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16R110/24z•OLG Wien 16R110/24z
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, , vertreten durch Dr. Martin Brenner, Rechtsanwalt in Baden, gegen die beklagte Partei B GmbH in Liquidation (früher: C GesmbH), FN **, zuletzt **, vertreten durch Dr. Andreas Huber, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 11.234,95 sA und Feststellung (Streitwert nach § 7 RATG: EUR 5.000,00), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 11.234,95) gegen das (Teil)Zwischenurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28.05.2024, **48, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird auf B* GmbH in Liquidation berichtigt.
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Berufungsverfahrens stellen weitere Verfahrenskosten dar.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
ad I.) Aus dem Firmenbuch (FN *) ist ersichtlich, dass die Firma der Beklagten nunmehr B GmbH in Liquidation lautet. Ihre Bezeichnung ist gemäß § 235 Abs 5 ZPO zu berichtigen.
ad II.) Das Erstgericht stellte – auszugsweise und teilweise zusammengefasst - folgenden Sachverhalt fest (bekämpfte Feststellungen in Fettdruck):
Die Beklagte war im Vorfallszeitpunkt als Unternehmerin mit dem Winterdienst in Teilen der Anlage D*, betraut. Es handelt sich dabei um eine Anlage der Stadt E*, verwaltet von F*. Die Betreuung von Teilen der Anlage wurde im Jahr 2016 durch die Beklagte übernommen; von ihr werden mehrere Personen für den Winterdienst eingesetzt. Es gibt sogenannte Räumer, welche die zu betreuenden Flächen räumen und streuen, sowie Kontrolleure, die im Nachhinein kontrollieren, ob die jeweilige Fläche genügend betreut wurde. Im Zuge der Vorbereitung der notwendigen Räumungsarbeiten bekommt die Beklagte entweder Wetterwarnungen oder ihr Wetterspion meldet sich. Daraufhin informiert die Geschäftsleitung der Beklagten die Kontrolleure, wobei die Kontrolleure wiederum diese Informationen an die räumenden Mitarbeiter weitergeben. Wenn zu räumen ist, treffen sich die Mitarbeiter in der Halle des betreffenden Bezirks, in welchem sich auch die zur Räumung eingesetzten Traktoren befinden. Zwischen der Verständigung und dem Eintreffen in der Halle vergeht ungefähr eine Stunde. Die Räummitarbeiter begeben sich dann in weiterer Folge zum ihnen zugewiesenen Rayon. Bei den Liegenschaften der Stadt E* wird verlangt, dass 50% Kaliumcarbonat und 50% Basaltmischung zum Streuen verwendet wird. In weiterer Folge überprüfen die Kontrolleure die Tätigkeit der Räumer stichprobenartig. Nach dem Einsatz kehren die Räumer zurück in die Halle und es werden die Aufzeichnungen des jeweiligen Mitarbeiters angeschaut und besprochen.
Die Beklagte ist ua für die Betreuung eines Teils der Gehsteige entlang der durch die Anlage führenden G* zuständig, die vom Hausgrundweg kommend zunächst als Fahrstraße mit Parkplätzen beidseitig bis zum Haus mit den Stiegen 4446 geführt wird [und] nach einem Schranken als Fußweg in die H* mündet.
Der Zuständigkeitsbereich der Beklagten umfasst vom Hausgrundweg kommend den gesamten rechten Gehsteig der G*, den linken erst nach dem Haus mit den Stiegen 4749. Die spätere Sturzstelle liegt im der Beklagten zugewiesenen Bereich, nämlich in der G* zwischen dem Mistplatz nächst Stiege 46 und Ecke Zugang zur Stiege 46. Konkret war der Mitarbeiter I*, der seit mehreren Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist, für die manuelle Räumung der Sturzstelle am Unfalltag zuständig. Normalerweise ist für den Vorfallsort J* als Kontrolleur zuständig, zum Unfallzeitpunkt war dies jedoch der Geschäftsführer der Beklagten, K*.
