auf Grund von Schlussfolgerungen oder Wertungen des Richters dar. Derartige Bemängelungen sind mittels Beweisrüge geltend zu machen (7 Ob 133/10z; RISJustiz RS0043298; RS0043256; RS0043397; RS0043277; RS0043347). Auch diesbezüglich wird auf obige Ausführungen verwiesen.
Wenn es das Erstgericht als unstrittig angenommen hat, dass dem Kläger die exakte Höhe seiner Glücksspielverluste nicht bekannt ist, ist dieser Schluss vor dem Hintergrund des wechselseitigen Prozessvorbringens und des unstrittigen Sachverhalts, wonach der Kläger von der Beklagten vorprozessual Auskunft begehrte, sie ihm diese jedoch nicht erteilte, nicht zu beanstanden. Der Kläger hat bereits in der Klage unter Verweis auf sein vorangehendes Auskunftsbegehren konkret behauptet, ihm sei die genaue Höhe der erlittenen Glücksspielverluste nicht bekannt (ON 1 S 3 erster Absatz). Dem hielt die Beklagte nur entgegen, der Kläger habe während des – von ihr mit der Zeitspanne Februar bis April 2022 (ON 3 S 9) eingegrenzten – Spielzeitraums Zugriff auf seinen Account gehabt. Dass ihm die Summe seiner Spielverluste zum Zeitpunkt der Klagseinbringung aber tatsächlich bekannt gewesen sei, behauptete die Beklagte nicht. Bei lebensnaher Betrachtung kann zwanglos davon ausgegangen werden, dass der Kläger diesfalls nicht mit Stufenklage vorgehen, sondern sogleich ein ziffernmäßig bestimmtes Begehren erheben würde. Dass die Beklagte keine Beweisergebnisse ins Treffen führt, die die erstgerichtliche Feststellung erschüttern, wurde bereits festgehalten. Der vom Erstgericht auf Sachverhaltsebene gezogene Schluss, dem Kläger sei die Höhe seiner Glücksspielverluste nicht exakt bekannt, ist daher im vorliegenden Fall – insbesondere auch mangels konkreter gegenteiliger Prozessbehauptungen – unbedenklich (RISJustiz RS0039927; RS0039977; RS0040083).
5. Insgesamt bleiben die Bemängelungen der Beklagten in Bezug auf die vom Erstgericht getroffene Feststellung damit erfolglos. Wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch aufgezeigt wird, kommt es zudem für die richtige rechtliche Beurteilung im vorliegenden Fall auf die kritisierte Feststellung aber ohnehin nicht an, weshalb die diesbezüglichen Rechtsmittelrügen auch aus diesem Grund erfolglos bleiben müssen (RIS-Justiz RS0043190; RS0042386; RS0043049; RS0043265).
6. Auf die im Zusammenhang mit der von der Beklagten behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols vorgetragenen Verfahrensmängel wird aufgrund des thematischen Zusammenhangs im Zuge der Behandlung der Rechtsrüge eingegangen.
II. Zur Rechtsrüge:
1. In der Rechtsrüge vertritt die Beklagte zunächst die Ansicht, das Erstgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen für die Stattgebung des Rechnungslegungs-/Auskunftsbegehrens nach Art XLII EGZPO bejaht und rügt in diesem Zusammenhang mehrere sekundäre Feststellungsmängel. Auf die Erfüllung der Voraussetzungen nach Art XLII EGZPO kommt es hier jedoch aus folgenden Gründen nicht an:
2.1. Der Kläger gründet sein Rechnungslegungs-/Auskunftsbegehren nicht nur auf Art XLII EGZPO. Vielmehr berief er sich bereits im Verfahren erster Instanz auch ausdrücklich auf Art 15 DSGVO. Nach Abs 1 leg cit hat die davon betroffene Person – hier der Kläger – das Recht, von dem Verantwortlichen eine Bestätigung darüber zu verlangen, ob sie betreffende personenbezogene Daten verarbeitet werden; ist dies der Fall, so hat sie ein Recht auf Auskunft über diese personenbezogenen Daten und auf die Information gemäß Art 15 Abs 1 lit a bis h DSGVO sowie auf kostenlose Übermittlung einer Kopie dieser Daten (Abs 3 leg cit). Der Zweck dieses Auskunftsrechts liegt nach dem ErwGr 63 insbesondere darin, dass die betroffene Person Grundlegendes über die Verarbeitung ihrer Daten erfahren kann, insbesondere ob und welche Daten der Verantwortliche über sie verarbeitet und ob dies rechtmäßig geschieht.