In der Nacht von 16.02.2021 auf 17.02.2021 bis etwa 9:00 Uhr am Morgen des 17.02.2021 gab es mit Unterbrechungen im Bereich der Anlage Niederschlag in Form von gefrierendem Regen. In Summe konnte bis zum Zeitpunkt des Vorfalls rund 1 mm Niederschlag fallen. Mit dem gefrierenden Regen bildete sich auf naturbelassenen Freiflächen und Objekten Glatteis. Am Morgen des 17.02.2021 hatte sich auf nicht betreuten Freiflächen im Bereich der Anlage, somit auch der Unfallstelle eine dünne, nicht geschlossene Schneedecke oder Schneeflecken, die von Schneefällen des Vortags stammten, gebildet. Zum Zeitpunkt des Vorfalls am 17.02.2021 gegen 7:35 Uhr lag die Lufttemperatur (2 m, 5 cm) im Bereich des Vorfalles um den Gefrierpunkt und es gab Niederschlag in Form von leichtem gefrierenden Regen mit Glatteisbildung auf nicht betreuten Flächen. Der Wind wehte in der Nacht von 16.02.2021 auf 17.02.2021 zunächst sehr leicht aus Richtungen um Südost und drehte in den Morgenstunden zunehmend auf Süd und dann auf Ost.
Die Klägerin machte sich am 17.02.2021 um kurz vor 7:30 Uhr auf den Weg, um Einkaufen zu gehen. Sie war witterungsentsprechend gekleidet und trug Winterschuhe mit Profil, in der Hand hielt sie eine Einkaufstasche und einen Mistsack. Sie machte sich aus ihrer Wohnung von der Stiege 7 auf den Weg in Richtung G*. Sie nahm wahr, dass der Weg vom Stiegenausgang 7 bis zum Gehsteig G* gestreut war. Für diesen Teil der Anlage war eine Hausbesorgerin zuständig. Dann ging sie entlang der G* [gemeint: in] der Richtung H*. Dort nahm die Klägerin wahr, dass der Gehsteig glatt und rutschig war. Sie nahm bis zum Sturz weder Streumittel noch Kies auf dem Gehsteig wahr. Auf dem Mistplatz, der sich in Gehrichtung der Klägerin unmittelbar vor dem Haus der Stiege 46 (zwischen den Häusern mit den Stiegen 4749 und 4446, näher dem letztgenannten) links befindet, entsorgte die Klägerin den Mist. Dann ist die Klägerin vom Mistplatz kommend nach links auf dem Gehsteig entlang der G* Richtung H* eingebogen. In etwa auf halbem Weg zwischen der Einmündung des Weges zum Mistplatz und der danach liegenden Ecke, nämlich der Abzweigung des Wegs entlang dem Haus der Stiege 46, kam die mittig am Gehsteig gehende Klägerin zu Sturz. Sie rutschte auf dem ungestreuten, mit Eis und festgetretenem Schnee überzogenen Gehsteig aus, stürzte nach vorne zu Boden und fiel ua auf ihr Gesicht. Dabei wurde sie verletzt, das linke Brillenglas zersprang.
Es kann nicht festgestellt werden, dass vom zuständigen Mitarbeiter der Beklagten, I*, an der Unfallstelle am 17.02.2021 geräumt oder gestreut wurde. Ein Räumungsprotokoll vom 17.02.2021 liegt nicht vor.
Die Klägerin begehrte Schadenersatz in Höhe von (zuletzt) EUR 11.100,- sA (EUR 11.000,-- Schmerzengeld und EUR 100,00 Generalunkosten) und EUR 134,95 (Reparaturkosten für ein gebrochenes Brillenglas) sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für zukünftige, derzeit nicht bekannte Schäden. Dazu brachte sie vor, sie sei am 17.2.2021 in den frühen Morgenstunden am Gehsteig der G* in E* auf Höhe der Stiege 46, sohin auf einer öffentlichen Verkehrsfläche, auf einer Eisscholle ausgerutscht und zu Sturz gekommen. Dabei habe sie sich verletzt, ihre Brille sei beschädigt worden. Der Gehsteig sei in keiner Art und Weise von Schnee und Eis geräumt gewesen. Am Unfalltag habe überhaupt keine Schneeräumung und Sicherung des Gehsteigs wahrgenommen werden können. An diesem Tag habe in ganz E* heftiger Niederschlag und Eisregen geherrscht. Bereits beim ersten Schneefall seien überhaupt keine entsprechenden Sicherungsarbeiten wahrgenommen worden. Die Beklagte, an welche die Stadt E* - F* die winterdienstliche Betreuung weitervergeben habe, habe gegen ihre (überbundene) Verpflichtung nach § 93 Abs 1 StVO verstoßen. Sie habe keinerlei Vorkehrungen zur Abwendung des Schadens getroffen und ihre Pflicht vernachlässigt.