2.2. Der EuGH stellte in seinem Urteil vom 26.10.2023, C-307/22, FT (Copies du dossier médical), ECLI:EU:C:2023:811, klar, dass das Auskunftsbegehren keiner Begründung bedarf und die Auskunftsverpflichtung auch dann besteht, wenn der Auskunftsantrag mit einem anderen als den in Satz 1 des ErwGr 63 der DSGVO genannten Zwecken begründet wird. Schon daraus, dass die betroffene Person nach der DSGVO nicht verpflichtet ist, ihren Auskunftsantrag zu begründen, folgt, dass ein solcher auch nicht davon abhängig sein kann, dass einer der im ersten Satz des 63. ErwGr der DSGVO genannten Gründe geltend gemacht wird (Rn 38, 43, 51f). Das Recht auf Auskunft nach Art 15 Abs 1 DSGVO steht also grundsätzlich unter keinen Voraussetzungen. Es muss insbesondere nicht mit einem Rechtsschutz- oder Auskunftsinteresse begründet werden (Haidinger in Knyrim, DatKomm Art 15 DSGVO Rz 25 [Stand 1.7.2024, rdb.at] mwN). Der Verantwortliche kann den Antrag auch nicht allein deswegen ablehnen, weil der Betroffene primär die Beweismittelbeschaffung beabsichtigt (Haidinger aaO Rz 14; 48/2f). Der Oberste Gerichtshof bejaht die Zulässigkeit eines gerichtlichen Rechtsbehelfs für die Geltendmachung des Rechts auf Zurverfügungstellung einer Kopie nach Art 15 Abs 3 DSGVO unabhängig davon, ob der Kläger eine Verletzung der DSGVO durch die erfolgte Datenverarbeitung behauptet oder nicht (RIS-Justiz RS0133434).
3.1. Die Beklagte geht sowohl im Verfahren erster Instanz als auch in der Berufung mit keinem Wort auf das Vorbringen des Klägers ein, wonach er sein Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren auch auf Art 15 DSGVO gründe. Aus dem Prozessvorbringen der Beklagten ergeben sich folglich keinerlei Anhaltspunkte, warum sich der Kläger hier für sein Begehren nicht auf diesen Rechtsgrund berufen könnte. In der Rechtsprechung wurde zuletzt in einer Vielzahl von Verfahren mit gleichgelagerten Sachverhalten ein auf Art 15 DSGVO gegründeter Auskunftsanspruch gegen Anbieter von Online-Glücksspielen bejaht und die dort von den Glücksspielunternehmen dagegen vorgetragenen verschiedenartigen Einwände (etwa Rechtsmissbrauch, etc) verworfen (vgl etwa: OLG Wien 14 R 48/24t; 4 R 64/24w; 13 R 47/24p; 15 R 50/24v; OLG Linz 6 R 171/24w; 4 R 157/24x; 1 R 83/24t 4 R 57/24s; OLG Graz 4 R 74/24w; 4 R 71/24d). Umso mehr muss dies im vorliegenden Fall gelten, beschränken sich doch die Einwände der Beklagten bereits im Verfahren erster Instanz ausschließlich auf die Erfüllung der Voraussetzungen nach Art XLII EGZPO. Mangels jeglichen Einwendungsvorbringens gegen den auf Art 15 DSGVO gegründeten Auskunftsanspruch erübrigt sich ein weiteres inhaltliches Eingehen darauf. Aus dem Akteninhalt sind keine diesem Begehren entgegenstehenden Gründe ersichtlich.