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie wendete ein, sie habe ein umfangreiches System etabliert, um die Räumung und Streuung der Wege vorzunehmen. Sie verfüge über ein engmaschiges Kontrollsystem. Die zu räumenden/streuenden Flächen seien unter den Mitarbeitern in sogenannte Routen aufgeteilt. Für die Routen gebe es jeweils einen verantwortlichen Einsatzleiter, der selbst an der Räumung/Streuung mitwirke und in aller Regel über einen Schneetraktor verfüge. Er sei auch für die regelmäßige Kontrolle vor Ort zuständig. Eine Organisationsebene über dem Einsatzleiter stehe der Hauptverantwortliche für den Geschäftsbereich Winterdienst. Dieser erhalte mehrmals täglich Wetterprognosen und gebe diese an die zuständigen Einsatzleiter weiter. Vor Ort kontrolliere der Einsatzleiter dann, ob ein Einsatz erforderlich sei oder nicht und führe bejahendenfalls diesen gemeinsam mit den Handschauflern durch. Über die durchgeführten Einsätze fertige der Einsatzleiter handschriftliche Protokolle an und übermittle sie dem Hauptverantwortlichen für den Geschäftsbereich Winterdienst. Bestritten werde, dass die Klägerin am 17.2.2021 auf einem nicht bzw unzureichend geräumten Gehsteig auf der Höhe der Stiege 46 gestürzt sei. Bestritten werde, dass die in Beilage ./C eingezeichnete Position der Sturzort sei. Es handle sich dabei auch nicht um eine öffentliche Verkehrsfläche, sondern um einen Teil der Wohnanlage (Innenhof). Die Beklagte habe im Einklang mit der Judikatur den Unfallort geräumt, ihr könne kein Organisationsverschulden vorgeworfen werden. Die von der Klägerin behauptete Sturzstelle gehöre zur händisch betreuten Fläche der Route . Diese Route sei dergestalt geplant, dass die komplette Betreuung innerhalb von maximal 4 Stunden erfolgen könne. In der maßgeblichen Winterdienstsaison 2020/2021 sei sie von den Mitarbeitern I als Handschaufler und L als Traktorfahrer betreut worden. Am Unfallstag habe es in ganz E* heftigen Niederschlag gegeben und es habe Eisregen geherrscht. Überall zeitgleich zu räumen und zu streuen sei nicht möglich und unzumutbar. Bereits in der Nacht von 16.2.2021 auf 17.2.2021 habe leichter Schneefall eingesetzt, der später in gefrierenden Regen übergegangen sei. In Anbetracht der Wetterprognose habe die Beklagte daher für vorsorgliche Betreuung der Flächen noch vor 6.00 Uhr gesorgt und habe am 17.2.2021 gegen 3.00 Uhr Einsatzbefehl an die beiden Mitarbeiter ausgelöst. Die Ersträumung, insbesondere Salzstreuung der Route sei bereits ab ca 4.00 Uhr bis ca 8.00 Uhr erfolgt. Der Geschäftsführer der Beklagten habe die Route kontrolliert. Der von ihr vertraglich übernommene Haftungsumfang sei auch geringer als der gesetzliche Haftungsumfang nach § 93 StVO. Die Klägerin treffe das Alleinverschulden am Unfall, jedenfalls sei ihr ein überwiegendes Mitverschulden von 80 % anzulasten. Hätte die Klägerin dem Weg mehr Aufmerksamkeit und Achtung geschenkt, hätte sie den Sturz verhindern können.
Nach Einschränkung der Verhandlung auf den Grund des Anspruchs sprach das Erstgericht mit dem angefochtenen (Teil)Zwischenurteil aus, dass das Zahlungsbegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Rechtlich folgerte das Erstgericht, die Liegenschaftseigentümerin habe ihre aus § 93 Abs 1 StVO resultierende Pflicht, dafür zu sorgen, dass die entlang ihrer Liegenschaft in einer Entfernung von nicht mehr als 3 m vorhandenen, dem öffentlichen Verkehr dienenden Gehsteige und Gehwege entlang der ganzen Liegenschaft in der Zeit von 06:00 Uhr bis 22:00 Uhr von Schnee und Verunreinigungen gesäubert sowie bei Schneelage und Glatteis bestreut sind, im Bereich der Sturzstelle gemäß § 93 Abs 5 StVO auf die Beklagte überbunden, weshalb die Beklagte an die Stelle der Liegenschaftseigentümerin trete und Dritten (wie hier der Klägerin) anstelle der Liegenschaftseigentümerin für Schäden, die aus der schuldhaften Vernachlässigung der genannten Pflichten entstehen, hafte, wobei hierfür leichte Fahrlässigkeit genüge. Die sich aus § 93 Abs 1 StVO ergebende Pflicht diene vornehmlich dazu, Fußgänger, die diese Wege bestimmungsgemäß verwenden, vor Gefahren zu schützen. § 93 StVO stelle ein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB dar, weshalb der Beklagten aufgrund der Beweislastumkehr des § 1298 ABGB der Nachweis obliege, dass ihr keine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten anzulasten sei. Auch wenn die Pflicht zur Schneeräumung und Streuung nicht überspannt werden dürfe und dem zu Räumung und Streuung Verpflichteten insbesondere keine ununterbrochene Schneeräumung und Sicherung der Verkehrswege zugemutet werden könne, sei es der Beklagten nicht gelungen, den Nachweis zu erbringen, dass sie ihren Räum- und Streupflichten am Unfalltag ordnungsgemäß nachgekommen sei. Ein Mitverschulden der Klägerin liege nicht vor, da diese witterungsentsprechend gekleidet gewesen sei und sich den Umständen entsprechend bewegt habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung in eine Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1. Die Beklagte bekämpft die Feststellung, dass der Sturzort in der G* zwischen der Abzweigung des Weges zum Mistplatz nächst Stiege 46 und der danach liegenden Ecke, nämlich der Abzweigung zur Stiege 46, liege. Auch wenn sie die bekämpften Feststellungen nicht wörtlich zitiert, verweist sie doch in diesem Zusammenhang auf Seite 3 und 4 des Zwischenurteils, womit sie - erkennbar - auf die beiden eingangs in Fettdruck wiedergegebenen Feststellungen, die den Sturzort beschreiben, Bezug nimmt.
Stattdessen begehrt sie folgende Feststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, wo die klagende Partei stürzte.“
1.2. Vorweg ist auf den Einwand der Beklagten im Rahmen ihrer Rechtsrüge einzugehen, dass das Erstgericht mangels Vorbringens der Klägerin zum exakten Sturzort keine Feststellungen zum Sturzort hätte treffen dürfen, sondern dazu vielmehr eine Negativfeststellung hätte treffen müssen.
Der Beklagten ist zwar beizupflichten, dass eine Parteienaussage ein fehlendes Prozessvorbringen nicht ersetzen kann (RS0038037; RS0043157 [T1]). Es ist auch richtig, dass Feststellungen (positive wie auch negative) ein entsprechendes Vorbringen voraussetzen (vgl RS0053317). Auch sogenannte „überschießenden Feststellungen“, also tatsächliche Feststellungen, die an sich nicht durch ein entsprechendes Prozessvorbringen gedeckt sind, können aber grundsätzlich bei der rechtlichen Beurteilung nicht unberücksichtigt bleiben. Dies gilt allerdings nur für solche überschießenden Beweisergebnisse, die in den Rahmen eines geltend gemachten Klagegrunds oder einer bestimmten Einwendung fallen. Feststellungen, die im Parteivorbringen keinerlei Grundlage finden, sind nicht zu berücksichtigen (RS0040318; RS0037972; RS0036933). Werden der Entscheidung – unzulässigerweise - überschießende Feststellungen zugrunde gelegt, wird die Sache rechtlich unrichtig beurteilt (RS0036933 [T10]; RS0040318 [T2]; RS0112213 [T1]). Überschießende Feststellungen, die in den Prozessbehauptungen der Parteien keine Deckung finden, sind daher bedeutungslos und unbeachtlich (RS0037972 [T6, T7, T14]).
Derartige unbeachtliche „überschießende Feststellungen“, auf welche die Klägerin möglicherweise abzielen möchte (deren Folge im Übrigen aber keine Negativfeststellung zum Beweisthema des Unfallortes wäre, sondern deren Entfall), liegen hier nicht vor.