3.2. Daran vermag auch die in der Berufung erhobene Bemängelung in Bezug auf die erstgerichtliche Feststellung, wonach dem Kläger die Höhe seiner Glücksspielverluste nicht exakt bekannt sei, nichts zu ändern. Zum einen schlagen diese Bemängelungen aus den oben dargelegten Gründen nicht durch, weshalb die Feststellung vom Berufungsgericht übernommen wurde. Zum anderen stünde dem auf Art 15 DSGVO gegründeten Auskunftsbegehren allein das Wissen des Klägers um seine Verluste nicht entgegen. Ein solcher Wissensstand stellt ebensowenig wie eine bereits einmal erteilte Auskunft einen Hinderungsgrund für ein (neuerliches) Auskunftsbegehren dar. Nach Art 12 Abs 5 lit b DSGVO können Auskünfte nach Art 15 nur dann verweigert werden, wenn sie offenkundig unbegründet oder – insbesondere im Fall von häufiger Wiederholung – exzessiv sind. Der Beweis hiefür ist vom Verantwortlichen – hier der Beklagten – zu erbringen. Für beide Tatbestände ergeben sich im Akt keine Anhaltspunkte. Selbst wenn dem Kläger die Summe der erlittenen Verluste bekannt wäre, wäre das Auskunftsbegehren nicht unbegründet, geht dieses doch weit über die Bekanntgabe der Summe der Verluste hinaus.
4. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass sich der Kläger für sein allein den Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildendes Auskunfts- bzw Rechnungslegungsbegehren erfolgreich auf Art 15 DSGVO berufen kann. Ein Eingehen auf die Voraussetzungen des Art XLII EGZPO erübrigt sich damit.
5. Zu den weiteren (umfangreichen) Einwendungen der Beklagten zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und der mangelnden Rückforderbarkeit allfälliger Glücksspielverluste gilt es auf Folgendes zu verweisen:
5.1. Der Oberste Gerichtshof geht – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundenen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und – insbesondere infolge der eingreifenden Rechtfertigungsgründe des Schutzes der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, des Jugend-, Verbraucher sowie Spielerschutzes und der Spielsuchtbekämpfung sowie der Verhältnismäßigkeit der österreichischen Regelungen – nicht gegen Unionsrecht verstößt (für viele: 2 Ob 187/24z; 5 Ob 177/24a; 7 Ob 135/24i; 3 Ob 147/24z; 8 Ob 67/24x; 1 Ob 135/21s; 3 Ob 106/21s je mwN).
Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt auch bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (vgl die Hinweise in 5 Ob 30/21d). Auch aus der Entscheidung des EuGH vom 18.5.2021, C-920/19, Fluctus und Fluentum, ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen (5 Ob 85/23w Rz 7; 10 Ob 10/23b Rz 9; 1 Ob 25/23t Rz 9). Vielmehr sprach der EuGH darin bloß aus, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (vgl insbesondere Rn 58 der genannten Entscheidung des EuGH). Dass und bei welcher nationalen Norm dies hier der Fall gewesen wäre, legt die Berufungswerberin nicht dar (1 Ob 7/24x; 1 Ob 1/24i; 7 Ob 203/23p; 7 Ob 199/23z; 2 Ob 23/23f; 1 Ob 95/23m; 1 Ob 103/23p, jeweils mwN).
5.2. An dieser Beurteilung vermag auch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 14.12.2022, G 259/2022, und die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG nichts zu ändern. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß dieser Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung unionsrechtswidrig wäre (7 Ob 9/23h Rz 5; 1 Ob 25/23t Rz 8; 2 Ob 23/23f Rz 8).
5.3. Im Licht der umfangreichen und aktuellen Judikatur der österreichischen Höchstgerichte und des EuGH liegen keine für das vorliegende Verfahren zu entscheidenden Rechtsfragen in ungeklärter Form vor. Der Oberste Gerichtshof hat zu allen von der Beklagten relevierten Fragen und Aspekten des österreichischen Glücksspielmonopols bereits eingehend Stellung genommen und dieses auch betreffend den verfahrensgegenständlichen Zeitraum als unionsrechtskonform beurteilt (bis Juli 2023 vgl 7 Ob 129/24g, 7 Ob 150/24w und 7 Ob 135/24i; bis Juni 2023 vgl 2 Ob 187/24z; bis Februar 2023 vgl 2 Ob 154/24x). Die von der Beklagten vermeinten sekundären Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.