Die Klägerin brachte zum Sturzort nämlich Folgendes vor: „Im Zuge dieses Spazierganges am Gehsteig durch die G* ist die Klägerin auf einer Eisscholle ausgerutscht und zu Sturz gekommen […]. In concreto ist der gegenständliche Sturz auf Höhe der Stiege 46 erfolgt […].“ (ON 1, 2); „Die klagende Partei war […] auf der G*, aufhältig und spazierte durch diese Gasse […]. […] In weiterer Folge ist die Klägerin auf einer Eisscholle ausgerutscht und zu Sturz gekommen […]. In concreto ist der gegenständliche Sturz auf Höhe der Stiege 46 erfolgt […].“ (ON 25, 4) In der Tagsatzung vom 02.10.2023 brachte die Klägerin zum Unfallort außerdem ergänzend vor, dass entgegen dem Vorbringen der Beklagten sich der Unfallort sehr wohl auf einer öffentlichen Verkehrsfläche befinde. Dazu verwies sie auch auf die Beilage ./C (ON 31.1., 2). Auf dieser Beilage ist der Bereich zwischen dem Weg zum Mistplatz und jenem Weg, der an dem Haus, in dem sich die Stiege 46 befindet, entlangführt, abgebildet und in diesem Abschnitt ein Stern als Sturzort eingezeichnet.
Die vom Erstgericht getroffenen und von der Beklagten bekämpften Feststellungen zum Sturzort halten sich daher jedenfalls im Rahmen des Vorbringens der Klägerin.
1.3. In ihrer Beweisrüge beanstandet die Beklagte, dass das Erstgericht die bekämpfte Feststellung lediglich auf die Aussage der Klägerin stütze, die jedoch unglaubwürdig und unrichtig gewürdigt worden sei. Die Aussagen der Klägerin stünden zu ihrem eigenen Vorbringen in Widerspruch, weshalb nicht zweifelsfrei geklärt sei, wo die Klägerin gestürzt sein solle.
Das Erstgericht erachtete die Angaben der Klägerin für glaubhaft und hatte keine Zweifel daran, dass diese am besagten Ort zu Sturz gekommen sei. Die Klägerin habe sowohl den Geschehensablauf als auch die konkrete Unfallstelle genau beschrieben (US 5). Diese Einschätzung des Erstgerichts ist nachvollziehbar. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen entsprechen den Angaben der Klägerin. Sie sind detaillierter als ihr Vorbringen, in dem der Sturzort „auf Höhe der Stiege 46“ beschrieben ist. Sie stehen dazu aber auch nicht in Widerspruch, weil die Beschreibung der Sturzstelle in den Feststellungen mit dem Bereich zwischen dem Mistplatz nächst Stiege 46 und Ecke Zugang zur Stiege 46 jedenfalls auf die Stiege 46 Bezug nimmt. Tatsächlich sagte die Klägerin zur Unfallörtlichkeit Folgendes aus: „Der Mistplatz befindet sich unmittelbar vor dem Haus, in dem sich die Stiege 46 befindet, auf den mir vorgehaltenen Google mapsBildern vom Dezember 2020 unmittelbar hinter dem dort geparkten . Ich habe den Mist noch entsorgt und bin dann wieder zurück auf den Gehsteig. Nach dem Versperren des Mistplatzes bin ich wieder Richtung Gehsteig gegangen und Richtung M abgebogen. Wenige Meter vor Beginn des Fußwegs, der entlang des Hauses Stiege 46 führt, bin ich am Gehsteig gestürzt. […] Ich bin dann vom Mistplatz kommend nach links auf den Gehsteigbereich gegangen und irgendwo in der Mitte zwischen der Einmündung des Weges zum Mistplatz und der danach liegenden Ecke, nämlich der Abzweigung des Wegs entlang dem Haus bzw zur Stiege 46 gestürzt“ (ON 31.1, 2 f). Dieser von der Klägerin beschriebene und festgestellte Sturzort deckt sich mit dem am Foto ./C markierten Sturzort, auf das sich die Klägerin in ihrem Vorbringen ebenfalls bezog. Gegenteilige Beweisergebnisse nennt die Beklagte nicht, sodass auch nicht ersichtlich ist, weshalb das Erstgericht Zweifel an den Angaben der Klägerin hätte haben sollen. Den in Beilage ./C eingezeichneten Sturzort lässt die Berufungswerberin außer Acht, wenn sie argumentiert, es bleibe offen, ob die Klägerin auf dem Weg zwischen G und D* auf Höhe der Stiege 46 oder auf der G* zwischen dem Mistplatz und dem Weg zur D* vor der Stiege 46 gestürzt sein solle. Der Berufungswerberin gelingt es somit nicht, Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken.
1.4. Die Berufungswerberin bringt außerdem noch vor, dass die Aussage der Klägerin auch deshalb nicht glaubhaft sei, weil diese während ihrer eigenen Aussage „eingenickt“ sei. Dies erwecke nicht den Anschein der ordentlichen Aufmerksamkeit. Auch diese Ausführungen sind nicht geeignet, Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts hervorzurufen.
Im Protokoll vom 2.10.2023 ist zwar vermerkt, dass „die Klägerin im Zuge der Einvernahme kurz wie „einnickt“, ihr danach Getränke (Wasser, Cola) zur Verfügung gestellt werden, dies auch vom Geschäftsführer der Beklagten“ (ON 31.1., S 4). Aus dem Protokoll ist aber nicht zu ersehen, dass die Klägerin davor oder bei der nach diesem Vorfall fortgesetzten Vernehmung überhaupt in irgendeiner Form beeinträchtigt gewesen wäre. Der Grund des „Einnickens“ blieb offen, sodass daraus auch keine Schlüsse, die rein spekulativ bleiben müssten, gezogen werden können. Weshalb überhaupt aus dem protokollierten körperlichen (offenbar auch nur kurz andauernden) Zustand der Klägerin ohne weitere Anhaltspunkte in diese Richtung auf ihre Unglaubwürdigkeit bzw mangelnde Aufmerksamkeit im Allgemeinen geschlossen werden könnte, zeigt die Berufung ohnedies nicht auf.
1.5. Das Berufungsgericht übernimmt daher den festgestellten Sachverhalt und legt ihn seiner weiteren Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO).
2.1. Die Berufungswerberin argumentiert, dass die Klägerin aufgrund ihres Mietverhältnisses mit der Stadt E* einen direkten (vertraglichen) Schadenersatzanspruch gegen die Vermieterin habe. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (konkret: 9 Ob 69/17p) sei die Haftung des Winterdienstunternehmens gegenüber dem Vermieter lediglich subsidiär. Aufgrund der Subsidiarität sei die Inanspruchnahme der Beklagten ausgeschlossen.
Nachdem die Klägerin in der Wohnhausanlage der Gemeinde E* wohnt (US 3f), mag es zwar nahe liegen, dass sie auch Mieterin dieser Wohnung ist, tatsächlich ergibt sich dies aber aus dem festgestellten Sachverhalt nicht. Die Berufung entfernt sich daher insoweit von den Feststellungen.
Im Übrigen ist zwar richtig, dass nach der Rechtsprechung dort ein Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter nicht zu unterstellen ist, wo der Dritte gegen einen der beiden Kontrahenten Ansprüche aus eigenem Vertrag hat (RS0037785 [T26]; RS0022814). Dass die Beklagte wegen Verletzung der Streupflicht (§ 93 Abs 1 iVm Abs 5 StVO) aufgrund einer vorrangigen Haftung der Vermieterin auch deliktisch nicht in Anspruch genommen werden könnte, ergibt sich aber aus der Entscheidung 9 Ob 69/17p nicht. Diese ist hier nicht einschlägig. Während nämlich im dortigen Verfahren nicht strittig war, dass es sich bei der Unfallstelle um keinen dem öffentlichen Verkehr dienenden Gehsteig oder Gehweg iSd § 93 Abs 1 StVO handelte, liegt jene Stelle, auf der die Klägerin gestürzt ist, auf einem dem öffentlichen Verkehr dienenden Gehsteig bzw Gehweg gemäß § 93 Abs 1 StVO, dessen Betreuung infolge rechtsgeschäftlicher Übertragung (§ 93 Abs 5 2. Satz StVO) der Beklagten obliegt. Dies stellt die Beklagte im Berufungsverfahren auch nicht mehr in Abrede. In der zitierten Entscheidung verneinte der Oberste Gerichtshof zunächst gemäß ständiger Rechtsprechung eine Haftung des mit dem Winterdienst beauftragten Beklagten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgrund des Subsidiaritätsprinzips. Eine Haftung des Beklagten gestützt auf die StVO, weil der Beklagte nach dem Vertragsinhalt die Räum- und Streupflicht in (analoger) Anwendung des § 93 Abs 5 StVO übernommen habe, verneinte er deshalb, weil die dortige Vertragsklausel, dass der Winterdienst die Schneeräumung, Bestreuung und Eisfreimachung der Zugangs und Innenwege und der Stufen der Liegenschaft „entsprechend § 93 StVO“ umfasse, alleine auf dem Parteiwillen beruhe (und insoweit ebenfalls das Subsidiaritätsprinzip zur Anwendung gelange).