6.1. Die Beklagte steht zudem weiterhin auf dem Standpunkt, die §§ 1174 ABGB und 52 Abs 2 GSpG stünden der Rückforderung allfälliger Glücksspielverluste entgegen. Ferner verstoße die Rückforderung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
6.2. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stellt die Durchführung einer Ausspielung ohne Konzession ein verbotenes Glücksspiel dar; der zugrundeliegende Vertrag ist nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation; der Verlierer kann die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde (für viele: 7 Ob 150/24w Rz 5; 6 Ob 32/23h Rz 4; 7 Ob 9/23h Rz 4; 7 Ob 102/22h Rz 4; 9 Ob 84/22a Rz 3; 9 Ob 54/22i Rz 12, 8 Ob 23/22y Rz 7 je mwN). Wesentlicher Verbotszweck des GSpG ist die Verhinderung von Vermögensnachteilen durch verbotene Spiele (1 Ob 182/22d Rz 10; 6 Ob 50/22d Rz 16; 9 Ob 54/22i Rz 14). Ein Belassen der Zahlung oder die Anwendung der §§ 1174 Abs 1 Satz 1, 1432 ABGB widerspräche diesem Verbotszweck der §§ 2 Abs 1 und 4 iVm 4 Abs 1 GSpG (6 Ob 229/21a Rz 26).
Im Hinblick auf die Zielsetzung des Glücksspielgesetzes wird der Rückforderungsanspruch des Spielers nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs selbst durch die Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld nicht ausgeschlossen. Der Rückforderungsanspruch besteht daher auch dann, wenn dem Spielteilnehmer die Ungültigkeit seiner Verpflichtung bekannt ist (6 Ob 32/23h Rz 4f; 7 Ob 9/23h Rz 4; 6 Ob 200/22p Rz 5; 1 Ob 52/22m Rz 10; 6 Ob 50/22d Rz 18).
III. Verfahrensrechtliches:
1. Im Hinblick auf die dargestellte gesicherte Judikatur sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch der österreichischen Höchstgerichte besteht kein Anlass für die (neuerliche) Befassung des EuGH, weshalb der Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens – ein diesbezügliches Antragsrecht kommt der Beklagten ohnehin nicht zu (RIS-Justiz RS0058452 [T5, T12, T16, T21]) – nicht zu folgen war (8 Ob 67/24x; 8 Ob 31/24b; 2 Ob 254/23a; 1 Ob 195/23t).
2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO (zum Teilurteil: RIS-Justiz RS0035972). Da Gegenstand des Berufungsverfahrens ausschließlich das vom angefochtenen Teilurteil umfasste Rechnungslegungs-/Auskunftsbegehren war, ist als Bemessungsgrundlage für die Kosten des Berufungsverfahrens das darauf entfallende Streitinteresse von EUR 5.000,-- und nicht das gesamte Streitinteresse von EUR 20.000,-- heranzuziehen.
3. Eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands hat nach § 500 Abs 2 ZPO nur dann zu erfolgen, wenn der Streitgegenstand einen Geldeswert besitzt. Hier hatte eine Bewertung zu unterbleiben, weil es sich nach gefestigter höchstgerichtlicher Rechtsprechung beim Auskunftsanspruch nach der DSGVO um einen höchstpersönlichen Anspruch handelt, der einer Bewertung durch Geld nicht zugänglich ist (6 Ob 164/24x; 6 Ob 236/23h; 6 Ob 211/23g; RIS-Justiz RS0042418; OLG Wien OLG Wien 14 R 48/24p; 13 R 141/21g).
4. Mangels Bewertung des Entscheidungsgegenstands nach § 500 Abs 2 ZPO hängt die Zulässigkeit der Revision nur vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO ab. Eine solche ist im vorliegenden Fall jedoch bereits mangels inhaltlicher Bestreitung des auf Art 15 DSGVO gegründeten Auskunfts-/Rechnungslegungsbegehrens durch die Beklagte zu verneinen, weshalb auszusprechen war, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist.
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