In der Entscheidung 2 Ob 47/07m verneinte der Oberste Gerichtshof hingegen zwar, dass der zwischen der Vermieterin und dem dort beklagten Reinigungsunternehmen, das aufgrund einer Vereinbarung mit der Vermieterin zur Erledigung des Winterdienstes verpflichtet war, abgeschlossene Vertrag über die Überbindung der Streu und Räumpflichten Schutzwirkungen zugunsten der klagenden Mieterin entfalte, weil sie einen vertraglichen Anspruch gegen die Vermieterin hätte. Der Vermieter habe im Rahmen seiner Schutz und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Mieter dafür zu sorgen, dass dieser durch die Unterlassung von Erhaltungs und Betreuungsmaßnahmen an allgemeinen Teilen der Liegenschaft nicht zu Schaden komme. Er sei gegenüber dem Mieter gemäß § 1096 ABGB aus dem Vertrag zur Säuberung und Streuung verpflichtet (2 Ob 47/07m). Da die Sturzstelle dort aber in einem Bereich gelegen war, der dem Begriff eines dem öffentlichen Verkehr dienenden Gehsteigs bzw Gehwegs gemäß § 93 Abs 1 StVO zu unterstellen war, prüfte der Oberste Gerichtshof aber sehr wohl Ansprüche der klagenden Mieterin gegen das beklagte Reinigungsunternehmen nach § 93 Abs 5 StVO (vgl zum Ganzen 2 Ob 47/07m).
Zu ergänzen bleibt, dass die Klägerin die Beklagte im vorliegenden Fall aber ohnedies nicht aus einem Vertrag mit Schutzwirkung (zwischen Liegenschaftseigentümer und beklagtem Reinigungsunternehmen) in Anspruch nimmt. Welche anderen rechtlichen Schlussfolgerungen sich daraus ergeben sollten, dass sich die Beklagte - wie sie erstmals im Berufungsverfahren beiläufig behauptet - nach den Winterdienstverträgen nur ihrer Vertragspartnerin gegenüber zum Ersatz von Schäden verpflichtet habe, ist nicht ersichtlich.
2.2. Die Berufungswerberin steht schließlich noch auf dem Standpunkt, dass sie lediglich im Rahmen des § 1315 ABGB hafte. Das Erstgericht habe aber keine Feststellungen getroffen, dass sich die Beklagte eines untüchtigen Mitarbeiters bedient habe, weshalb ihre deliktische Haftung ausscheide.
Der Eigentümer der anrainenden Liegenschaft kann seine nach § 93 Abs 1 StVO bestehende Verpflichtung nach § 93 Abs 5 StVO durch Vereinbarung einem Dritten übertragen. In diesem Fall haftet der Dritte deliktisch für eine allfällige Vernachlässigung der ihm übertragenen Anrainerpflichten (2 Ob 148/18f; RS0023328).
Eine juristische Person (wie die beklagte GmbH) haftet im deliktischen Bereich für das schädigende Verhalten ihrer Organe und aller anderen Personen in eigenverantwortlicher, leitender oder überwachender Funktion (vgl nur (RS0009113), für das Fehlverhalten anderer Dienstnehmer aber nur in den engen Grenzen des § 1315 ABGB (6 Ob 108/07m; vgl auch 7 Ob 25/21h). Damit trifft es zwar zu, dass ein Unternehmer, der vertraglich den Winterdienst im Sinne des § 93 Abs 5 StVO übernommen hat, für das Verschulden seiner Gehilfen nur im Rahmen des § 1315 ABGB haftet. Daneben kommt aber auch eine Haftung des Unternehmers für eigenes Organisations und Überwachungsverschulden sowie für Repräsentanten in Frage (2 Ob 291/03p).
Eines Rückgriffs auf § 1315 ABGB bedarf es hier vordergründig aber nicht. Bereits das Erstgericht hat richtig darauf verwiesen, dass die Vorschrift des § 93 Abs 1 StVO ein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB darstellt (RS0027561 [T1]). Wird ein Schadenersatzanspruch auf die Verletzung eines Schutzgesetzes gestützt, dann hat der Geschädigte den Schadenseintritt und die Verletzung des Schutzgesetzes als solche zu beweisen (RS0112234 [T12]). Dem Schädiger obliegt der Beweis, dass ihn an der Übertretung des Schutzgesetzes keine subjektive Sorgfaltswidrigkeit trifft, er das Schutzgesetz also unverschuldet übertreten hat (RS0112234 [T28]). Nach der Rechtsprechung hat außerdem derjenige, der die Schutznorm übertreten hat, auch zu beweisen, dass ihn die objektive Übertretung der Schutznorm nicht als schutzbezogenes Verhaltensunrecht anzulasten ist. Dazu zählt auch der Beweis für die Behauptung, dass die Erfüllung der Verpflichtung angesichts der Witterungslage nicht zumutbar war (vgl 2 Ob 86/06w mwN; RS0027561 [T2]; RS0112234).
Fest steht, dass zum Unfallzeitpunkt der Klägerin, die sich kurz vor 7.30 Uhr auf den Weg machte, um Einkaufen zu gehen (US 3), der Gehsteig ungestreut und mit Eis und festgetretenem Schnee überzogen war (US 4). Damit war der Verpflichtung nach § 93 Abs 1 StVO nicht entsprochen, dass der Gehsteig in der Zeit von 6 bis 22 Uhr von Schnee und Verunreinigungen gesäubert sowie bei Schnee und Glatteis bestreut ist. Nach dem festgestellten Sachverhalt gab es in der Nacht von 16.2.2021 auf 17.2.2021 bis etwa 9.00 Uhr am Morgen des 17.2.2021 mit Unterbrechungen im Bereich der Anlage Niederschlag in Form von gefrierendem Regen (US 3). Auch die Beklagte bestreitet nicht, dass daher jedenfalls ein Handlungsbedarf bestand. Nach ihrem eigenen Vorbringen sei die Ersträumung (Salzstreuung) der Route ab ca 4.00 Uhr bis 8.00 Uhr erfolgt, worauf bereits das Erstgericht richtig verwies (US 6). Damit hat die Beklagte aber schon nach ihrem eigenen Vorbringen nicht ausreichend – durch entsprechende Organisation - sichergestellt, dass eine Räumung bis 6.00 Uhr erfolgt, wozu sie nach dem Gesetz aber verpflichtet wäre. Gründe, warum dies nicht möglich und zumutbar gewesen sein sollte, legte die Beklagte ebenso wenig dar wie ausreichende Entschuldigungsgründe, dass bis 7.30 Uhr eine Räumung nicht erfolgt war. Dem Erstgericht ist daher beizupflichten, dass der Beklagten der Nachweis nicht gelungen sei, sie sei ihren Räumungs und Streupflichten ordnungsgemäß nachgekommen. Sie haftet daher für ein (eigenes) Organisationsverschulden. Anzumerken bleibt, dass als Kontrollor zum Unfallzeitpunkt sogar der – der Beklagten als Organ zuzurechnende - Geschäftsführer der Beklagten selbst zuständig war (US 3).
2.3. Im Übrigen hat der Geschädigte nach der Rechtsprechung sowohl bei durch Handlung als auch bei durch Unterlassung verursachten Schäden die Untüchtigkeit des Besorgungsgehilfen zu beweisen, wofür der Anscheinsbeweis zulässig ist (RS0124440). Die Klägerin hat vorgebracht, dass der Gehsteig im Zeitpunkt des Unfalls weder geräumt noch gestreut gewesen sei. Ein derartiges Vorbringen wurde vom Obersten Gerichtshof bereits als ausreichend erachtet, weil es die Behauptung der Untüchtigkeit eingesetzter Besorgungsgehilfen impliziert (2 Ob 127/08b und 2 Ob 33/13m). Hier hat die Klägerin den Beweis der mangelnden Streuung oder Räumung erbracht, rutschte die Klägerin doch auf dem ungestreuten, mit Eis und festgetretenem Schnee überzogenen Gehsteig aus (US 4). Der Entkräftung durch den Nachweis der ernstlichen Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs, aus der sich die Tüchtigkeit des Besorgungsgehilfen ergäbe, ist der Beklagten aber nach den Feststellungen nicht gelungen. Dass der Mitarbeiter der Beklagten entsprechend dem Vorbringen der Beklagten am Unfalltag geräumt und gestreut hat, konnte das Erstgericht gerade nicht feststellen. Ein Räumungsprotokoll liegt nicht vor (US 4).
Im Ergebnis war der Berufung daher ein Erfolg zu versagen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO (vgl. SZ 23/243).
Die Revision war nicht zuzulassen, weil sich eine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht stellte.
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